Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Marzo de 2012

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 21 de marzo de 2012

201° y 153°

PARTE ACTORA: G.O.G., E.T.L.M. Y J.D.G., venezolanos, mayores de edad y titulares de la Cédula de Identidad números 2.563.984, 2.840.438 y 2.743.134, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: I.G.M. e ISAMIR G.N. abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 25.090 y 124.455 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCE), instituto autónomo de este domicilio, creado según Ley de fecha 22 de agosto de 1959, reformada 08 de enero de 1970, regido por el Decreto No. 6.068, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.38.958, del 23 de junio de 2008, reimpreso por error en fecha 08 de julio de 2008 publicado en Gaceta Oficial No. 38.968.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.G. VERGINE Y A.M.D.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 59.135 y 11.243, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001145.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte actora y demandada, contra la sentencia dictada en fecha 08/07/2011, por el tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio que siguen los ciudadanos G.O.G., E.T.L.M. y J.D.G. contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE).

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 11 de octubre de 2011, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 23/11/2011, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes en dos oportunidades, llegada la oportunidad de ley para dictar el dispositivo se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, que el ciudadano G.O.G., inició su relación de trabajo con para la ente demando el día 15 de marzo de 1977, desempeñando el cargo de vigilante, en un horario rotativo de 6:00 a.m. a 2:00 p.m, de 2:00p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 6:00a.m.; finalizando la misma el día 30 de septiembre de 2008 en virtud del beneficio de jubilación que le fue otorgado, indicó el salario del mismo era variable en virtud del horario rotativo que desempeñaba, pues laboraba días de descanso obligatorio trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, y bono nocturno semanal, reclamando como consecuencia de ello el pago de los siguientes conceptos: el pago del bono de transferencia, más los intereses moratorios generados por el retardo en su pago a se calculado desde junio de 2002, hasta la fecha en que se realice el pago; intereses moratorios generados por el pago extemporáneo del Corte de Antigüedad; diferencia de prestación de antigüedad generada por la incidencia de la bonificación por estímulo al trabajo; cláusula 27 del contrato colectivo del trabajo, referida al pago del concepto del quinquenio, que se origina por la prestación de servicio de forma ininterrumpida por 5 años, correspondientes a los meses de julio de 1997, julio 2002, julio 2007 y julio 2008; domingos trabajados y no cancelados; diferencia de antigüedad desde el 18/06/1997 hasta el 18/09/2008 generada por el salario variable; diferencia de pensión de jubilación desde el 01/10/2008 gasta el 30/09/2009; diferencia de bonificación de fin de año fraccionado del año 2008; diferencias de bonificación de fin de año desde 1997 al 2008, generadas por el salario variable del trabajador; cumplimiento del convenio suscrito entre SINTRAINCE y la Dirección General de Recursos Humanos así como la diferencia del estímulo al trabajo fraccionado.

En relación al ciudadano Ezequiel Tomás Lizcano, que inició la relación de trabajo con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el día 19 de octubre de 1977, desempeñando el cargo de vigilante, en un horario rotativo de 6:00 a.m. a 2:00 p.m, de 2:00p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 6:00a.m.; finalizando la misma el día 30 de septiembre de 2008 en virtud del beneficio de jubilación que le fue otorgado. En cuanto al salario indicó que el mismo era variable en virtud del horario rotativo que desempeñaba, pues percibía días de descanso obligatorio trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, y bono nocturno semanal, y como consecuencia de ello reclama el pago de los siguientes conceptos: el pago del bono de transferencia, más los intereses moratorios generados por el retardo en su pago a se calculado desde junio de 2002, hasta la fecha en que se realice el pago; intereses moratorios generados por el pago extemporáneo del Corte de Antigüedad, cláusula 27 del contrato colectivo del trabajo, referida a la bonificación efectiva de sus servicios cada 5 años; diferencia de prestación de antigüedad generada por la incidencia de la bonificación por estímulo al trabajo; domingos trabajados y no cancelados; diferencia de antigüedad desde el 18/06/1997 hasta el 18/09/2008 generada por el salario variable; diferencia de pensión de jubilación desde el 01/10/2008 hasta el 30/09/2009, diferencia de bonificación de fin de año fraccionado del año 2008, cumplimiento del convenio suscrito entre SINTRAINCE y la Dirección General de Recursos Humanos; vacaciones fraccionadas causadas y no canceladas; bono vacacional fraccionado causado y no cancelado.

En relación al ciudadano J.D.G., que inició la relación de trabajo con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el día 28 de junio de 1978, desempeñando el cargo de vigilante, destacado en la Gerencia General Región Estado Carabobo, con un horario rotativo de 6:00 a.m. a 2:00 p.m, de 2:00p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 6:00a.m.; finalizando la misma el día 30 de septiembre de 2008 en virtud del beneficio de jubilación que le fue otorgado, en relación al salario indicó que el mismo era variable en virtud del horario rotativo que desempeñaba, pues percibía días de descanso obligatorio trabajado, horas extras diurnas y nocturnas, y bono nocturno semanal, y como consecuencia de ello reclama el pago de los siguientes conceptos: el pago del bono de transferencia, cantidad que asciende a Bs. 1.146,60; más los intereses moratorios generados por el retardo en su pago a se calculado desde junio de 2002, hasta la fecha en que se realice el pago; intereses moratorios generados por el pago extemporáneo del corte de Antigüedad; cláusula 27 del contrato Colectivo, referida a la bonificación de prestación efectiva de servicio por 5 años; diferencia de prestación de antigüedad generada por la incidencia de la bonificación por estímulo al trabajo; domingos trabajados y no cancelados; diferencia de antigüedad desde el 18/06/1997 hasta el 18/09/2008 generada por el salario variable; diferencia de pensión de jubilación desde el 01/10/2008 gasta el 30/09/2009; diferencia de bonificación de fin de año fraccionado del año 2008; cumplimiento del convenio suscrito entre SINTRAINCE y la Dirección General de Recursos Humanos.

Por su parte la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación a la demanda negó, rechazó y contradigo los siguientes hechos y conceptos reclamados por los ciudadanos G.O., E.L. y J.D.G.: bono de transferencia, alegando que los actores recibieron dicho pago, intereses moratorios de prestaciones sociales por el pago extemporáneo del corte de antigüedad, negó diferencia alguna por concepto de antigüedad generada por la incidencia de la bonificación estímulo al trabajo, ni bonificación estimulo al trabajo fraccionada por cuanto es un beneficio que no tiene incidencia salarial y se paga una sola vez, rechazó lo reclamado por concepto de bonificación de fin de año, ni bonificación de fin de año fraccionada mas bonificación de fin de año del año 1997 al 2008, alegando que dicho concepto no se calcula con salario integral, y que dicha diferencia fue cancelada al momento del pago de las prestaciones sociales, negó diferencias de antigüedad generada por el salario variable, alegando que los actores no devengaban salario variable, rechazó que se le adeude cantidad alguna por concepto de domingos trabajados, alegando que no es cierto que haya trabajado todos los domingos, horas extras, contradijo que se les adeude cantidad alguna por concepto de una supuesta diferencia en pensión de jubilación más las diferencias que se le sigan causando, alegando que los actores hacen un reclamo en base a un salario que no devengaban.

El a-quo, en sentencia de fecha 08 de julio de 2011, estableció que: “…vista de la forma que la demandada contestó la demandada, se observa que quedaron como hechos convenidos en juicio, la relación de trabajo, las fecha de ingreso y de egreso, y que el motivo del egreso de los peticionantes para la demandada fue la jubilación; quedando como hechos controvertidos los conceptos reclamados en el libelo de: bono de transferencia; los intereses moratorios causados desde el mes de junio de 2002 hasta la fechas en que fueron jubilados los actores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela generados por el pago extemporáneo del Corte de Antigüedad; Diferencia por concepto de antigüedad generada por la incidencia de la bonificación estímulo al trabajo, la bonificación estimulo al trabajo fraccionada; la Bonificación de fin de año desde el año 1997 al 2008 y la bonificación de fin de año fraccionada; diferencia de Antigüedad generada por el salario variable; domingos trabajados y la diferencia en pensión de jubilación.

1. En este orden de ideas, pasa este Tribunal a deliberar con respecto los dos primeros conceptos debatidos de bono de transferencia y corte de antigüedad con ocasión a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses moratorios causados desde el mes de junio de 2002 hasta la fechas en que fueron jubilados los actoras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo hace en los siguientes términos:

   Reclaman los actores en su escrito libelar –folios 01 al 20 ambos inclusive del expediente- el concepto de bono de transferencia con ocasión a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en la cantidad de 390 días por cada uno de los accionantes, más los intereses moratorios por el retardo en su pago, así mismo, reclaman los intereses moratorios del concepto de corte de antigüedad al 18 de junio de 1997, bajo el argumento que la misma, les fue cancelada en fecha 29 de octubre de 2008, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 668 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, tal retardo genera intereses moratorios a su desde el mes de junio de 2002, hasta la fecha efectiva de su pago.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda –folios 19, 21 y 23 del expediente- negó la procedencia del bono de transferencia reclamados por los actores, por cuanto dicho concepto les fue cancelado por nomina con sus respectivos intereses. En virtud de ello, de conformidad con las reglas de distribución de la carga de la prueba establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo del 2004 (caso J.R.C.D.S. CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.), corresponde a la demandada demostrar los hechos nuevos sobre los cuales basó sus defensas, en este caso el pago que la libera con su obligación para con las peticionantes al haber reconocido la existencia de la relación laboral.

   Así las cosas, este Tribunal en estudió del material probatorio consignado al proceso, este Tribunal no pudo desprender el pago liberatorio de la demandada del referido concepto de bono de transferencia de conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, incumpliendo la demandada con su carga probatoria al no acreditar sus alegatos mediante algún elemento probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual el referido concepto le resulta procedente a los actores, en la cantidad de Bs. 1.146,60 para cada uno de ellos, es decir, para los ciudadanos G.O.G., Ezequiel Tomás Lizcano y J.D.G., cantidad que se obtiene de multiplicar 390 días por Bs. 2,94 de salario diario. De igual manera corresponde a las accionantes el pago de los respectivos intereses moratorios por encontrarse dicha deuda a plazo vencido, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo Segundo del artículo 668 de la ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   De igual forma, se evidenció con respecto a los intereses moratorios reclamados por los accionantes sobre la indemnización de antigüedad, sobre lo cual la parte demandada alegó su pago, señalando que en la planilla de liquidación, se observa el pago ajustado de las prestaciones sociales y colocadas en fideicomiso. Al respecto y de una revisión del material probatorio, se evidencia que la demandada pagó por este concepto Bs. 1.961,96 al ciudadano Ezequiel Lizcano; la cantidad de Bs. 2.127,66 al ciudadano G.O.G. y la cantidad de Bs. 2.078,51 al ciudadano J.D.G., cuyas cantidades son derivadas de la multiplicación del salario mensual devengado por cada trabajador por la cantidad de años de antigüedad, de cuyas operaciones aritméticas no se deduce que se hayan pagados los intereses de mora; en tal sentido la demandada al no lograr demostrar su efectivo pago de los elementos probatorios consignados al proceso, y como quiera que dicho pago representa una deuda de valor desde el mes de junio de 1997 y se encuentra a plazo vencido, es por lo que se ordena a la demandada cancelarle a los actores los respectivos intereses moratorios sobre la cantidades arriba señaladas desde el mes de junio de 2002 hasta las fechas de terminación de las relaciones de trabajo que vinculara a los actores con la demandada, esto es, hasta el 30 de septiembre de 2008, para el caso de los co-demandantes, los ciudadanos Ezequiel Lizcano, G.O. y D.G., todo de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo Segundo del artículo 668 de la ley Orgánica del Trabajo; cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento. Así se decide.

2. En cuanto a la incidencia salarial del llamado bono por estimulo al trabajo y su incidencia en la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 del contrato colectivo que ampara a los actores, se observa que la demandada en su litis contestación negó la incidencia salarial de dicho concepto por cuanto el mismo era cancelado una sola vez.

   En este orden de ideas, se observa que el contenido de la referida cláusula 27 del contrato colectivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (I.N.C.E.S) establece lo siguiente:

   CLÁUSULA No. 27 BONIFICACIÓNY ESTIMULO AL TRABAJO

   Las Asociaciones Civiles Ince e Institutos Sectoriales Ince, conviene en darles a sus obreros como estímulo al trabajo eficiente y a la estabilidad, cuando cumplan 5 años de servicios, una bonificación de seis (6) quincenas; cuando cumplan diez (10) años de servicios, una bonificación de siete (7) quincenas; cuando cumplan quince (15) años de servicios una bonificación de diez (10) quincenas; cuando cumplan veinte (20) años de servicios, una bonificación de once (11) quincenas; cuando cumplan veinticinco (25) años de servicios, una bonificación de doce (12) quincenas; y cuando cumplan treinta y treinta y cinco (35) años de servicios una bonificación de trece (13) quincenas, para el cálculo de este beneficio se tomará en cuenta el salario básico que devengue el obrero beneficiado. Cuando el trabajador egrese antes de cumplir alguno de los quinquenios previsto para cada escala, tendrá derecho al pago del presente beneficio en forma proporcional al número de años de servicios prestaos en forma ininterrumpida. Este beneficio se extenderá al personal administrativo e instructores computándose el tiempo de servicio ara este beneficio a partir de la firma del presente Convenio Colectivo del Trabajo.

   De conformidad con el contenido de la anterior cláusula de la referida convención colectiva, se desprende que dichos pagos ocurren una sola vez cada cinco (5) años, y se encuentran sujetos a una situación de hecho especifica, como es que el trabajador respectivo llegue a cumplir con la cantidad de años de servicios requeridos, en este sentido, se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo conceptualiza los conceptos que forman parte del salario de la siguiente forma:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que puede evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda. (…)

   Trascrito la anterior normativa legal, resulta oportuno resaltar lo indicado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a las asignaciones salariales en sentencia de fecha 30 de julio de 2003 caso F.B.D.H. contra el BANCO MERCANTIL C.A. S.A.C.A., en la cual se estableció lo siguiente:

   (…) En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el salario normal de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el salario normal.

   Hay que indicar igualmente que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son salario normal aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. (Subrayado del Tribunal)

   En consonancia con lo establecido por nuestro M.T.d.J., cuyo criterio este Tribunal acoge, se entiende que en primer lugar la asignaciones canceladas a un trabajador que tienen naturaleza salarial son todas aquellas que devengan por la prestación del servicio y no para desarrollar esta, y en segundo lugar que dichas asignaciones entren de forma regular y permanente en el patrimonio del trabajador. Por lo que es el caso, que la asignación de marras de “bonificación por años de servicio” se efectúa por el cumplimiento previo de una situación de hecho, como es que el trabajador cumpla un quinquenio de prestación de servicio para la demandada, realizándose el pago de dicho bono por vía de consecuencia cada cinco (5) años, y si el trabajador cumple con los años de servicio, en virtud de ello, este Tribunal considera que dichos pagos se realiza en periodos de tiempo muy prolongados no cumpliendo a criterio de quien decide con la característica de regularidad, motivo por el cual el referido concepto no puede ser considerado como parte integrante del salario normal de los actores, mas si parte del salario integral devengado por estas, y como quiera que la demandada negó su incidencia salarial se declara la procedencia en derecho de su incidencia en el concepto de prestación de antigüedad en base a la cantidad de días y salarios indicados por la representación judicial de los accionantes a los folios 2, 7 y 12 del expediente, por lo que se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse mediante un único experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión quien deberá determinar la incidencia aquí acordada en base a los términos precedentemente expuestos. Así se decide.

   3. En cuanto, al reclamo de los domingos laborados que no fueron cancelados, este Juzgado observa que la representación judicial de la parte demandada negó que se le adeudara cantidad alguna por este concepto, motivo por el cual se invirtió la carga de la prueba de tal situación fáctica, y asimismo, por considerarse hechos exorbitantes, correspondiendo dicha carga probatorio a los actores. En tal sentido, y analizado el material probatorio aportado no evidenciarse de autos prueba alguna que demuestre que efectivamente los actores hayan laborados la cantidad de domingos alegados en su escrito libelar, razón por lo que se declara improcedente el pago del presente concepto. Así se decide.

   En cuanto a la diferencia reclamada por el mal cálculo de los domingos laborados y pagados por la demandada, toda vez que no se les pagó con recargo del 1,5% de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se evidencia del escrito libelar que los atores hayan discriminados cuales fueron los domingos pagados por la demandada y cuyos cálculos fueron mal realizados, en razón e dicha indeterminación se debe declarar improcedente lo solicitado. Así se decide.

   4. En cuanto a la diferencia salarial alegada por los actores, visto que en el punto anterior se negó la procedencia del pago de los domingos laborados, así como la diferencia del mal cálculo de los domingos laborados y pagados por la demandada, este Juzgado toma como cierto que los salarios devengado por los actores durante la relación de trabajo, son los salarios indicados en las documentales insertas desde el folio nueve (09) hasta el folio trece (13) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, para el caso del ciudadano G.O.G.; desde el folio 34 hasta el 38 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente para el caso del ciudadano Ezequiel Lizcano, y desde el folio 61 hasta el folio 65 del cuaderno de recaudos signado con el No. 1 del expediente para el caso del ciudadano J.D.G.. Así se decide.

   5. En cuanto al reclamo de la diferencia generada en la prestación de antigüedad con ocasión al salario variable alegado por los actores en su escrito libelar como devengado, este Juzgado observa que el alegato de la parte actora con relación al salario variable devengado, se basa en los domingos laborados y no cancelados, así como las horas extras diurnas y nocturnas, en tal sentido, de una revisión de los elementos probatorios consignados por la parte actora, no se evidencia que los actores hayan devengado salario variable alguno, y al haberse declarado improcedente el pago del concepto referido al pago de los domingos laborados no cancelados así como la diferencia de lo domingos pagados por la parte demandada, y al haber quedado establecido en el punto anterior el salario devengado por los actores, es por lo que se declara improcedente el pago del presente concepto, a excepción de lo establecido en relación a la incidencia del bono quinquenio establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo que vinculara a los actores con la demandada, y cuyo cálculo se ordenó en el punto relacionado con dicho reclamo. Así se decide.

   6. Sobre el reclamo del pago referido a la bonificación contemplada en el Convenio suscrito entre el Sintraince y la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), celebrado en fecha 15 de diciembre de 2008, en la cual se indicó que se le cancelaría a los trabajadores del INCES, los pasivos laborales derivados del dozavo, por el período 1.997 al 2006, en el punto “2”, del convenio se llegó al acuerdo que a los obreros tanto activos como jubilados o pensionados que hubiesen laborado desde el año 1997 hasta el año 2006 o más, la cantidad de Bs. 8.000,00; cantidad ésta reclamada por los actores en su escrito libelar por cuanto no le fue cancelado en su oportunidad; sobre lo cual la representación judicial de la parte demandada negó dicho pago en el escrito de contestación a la demanda. Al respecto, se evidencia de autos por una parte el pago realizado por la demandada por concepto de “doceavo”. Por otra parte, se evidencia que la actora no aportó elementos de prueba alguno que demuestre la fuente del derecho reclamado, razón por la cual este Juzgado declara improcedente el pago del dicho concepto. Así se decide.

   7. En relación al pago de la diferencia de bonificación de fin de año desde el año 1997 hasta el año 2007, y la fracción correspondiente al año 2008, alegan los actores en su escrito libelar, que dicho concepto debió ser cancelado en base al salario variable integral de cada trabajador, toda vez de la convención colectiva que ampara a los trabajadores del Instituto demandado establece que el concepto de bonificación de antigüedad debe ser cancelado en base al salario integral, es decir incluyendo la alícuota de bonificación por vacaciones la cual debió ser calculada en base al salario variable alegado por los actores, lo cual no sucedió ya que su patrono la canceló sin usar como base de cálculo el mencionado salario variable, razón por la cual se generan unas diferencias a su favor, así como una diferencia en el concepto de prestación de antigüedad; lo cual fue negado por la demanda.

   En este sentido, considera pertinente este Tribunal señalar el contenido de la cláusula No. 28 del contrato colectivo del Instituto demandado (I.N.C.E.S), la cual reseña:

   CLAUSULA No. 28 BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO

   Las Asociaciones Civiles INCE e Institutos Sectoriales INCE, conviene en conceder a sus trabajadores, como bonificación de fin de año, sesenta y cinco (65) días de sueldos o salarios, en la segunda quincena del mes de noviembre de cada año. Para los trabajadores que no tengan el año de servicio cumplido, el pago se efectuará proporcionalmente al tiempo de servicios prestados.

   De conformidad con el contenido de la referida norma convencional se observa que la referida solo hace alusión a días de remuneración, y en ningún momento hace mención que dicho concepto debe cancelarse en base al salario integral. Así mismo, cabe indicar lo apuntado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 16 de noviembre de 2006 Exp. No. 2006-567 en la cual estableció:

   (…) Tanto en la Ley de 1990 como en la reforma de 1997 –vigente- el artículo 133 contempló el denominado salario integral, conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, comprendidas allí, por consiguiente, las percepciones correspondientes a las jornadas tanto ordinarias como extraordinarias; concepto ese diferente -por más amplio- al de salario normal, tal como estableció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 22 de junio de 1998.

   Para la recurrida, que no distingue entre uno y otro, el concepto de salario aplicable a los fines de calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y la compensación por transferencia, previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, aunque lo califica de normal, es el concepto más amplio del artículo 133 citado, con base en el cual establece la procedencia de incluir como parte del salario normal a esos efectos, los conceptos a que se refiere la denuncia, esto es, el bono vacacional y la incidencia de utilidades.

   Ahora bien, todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeta a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal.

   Al respecto, la doctrina patria ha señalado que la definición de salario normal por parte del legislador de 1997 deja pendientes algunos problemas. Se trata de determinar si la regularidad y permanencia propias del salario normal pueden encontrarse en percepciones que no se pagan en forma constante sino una o dos veces al año, como es el caso de la participación en los beneficios y el bono vacacional, así como algunas bonificaciones especialmente establecidas por la convención colectiva; pero no es la naturaleza salarial de tales percepciones lo que presenta dudas, sino determinar si la intención del legislador al crear el ‘salario normal’ como una concepción más restringida que la de ‘salario’ apunta a incluir dentro de aquella sólo los conceptos que el trabajador recibe regular y permanentemente - aquéllos determinados en la nómina de pago cotidianamente- o por el contrario, lo pagos que el trabajador recibe una vez al año, por todos los años.

   En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social establece, conforme a lo señalado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el fallo citado de fecha 22 de julio 1998, que el bono vacacional no forma parte del salario normal –a los efectos del artículo 666- por no ser devengado como retribución de la labor prestada durante la jornada ordinaria, sino como una remuneración adicional o extraordinaria dirigida a incrementar las posibilidades del mejor disfrute del descanso vacacional dispuesto en la Ley. (…)

   En base al anterior criterio jurisprudencial el cual este Tribunal acoge se evidencia que las vacaciones no forman parte del salario normal por representar una remuneración extraordinaria dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y como quiera que las bonificaciones de fin de año se cancelan en base al salario normal mas no al integral este Tribunal debe declarar la improcedencia en derecho de dicha diferencia reclamada por los sujetos activos del presente procedimiento en el contenido de su escrito libelar, así como su incidencia en el concepto de prestación de antigüedad. Así se decide.

8. Sobre el reclamo de la diferencia de la bonificación por estímulo al trabajo reclamada con base a la cláusula 51 del Convenio Colectivo, este Tribunal señala que ya se pronunció con relación a dicho concepto cuanto decidió lo reclamado con base la Cláusula 27 del Contrato Colectivo del Trabajo. Por otro lado la cláusula 51 no está relacionada con lo reclamado, en tal sentido este Juzgado declara improcedente lo peticionado. Así se decide.

   En relación al concepto reclamado por el co-demandante ciudadano Ezequiel Tomás Lizcano referido a las vacaciones y bono vacacional fraccionado, éste alega que en la oportunidad de su egreso no le fueron pagadas sus vacaciones ni el bono vacacional fraccionado, reclamando con base al suelo diario de Bs.93,13, y por 11 meses de fracción, la cantidad de 2,50 días por concepto de vacaciones fraccionadas y 6,67 días de bono vacacional fraccionado, para un total de Bs.6.832,95, no indicando a partir de que fecha computa los 11 meses reclamados, toda vez que si la relación de trabajo comenzó un 19 de octubre de 1977 y finalizó el 30 de septiembre de 2008, ya había transcurrido un año completo y no una fracción como la que reclama el actor, y si se toma en cuenta que el cómputo que realiza el actor lo fue desde el 01 de enero de 2008 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo el 30 de septiembre de 2008, tampoco habían transcurrido los 11 meses de fracción que por vacaciones y bono vacacional reclama el actor, razón por la cual considera el Tribunal que existe una indeterminación en los conceptos reclamados. Por otro lado y a los fines de verificar si la demandada pagó vacaciones y bono vacacional al actor a la fecha de finalización de la relación de trabajo, se evidencia del material probatorio, documentales insertas a los folios 101, de la pieza principal del expediente, 30 y 32 del cuaderno de recaudos número 01, que demuestran que la demandada pagó al actor la cantidad de 16 días de vacaciones pendientes, así como cantidades de dinero por concepto de vacaciones y bono vacacional según documental inserta al folio 30 del cuaderno de recaudos número 01, que ya fue objeto de valoración, razón por la cual debe declararse forzosamente la improcedencia de lo reclamado por el actor por estos conceptos. Así se decide.

   En cuanto al reclamo del ajuste de pensión de jubilación, este Juzgado evidencia que en el escrito libelar, se alegó con relación al co-demandante, el ciudadano G.O.G. que de conformidad con la Ley de jubilaciones y pensiones le correspondía un porcentaje de 80%, pues alega que debe incluirse el tiempo laborado en el INCE, el tiempo laborado en Instituto Nacional de la Vivienda, desde el 17 de febrero de 1970 al 11 de febrero de 1977, y asimismo, alega que el salario base de cálculo para dicho beneficio es el obtenido de divido entre doce (12) la suma de los salarios devengados por el trabajador durante el último año de servicio. Sobre tal alegato, la parte demandada manifestó en su escrito de contestación a la demanda que no le adeuda al actor diferencia alguna por este concepto en virtud que el actor hace su reclamo en base a un salario que no devengó. En tal sentido, con relación al co-demandante, G.O., evidencia este Juzgado, que al folio seis (06) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, cursa inserto la planilla de liquidación correspondiente al mencionado co-demandante, de la cual se observa que la antigüedad fue calculada desde el 01 de julio de 1977, e inserto a los folios 107, 108 y 109 del expediente, cursa inserto comunicación dirigida al Jefe de Recursos Humano del INCES, en el cual se le hace entrega de los documentos y constancia de trabajo en el Instituto Nacional d la Vivienda (INAVI), así como copias simples de las mencionadas constancia de trabajo, las cuales fueron objeto de valoración, en este sentido, se evidencia que la parte demandada no tomó en cuenta para el cálculo del beneficio de jubilación, el periodo laborado por el co-demandante en dicha Institución, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios que señala:

   Articulo 9: “El monto de la jubilación que corresponda al funcionario, funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar el sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base.

   En virtud, de la norma antes transcrita, y haciendo el cálculo aritmético, podemos observar que el ciudadano G.O.G., tuvo un tiempo de prestación de servicio para la administración pública de 38 años, motivo por el cual le corresponde como monto de jubilación el tope máximo de 80% del sueldo base, en consecuencia, en cuanto a dicha solicitud y en base a lo antes expuesto, este Juzgado declara procedente en derecho lo reclamado por el actor. Así se decide.

   Con relación al salario de cálculo para dicho beneficio, considera necesario este Juzgado hacer referencia a lo establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, d los Estado y de los Municipios, que establece:

   Artículo 8: El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario, funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo.

   En tal sentido, y por cuanto quedó establecido en el presente fallo los salarios devengado por el actor, y como quiera que la pensión de jubilación a la cual se hizo acreedor debe calcularse sobre la base de un 80% del sueldo base obtenido de promediar los salarios devengados en los últimos 24 meses que duró la relación de trabajo, evidencia el Tribunal una diferencia en el monto de la pensión de jubilación, razón por la que se declara la procedencia en derecho del ajuste de la pensión de jubilación del actor con base a los términos antes expuesto, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, el experto deberá tomar en cuenta la forma de cálculo establecida en el artículo ut supra. Así se decide.

   En cuanto al co-demandante, el ciudadano Ezequiel Tomás Lizcano, se indicó en el escrito libelar, que se reclama la diferencia del monto de la jubilación del trabajador, de conformidad con el Contrato Colectivo, por cuanto el salario base para dicho beneficio es el originado del promedio del salario mensual de los últimos doce meses, tomando en consideración el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con relación a este punto la parte demandada negó que al co-demandante se le adeudara diferencia alguna por este concepto, alegando que el co-demandante hace un reclamo en base a un salario que no devengó. En tal sentido, observa este Juzgado con relación al salario, que el mismo ya fue establecido en el presente fallo, y que quedó demostrado en la documental inserta a los folios 34 al 38 del cuaderno de recaudos número 01, que ciertamente no son los mismos alegados por el actor a los fines del cálculo de la pensión de jubilación. Por otro lado y de conformidad con lo establecido en el artículo 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, el cálculo del salario base para el pago de la pensión de jubilación, debe se la sumatoria de los salarios devengados por el trabajador durante los dos (02) últimos años de servicio, dividido entre 24, de conformidad con lo establecido en la referida norma. En razón de lo antes expuesto y toda vez que el salario base de cálculo utilizado por el actor no se corresponde con las prueba de autos ni con la forma de cálculo previsto en el artículo 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, es por lo que debe declararse improcedente lo peticionado por el co-demandante. Así se decide.

   En cuanto al co-demandante, el ciudadano J.D.G., se indicó en el escrito libelar que de conformidad con la Ley de Jubilaciones y pensiones le correspondía un porcentaje de 77,5%, en tanto que de conformidad con el artículo 7 del Plan de Jubilaciones que se aplica a los trabajadores dependiente de la Administración Pública, el salario base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre doce (12), la suma de los salarios devengados por el trabajador obrero durante el último año de servicio, tomando en consideración el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre tal alegato manifestó la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda que negaba que se le adeudara al actor diferencia alguna por este concepto, en virtud que el actor base su reclamación en un salario que nunca devengó. Al respecto, observa este Juzgado con relación al porcentaje que le correspondía al co-demandante por dicho beneficio, que según lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios se obtiene de la multiplicación de la cantidad de años de prestación de servicio del trabajador por el coeficiente de 2,5; en consecuencia, tenemos que el co-demandante tuvo 30 años de prestación de servicio para el Instituto, multiplicado por 2,5; nos arroja un porcentaje de 75%. Por otro lado, y en relación al salario base de cálculo de lo reclamado, debe indicarse que ya fue establecido en el presente fallo, y que quedó demostrado en la documental inserta a los folios 61 al 65 del cuaderno de recaudos número 01, que ciertamente no son los mismos alegados por el actor a los fines del cálculo de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo antes expuesto, se declara improcedente la solicitud del co-demandante por cuanto lo salarios alegados no quedaron demostrados a los autos y por otro lado el porcentaje que le corresponde no es que fue alegado en su escrito libelar, es más éste no indicó en su escrito libelar el porcentaje bajo el cual se estableció la pensión de jubilación, por lo que carece este Tribunal de los elementos fácticos fundamentales para analizar procedencia en derecho de lo reclamado, siendo así y por virtud de dicha indeterminación es por lo que debe declararse improcedente en derecho lo solicitado por el actor. Así se decide.

   Al haberse declarado procedente en derecho el pago de las prestaciones sociales a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 30 de septiembre de 2008, fecha de terminación de la relación laboral, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a excepción de los Intereses moratorios correspondientes al bono de transferencia y de la indemnización de antigüedad cuyo cálculo se ordenó realizar de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los intereses de mora ordenados a pagar se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 09 de junio de 2010 (folio 82 del expediente), hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008.

   (…). Los conceptos y cantidades de dinero que deberá pagar la parte demandada a los actores, son los discriminados en el presente fallo, incluyendo el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria, todo lo cual fue ordenado cuantificar mediante experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en su parte motiva…”.

   En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que su apelación versa primeramente respecto al ciudadano G.O., toda vez que si bien le fue acordado la diferencia de la pensión de jubilación, no obstante, el a quo erró al ordenar el calculo con base a la Ley de Jubilaciones y Pensiones, siendo en su decir debió ser calcula de conformidad con la convención colectiva de la empresa demandada; como segundo punto expresa, que la recurrida debió condenar los domingos laborados y no cancelados a los actores, siendo que a su decir la carga de la prueba era de la parte accionada; mientras que como tercer y ultimo punto expresa que el INCE al momento de dar contestación a la demanda hizo un reconocimiento de pasivos laborales que se le adeudan a los actores, toda vez que omitió en la contestación hacer algún señalamiento respecto el pago de la cláusula denominada “dozavo”, por lo que al existir una admisión, por lo tanto solicita sea condenado este pedimento.

   Por su parte la representación de la parte demandada apelante indicó, en líneas generales, que el a quo condenó a su representada a cancelar los intereses de mora por concepto de antigüedad, considerando dicha representación que tales intereses los cancela es la entidad bancaria en la cuenta fideicomitente, y no propiamente el INCE, como segundo y último punto aduce que la recurrida estableció como salario el concepto denominado bono estimulo al trabajo, siendo que el mismo no tiene carácter salarial, y así lo han estableció diferentes Jueces superiores en este Circuito Judicial .

   Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar la demanda, negando la procedencia de lo peticionado por las partes apelantes, en el presente recurso. Así se establece.-

   En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Pruebas de la parte actora.

   Promovió documentales marcadas “A” cursantes a los folios 100 al 103 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose, planilla de liquidación de prestaciones sociales correspondientes al ciudadano Lizcano Ezequiel, reflejándose el periodo laborado desde el 28-06-1978 al 18-06-97, siendo su último salario la cantidad de Bs. 103.260,93; para un total de Bs. 6.394,68; así mismo, se evidencia copia al carbón de emisión de cheque por la entidad bancaria Banco Provincial, en fecha 09 de octubre de 2008 con el monto antes indicado, por lo que se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcadas “B” cursantes a los folios 104 al 109 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose, planilla de liquidación de prestaciones sociales correspondientes al ciudadano G.O.G., reflejándose el periodo laborado desde el 01-07-1977 al 18-06-97, siendo su último salario la cantidad de Bs. 103.260,93; para un total de Bs. 18.055,01, así mismo, se evidencian constancias de trabajos emitidas por la accionada en distintas fechas, por lo que se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcadas “C” cursantes a los folios 110 al 112 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose, planilla de liquidación de prestaciones sociales correspondientes al ciudadano J.D.G., reflejándose el periodo laborado desde el 28-06-1978 al 18-06-97, siendo su último salario la cantidad de Bs. 103.260,93; para un total de Bs. 15.549,25, por lo que se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcadas “B” cursantes a los folios 2 al 209 del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, evidenciándose, cuadernos de registros de guardias y los distintos eventos que se presentaron durante el año 2005, los mismos no poseen autoria, siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

   Promovió documentales cursantes a los folios 1 al 226 del cuaderno de recaudos N° 3 del presente expediente, evidenciándose, cuadernos de registros y control de vigilancia, que se presentaron durante los años 2006 y 2007, los mismos no poseen autoria, siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

   De la prueba de testigos.

   Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos: M.E.O., J.E.R., W.C., S.A.G.V., C.D.S.S., P.M.S.P., P.G.P., G.G.M.R. y J.R.L.S., se deja constancia que solo comparecen los ciudadanos P.M.S.P., S.A.G.V., C.D.S.S. y G.G.M.R., titulares de la cédula de identidad Nos. 5.462.170, 2.728.347, 3.747.078 y 3.221.817, respectivamente, por lo que respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   Ahora bien respecto a los ciudadanos P.M.S.P., S.A.G.V., C.D.S.S. y G.G.M.R., se le tomo su respectiva declaración quedando de la manera siguiente:

   P.S., señaló que laboraba para el INCE en un centro distinto en el que laboraban los actores, al respecto este Tribunal lo desecha, toda vez que no tiene conocimiento directo de los hechos debatidos en el presente procedimiento y por tanto los mismos no ofrecen verosimilitud ni d.f.. Así se establece.-

   S.G., señaló que aún cuando laboraba en la sede del INCE donde además laboraban los actores, veía a éstos los días domingos cuando asistía a los juegos programados en dicha sede, al respecto este Tribunal lo desecha, toda vez que no tiene conocimiento directo de los hechos debatidos en el presente procedimiento y por tanto los mismos no ofrecen verosimilitud ni d.f.. Así se establece.-

   G.M., señaló que conocía a los actores cuando iba los domingos a los juegos programados en la sede donde éstos prestaban servicios, al respecto este

   Tribunal lo desecha toda vez que no tiene conocimiento directo de los hechos debatidos en el presente procedimiento y por tanto los mismos no ofrecen verosimilitud ni d.f.. Así se establece.-

   C.S., señaló que aún cuando trabajaba en el INCE, veía a los actores los domingos cuando asistía a los juegos programados en dicha sede pero que no recordaba la fecha exacta de los días domingos a los que asistía, al respecto este Tribunal lo desecha toda vez que no tiene conocimiento directo de los hechos debatidos en el presente procedimiento y por tanto los mismos no ofrecen verosimilitud ni d.f.. Así se establece.-

   Pruebas de la parte demandada.

   Promovió documentales cursantes a los folios 1 al 24 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, recibo de pago del año 2009, planilla de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios, planillas relación de vacaciones, correspondientes al ciudadano G.O.G., por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales cursantes a los folios 25 al 28 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, registro de depósitos y cheques, los mismos no poseen autoria, siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia); así mismo, rielan a los folios 29 al 51 recibos de pago del año 2008, así como planilla de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios, planillas relación de vacaciones, correspondientes al ciudadano Lizcano Ezequiel, siendo promovida por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.-

   Promovió documentales cursantes a los folios 52 al 55 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, registro de depósitos y cheques, los mismos no poseen autoria, siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia); así mismo, rielan a los folios 56 al 77 recibos de pago del año 2009, así como planilla de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios, planillas relación de vacaciones, correspondientes al ciudadano Lizcano Ezequiel, siendo promovida por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.-

   De la prueba de informes.

   Solicitadas a la entidad bancaria Banco Provincial, cuyas resultas rielan a los folios 140 al 142 de la pieza principal, siendo que de las mismas solo se evidencia, que el INCE ordenó la apertura a favor de los ciudadanos accionantes, fideicomiso de prestaciones sociales, así como ordenó acreditar montos por motivo de egreso en fecha 09/09/2008 a favor de los actores, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Consideraciones para decidir.

   Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   (…).

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

   Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

   En este orden de ideas, se indica que esta alzada resolverá primeramente los fundamentos del recurso expuesto por la representación judicial de la parte actora, para luego entrar a resolver lo peticionado por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-

   Pues bien, de seguidas se pasa a resolver la apelación por la parte actora quien señaló que su apelación versa primeramente respecto al ciudadano G.O., toda vez que si bien le fue acordado la diferencia de la pensión de jubilación, no obstante, el a quo erró al ordenar el calculo con base a la Ley de Jubilaciones y Pensiones, siendo en su decir debió ser calcula de conformidad con la convención colectiva de la empresa demandada; en relación a este punto se comparte, aunque con motiva distinta, lo decidido por el a quo, la cual estableció que: “…En cuanto al reclamo del ajuste de pensión de jubilación, este Juzgado evidencia que en el escrito libelar, se alegó con relación al co-demandante, el ciudadano G.O.G. que de conformidad con la Ley de jubilaciones y pensiones le correspondía un porcentaje de 80%, pues alega que debe incluirse el tiempo laborado en el INCE, el tiempo laborado en Instituto Nacional de la Vivienda, desde el 17 de febrero de 1970 al 11 de febrero de 1977, y asimismo, alega que el salario base de cálculo para dicho beneficio es el obtenido de divido entre doce (12) la suma de los salarios devengados por el trabajador durante el último año de servicio. Sobre tal alegato, la parte demandada manifestó en su escrito de contestación a la demanda que no le adeuda al actor diferencia alguna por este concepto en virtud que el actor hace su reclamo en base a un salario que no devengó. En tal sentido, con relación al co-demandante, G.O., evidencia este Juzgado, que al folio seis (06) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, cursa inserto la planilla de liquidación correspondiente al mencionado co-demandante, de la cual se observa que la antigüedad fue calculada desde el 01 de julio de 1977, e inserto a los folios 107, 108 y 109 del expediente, cursa inserto comunicación dirigida al Jefe de Recursos Humano del INCES, en el cual se le hace entrega de los documentos y constancia de trabajo en el Instituto Nacional d la Vivienda (INAVI), así como copias simples de las mencionadas constancia de trabajo, las cuales fueron objeto de valoración, en este sentido, se evidencia que la parte demandada no tomó en cuenta para el cálculo del beneficio de jubilación, el periodo laborado por el co-demandante en dicha Institución, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios que señala:

   Articulo 9: “El monto de la jubilación que corresponda al funcionario, funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar el sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base.

   En virtud, de la norma antes transcrita, y haciendo el cálculo aritmético, podemos observar que el ciudadano G.O.G., tuvo un tiempo de prestación de servicio para la administración pública de 38 años, motivo por el cual le corresponde como monto de jubilación el tope máximo de 80% del sueldo base, en consecuencia, en cuanto a dicha solicitud y en base a lo antes expuesto, este Juzgado declara procedente en derecho lo reclamado por el actor. Así se decide.

   Con relación al salario de cálculo para dicho beneficio, considera necesario este Juzgado hacer referencia a lo establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, d los Estado y de los Municipios, que establece:

   Artículo 8: El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario, funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo.

   En tal sentido, y por cuanto quedó establecido en el presente fallo los salarios devengado por el actor, y como quiera que la pensión de jubilación a la cual se hizo acreedor debe calcularse sobre la base de un 80% del sueldo base obtenido de promediar los salarios devengados en los últimos 24 meses que duró la relación de trabajo, evidencia el Tribunal una diferencia en el monto de la pensión de jubilación, razón por la que se declara la procedencia en derecho del ajuste de la pensión de jubilación del actor con base a los términos antes expuesto, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, el experto deberá tomar en cuenta la forma de cálculo establecida en el artículo ut supra…”, es decir, de acuerdo a la forma como se trabó la litis, no era un punto controvertido que al accionante en cuestión le otorgaron la jubilación de acuerdo con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios (ver encabezados de los folios 4 y 121 de la pieza principal), siendo lo controvertido el salario que sirvió de base para el cálculo de dicho beneficio, toda vez que el actor considera que debe ser recalculado de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo, siendo que al respecto conforme a la teoría del conglobamento, tal solicitud es contraria a derecho, pues no se puede aspirar a que en casos como el de autos se aplique de manera parcial y simultaneo estos instrumentos normativos, ya que no cabe la aplicación acumulativa de ambas disposiciones, por lo que, resulta improcedente este pedimento. Así se establece.-

   En abono a lo anterior, vale señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1209, de fecha 31 de julio de 2006, resolvió lo siguiente: “En el ordenamiento jurídico laboral lo característico no es la colisión normativa que se resuelve aplicando la norma vigente con derogación (o inaplicación) de cualquier otra. La colisión peculiar del derecho del trabajo es la que se da entre dos normas igualmente validas y vigentes que regulan de forma diferente una misma realidad, un mismo centro de imputación normativo, un sector o una empresa. Este panorama es consecuencia no sólo de la diversidad de normas sino de la pluralidad de sujetos con capacidad normativa (las normas estatales, legales o reglamentarias, y los convenios colectivos). La pluralidad normativa, además despliega su vigencia sectorialmente, en cada conjunto (sector o empresa) de la actividad productiva. (Manuel C.P. y M.Á.D.L.R.. Derecho del Trabajo).

   Por ello, podemos decir que las reglas que regulan (además del principio general de “jerarquía normativa”), la aplicación del ordenamiento jurídico laboral son dos, en primer lugar la regla de la norma mínima y la regla de la norma más favorable. Estas reglas, diferentes entre sí, significan, en esencia, técnicas de articulación normativa para determinar cómo se regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo y se podrán entender de acuerdo a la imperatividad de las normas, claro está, en dichas reglas, vistas de manera conjuntas, siempre estará presente el principio a favor o del régimen más favorable.

   En este orden de ideas y con independencia de su posición jerárquica, las normas tienen distinta imperatividad, es así que la doctrina distingue tres tipos de normas o grados de rigor normativo, a saber: las normas imperativas o categóricas o de imperatividad absoluta o de derecho necesario absoluto; las normas de imperatividad relativa o limitadamente categóricas o de derecho necesario relativo; y las normas dispositivas o discrecionales o supletorias (….)

   Ahora bien, las normas de imperatividad relativa sólo consagran un mínimo y toleran, por ello, avances a favor del trabajador a través de las normas descendentes o subalternas. Establecen un principio o criterio que las partes han de acatar, pero del que podrán apartarse siempre y cuando con tal modificación o mejor dicho, con tal variación se realice más plenamente el objetivo perseguido por la propia norma. Son las normas de derecho necesario relativo las más frecuentes u ordinarias del derecho laboral y sobre ellas es muy nítido ver que en caso de colisión o conflictos de normas, se aplique la regla denominada “de la norma mínima”.

   Entonces las normas de imperatividad relativa o limitadamente categóricas o de derecho necesario relativo, también denominada normas mínimas, son aquellas en cuya aplicación de la norma ha de respetarse tanto el mínimo prescrito como la mejora introducida por otra norma. En su análisis lo primero a determinar es cuáles son los extremos de la relación; esto es, si se predica el carácter de relativo o el de mínimo lo será en concordancia o relación con otra norma que la amplíe o más exactamente que la mejore. La norma de superior rango (la Ley) decide un tipo de regulación para una concreta parcela de las condiciones de trabajo con el carácter de mínima. Prohíbe que se actúe, que aparezca una fuente de las obligaciones, con mandatos inferiores a los contenidos en la Ley. Si se vulnera lo establecido se incurre en nulidad (ius cogens, norma imperativa), pero es permitido mejorar el mínimo legal (norma mínima) establecido y esa mejora puede acometerla el convenio colectivo. La técnica de aplicación de la norma es aquí sencilla: si se respeta o mejora la norma mínima (la Ley) se aplica la fuente de las obligaciones de inferior rango (el convenio colectivo por ejemplo), caso contrario, si se empeora o no se respeta, la sanción es la nulidad del convenio colectivo o la ineficacia de la correspondiente cláusula contractual. (Manuel C.P. y M.Á.D.L.R.. Derecho del Trabajo. Pág. 386. Madrid. España).

   Ahora bien, en cuanto a la regla “de la norma más favorable”, esta puede actuar frente a normas de imperatividad relativa y frente a normas dispositivas, y para que esta regla pueda ser utilizada “directamente” como técnica de articulación normativa para determinar como se aplicarán las normas laborales, debemos indagar cuales normas pueden entrar en conflicto y cual es el sistema para solucionar el conflicto planteado, para elegir así la norma o el precepto de una norma, aplicable entre dos o más en concurrencia.

   En este sentido, el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable es el del conflicto, en el que dos normas vigentes, del mismo rango y mutuamente incompatibles resultan aplicables a una sola situación, y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante.

   Pues bien, en sintonía con lo anterior, nuestro ordenamiento laboral en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en su última aparte preceptúa, como bien lo señala el juez de la recurrida, la teoría del conglobamiento, empero, esto debe entenderse, como la aplicación de la teoría del conglobamiento parcial o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la transcripción precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible pero sólo respecto a una institución”

   Conforme al anterior criterio, de acuerdo a la teoría del conglobamento y según lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el presente caso, tenemos que existe una Convención Colectiva, cuyos beneficios laborales en su conjunto superan los beneficios laborales mínimos establecidos en la Ley, por lo que mal puede pretender el actor la aplicación del Contrato Colectivo y a su vez la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, del contenido de la cláusula 36 de la Convención Colectiva de la demandada (anteriormente transcrita), observamos que a los efectos del cálculo de las utilidades, se estableció como base de cálculo el salario básico, motivo por el cual mal puede pretender el actor la aplicación de la base salarial establecida en el artículo 59 del Reglamento de la Ley, y en consecuencia, resultan improcedentes las diferencias reclamadas, así como su incidencia en los demás conceptos laborales correspondientes al actor…”. Así se establece.

   Como segundo punto expresa, que la recurrida debió condenar los domingos laborados y no cancelados a los actores, siendo que a su decir la carga de la prueba era de la parte accionada, por cuanto trajo a los autos las pruebas que demuestran el pago del precitado concepto; respecto a este concepto, esta alzada considera que el mismo no es procedente, toda vez que conforme a la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, al ser conceptos exorbitantes lo peticionado correspondía a la parte actora la carga de alegar y probar fehacientemente dichos pedimento, lo cual no hizo. Así se establece.-

   En relación al tercer y ultimo punto expresa el apelante que su patrono al momento de dar contestación a la demanda hizo un reconocimiento de pasivos laborales que se le adeudan a los actores, toda vez que omitió en la contestación hacer algún señalamiento respecto el pago de la cláusula denominada dozavo, por lo que al existir una admisión, solicita sea condenado este pedimento; sobre este pedimento el a quo estableció que: “…Sobre el reclamo del pago referido a la bonificación contemplada en el Convenio suscrito entre el Sintraince y la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) (…) se evidencia que la actora no aportó elementos de prueba alguno que demuestre la fuente del derecho reclamado, razón por la cual este Juzgado declara improcedente el pago del dicho concepto...”, criterio que comparte esta alzada, toda vez que conforme a la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, al ser un concepto exorbitante correspondía a la parte actora la carga de alegar y probar fehacientemente dichos pedimento, lo cual no hizo, por lo que, resulta improcedente este pedimento. Así se establece.-

   Resuelto lo anterior, se entra a resolver la apelación de la parte demandada apelante, la cual adujo como primer punto que no esta de acuerdo con lo establecido por el a quo al condenar a su representada a cancelar los intereses de mora por concepto de antigüedad, considerando dicha representación que tales intereses los cancela es la entidad bancaria en la cuenta fideicomitente, y no propiamente el INCE, vale indicar que al respecto el a quo estableció que: “…De igual forma, se evidenció con respecto a los intereses moratorios reclamados por los accionantes sobre la indemnización de antigüedad, sobre lo cual la parte demandada alegó su pago, señalando que en la planilla de liquidación, se observa el pago ajustado de las prestaciones sociales y colocadas en fideicomiso. Al respecto y de una revisión del material probatorio, se evidencia que la demandada pagó por este concepto Bs. 1.961,96 al ciudadano Ezequiel Lizcano; la cantidad de Bs. 2.127,66 al ciudadano G.O.G. y la cantidad de Bs. 2.078,51 al ciudadano J.D.G., cuyas cantidades son derivadas de la multiplicación del salario mensual devengado por cada trabajador por la cantidad de años de antigüedad, de cuyas operaciones aritméticas no se deduce que se hayan pagados los intereses de mora; en tal sentido la demandada al no lograr demostrar su efectivo pago de los elementos probatorios consignados al proceso, y como quiera que dicho pago representa una deuda de valor desde el mes de junio de 1997 y se encuentra a plazo vencido, es por lo que se ordena a la demandada cancelarle a los actores los respectivos intereses moratorios sobre la cantidades arriba señaladas desde el mes de junio de 2002 hasta las fechas de terminación de las relaciones de trabajo que vinculara a los actores con la demandada, esto es, hasta el 30 de septiembre de 2008, para el caso de los co-demandantes, los ciudadanos Ezequiel Lizcano, G.O. y D.G., todo de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo Segundo del artículo 668 de la ley Orgánica del Trabajo; cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento…”, siendo que se comparte lo decidido, toda vez que al analizarse el material probatorio, no se observa que la demandada haya cumplido con esta obligación, por lo que, resulta improcedente este pedimento. Así se establece.-

   En relación al segundo y último punto, aduce la apelante que la recurrida estableció como salario el concepto denominado bono estimulo al trabajo, siendo que el mismo no tiene carácter salarial, y así lo han estableció diferentes Jueces Superiores en este Circuito Judicial, al respecto esta alzada observa que el llamado bono por estimulo al trabajo, no tiene carácter salarial, toda vez que dicho concepto constituye un incentivo o ayuda de carácter familiar que complementa al salario, el cual es otorgado no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo, es decir, son liberalidades del patrono, y por tanto no revisten, dada la modalidad en que fueron pactados, las características del salario, y así lo ha venido estableciendo en diversos fallo este Tribunal. Así se establece.-

   Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

   Que en relación al “…bono de transferencia y corte de antigüedad con ocasión a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses moratorios causados desde el mes de junio de 2002 hasta la fechas en que fueron jubilados los actoras (…) este Tribunal no pudo desprender el pago liberatorio de la demandada del referido concepto de bono de transferencia de conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, incumpliendo la demandada con su carga probatoria al no acreditar sus alegatos mediante algún elemento probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual el referido concepto le resulta procedente a los actores, en la cantidad de Bs. 1.146,60 para cada uno de ellos, es decir, para los ciudadanos G.O.G., Ezequiel Tomás Lizcano y J.D.G., cantidad que se obtiene de multiplicar 390 días por Bs. 2,94 de salario diario. De igual manera corresponde a las accionantes el pago de los respectivos intereses moratorios por encontrarse dicha deuda a plazo vencido, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento…”. Así se establece.-

   Que “…se evidenció con respecto a los intereses moratorios reclamados por los accionantes sobre la indemnización de antigüedad, (…)al ciudadano Ezequiel Lizcano; la cantidad de Bs. 2.127,66 al ciudadano G.O.G. y la cantidad de Bs. 2.078,51 al ciudadano J.D.G., cuyas cantidades son derivadas de la multiplicación del salario mensual devengado por cada trabajador por la cantidad de años de antigüedad, de cuyas operaciones aritméticas no se deduce que se hayan pagados los intereses de mora; (…) se ordena a la demandada cancelarle a los actores los respectivos intereses moratorios sobre la cantidades arriba señaladas desde el mes de junio de 2002 hasta las fechas de terminación de las relaciones de trabajo que vinculara a los actores con la demandada, esto es, hasta el 30 de septiembre de 2008, para el caso de los co-demandantes, los ciudadanos Ezequiel Lizcano, G.O. y D.G., (…) cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada…”. Así se establece.-

   Que “…cuanto, al reclamo de los domingos laborados que no fueron cancelados, (…) se declara improcedente el pago del presente concepto…”. Así se establece.-

   Que en “…cuanto a la diferencia salarial alegada por los actores…”, se toman “…los salarios indicados en las documentales insertas desde el folio nueve (09) hasta el folio trece (13) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, para el caso del ciudadano G.O.G.; desde el folio 34 hasta el 38 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente para el caso del ciudadano Ezequiel Lizcano, y desde el folio 61 hasta el folio 65 del cuaderno de recaudos signado con el No. 1 del expediente para el caso del ciudadano J.D. Guillen…”. Así se establece.-

   Que en relación “…al reclamo de la diferencia generada en la prestación de antigüedad con ocasión al salario variable (…) se declara improcedente el pago del presente concepto…”. Así se establece.-

   Que en “…relación al pago de la diferencia de bonificación de fin de año desde el año 1997 hasta el año 2007, y la fracción correspondiente al año 2008 (…) este Tribunal debe declarar la improcedencia en derecho de dicha diferencia reclamada por los sujetos activos del presente procedimiento en el contenido de su escrito libelar, así como su incidencia en el concepto de prestación de antigüedad…”. Así se establece.-

   Que sobre “…el reclamo de la diferencia de la bonificación por estímulo al trabajo reclamada con base a la cláusula 51 del Convenio Colectivo, (…) este Juzgado declara improcedente lo peticionado…”. Así se establece.-

   Que en cuanto “…al concepto reclamado por el co-demandante ciudadano Ezequiel Tomás Lizcano referido a las vacaciones y bono vacacional fraccionado (…) considera el Tribunal que existe una indeterminación en los conceptos reclamados (…) razón por la cual debe declararse forzosamente la improcedencia de lo reclamado por el actor por estos conceptos…”. Así se establece.-

   Que “…En cuanto al reclamo del ajuste de pensión de jubilación, este Juzgado evidencia que en el escrito libelar, se alegó con relación al co-demandante, el ciudadano G.O.G. que de conformidad con la Ley de jubilaciones y pensiones le correspondía un porcentaje de 80%, pues alega que debe incluirse el tiempo laborado en el INCE, el tiempo laborado en Instituto Nacional de la Vivienda, desde el 17 de febrero de 1970 al 11 de febrero de 1977, y asimismo, alega que el salario base de cálculo para dicho beneficio es el obtenido de divido entre doce (12) la suma de los salarios devengados por el trabajador durante el último año de servicio. Sobre tal alegato, la parte demandada manifestó en su escrito de contestación a la demanda que no le adeuda al actor diferencia alguna por este concepto en virtud que el actor hace su reclamo en base a un salario que no devengó. En tal sentido, con relación al co-demandante, G.O., evidencia este Juzgado, que al folio seis (06) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, cursa inserto la planilla de liquidación correspondiente al mencionado co-demandante, de la cual se observa que la antigüedad fue calculada desde el 01 de julio de 1977, e inserto a los folios 107, 108 y 109 del expediente, cursa inserto comunicación dirigida al Jefe de Recursos Humano del INCES, en el cual se le hace entrega de los documentos y constancia de trabajo en el Instituto Nacional d la Vivienda (INAVI), así como copias simples de las mencionadas constancia de trabajo, las cuales fueron objeto de valoración, en este sentido, se evidencia que la parte demandada no tomó en cuenta para el cálculo del beneficio de jubilación, el periodo laborado por el co-demandante en dicha Institución, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios que señala:

   Articulo 9: “El monto de la jubilación que corresponda al funcionario, funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar el sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base.

   En virtud, de la norma antes transcrita, y haciendo el cálculo aritmético, podemos observar que el ciudadano G.O.G., tuvo un tiempo de prestación de servicio para la administración pública de 38 años, motivo por el cual le corresponde como monto de jubilación el tope máximo de 80% del sueldo base, en consecuencia, en cuanto a dicha solicitud y en base a lo antes expuesto, este Juzgado declara procedente en derecho lo reclamado por el actor. Así se decide.

   Con relación al salario de cálculo para dicho beneficio, considera necesario este Juzgado hacer referencia a lo establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, d los Estado y de los Municipios, que establece:

   Artículo 8: El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario, funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo.

   En tal sentido, y por cuanto quedó establecido en el presente fallo los salarios devengado por el actor, y como quiera que la pensión de jubilación a la cual se hizo acreedor debe calcularse sobre la base de un 80% del sueldo base obtenido de promediar los salarios devengados en los últimos 24 meses que duró la relación de trabajo, evidencia el Tribunal una diferencia en el monto de la pensión de jubilación, razón por la que se declara la procedencia en derecho del ajuste de la pensión de jubilación del actor con base a los términos antes expuesto, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, el experto deberá tomar en cuenta la forma de cálculo establecida en el artículo ut supra…”. Así se establece.-

   Que “…En cuanto al co-demandante, el ciudadano Ezequiel Tomás Lizcano, se indicó en el escrito libelar, que se reclama la diferencia del monto de la jubilación del trabajador, de conformidad con el Contrato Colectivo, por cuanto el salario base para dicho beneficio es el originado del promedio del salario mensual de los últimos doce meses (…) debe declararse improcedente lo peticionado…”. Así se establece.-

   Que en “…cuanto al co-demandante, el ciudadano J.D.G., se indicó en el escrito libelar que de conformidad con la Ley de Jubilaciones y pensiones le correspondía un porcentaje de 77,5%, en tanto que de conformidad con el artículo 7 del Plan de Jubilaciones que se aplica a los trabajadores dependiente de la Administración Pública (…) debe declararse improcedente en derecho lo solicitado…”. Así se establece.-

   Que “…Al haberse declarado procedente en derecho el pago de las prestaciones sociales a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 30 de septiembre de 2008, fecha de terminación de la relación laboral, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a excepción de los Intereses moratorios correspondientes al bono de transferencia y de la indemnización de antigüedad cuyo cálculo se ordenó realizar de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los intereses de mora ordenados a pagar se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo…”. Así se establece.-

   Que “…Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 09 de junio de 2010 (folio 82 del expediente), hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008..”. Así se establece.-

   Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora (tal como se corrigió e indicó al momento de la lectura del acta que contiene el dispositivo oral del fallo), parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y en consecuencia parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 08 de Julio de 2011, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo de la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales siguen los ciudadanos G.O.G., E.T.L.M. y J.D.G. contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE). SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales siguen los ciudadanos G.O.G., E.T.L.M. y J.D.G. contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE). CUARTO: SE ORDENA a la demandada a pagar a los accionantes los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del ente demandado.

   Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con base a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años: 201º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   EL SECRETARIO

   RONALD ARGUINZONES

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

   EL SECRETARIO

   WG/RA/rg.

   Exp. N°: AP21-R-2011-001145.