Decisión nº 65 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 7 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 11.711

MOTIVO: Demanda por Cumplimiento de Contrato.

PARTE DEMANDANTE: El ciudadano R.V., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 13.455.55, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.297, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; obrando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil GUSHER, C.A. con domicilio principal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y debidamente constituida mediante documento inserto en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día quince (15) de octubre de1996, anotado bajo el Nº 37, Tomo 59-A y cuyos estatutos fueron modificados de acuerdo al Acta de Asamblea extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de julio de 2.001, la cual quedó registrada bajo el Nº 19, Tomo 37-A; representación que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo el día 02 de noviembre de 2.006, anotado bajo el Nº 50, Tomo 226 de los Libros de Autenticaciones.

PARTE DEMANDADA: MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, entidad político territorial con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, a través del SERVICIO AUTÓNOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO, servicio autónomo sin personalidad jurídica, creado según Decreto Nº 039 emanado del Alcalde de Maracaibo y publicado en la Gaceta Oficial del Municipio Maracaibo Nº 274 (Extraordinaria), el 16 de marzo de 2.001.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Las ciudadanas A.C.M. y K.C.L., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nº 12.695.450 y 13.741.226 respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 105.892 y 79.843 respectivamente.

En fecha veintidós (22) de mayo de 2.007 se recibió la presente demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta por el ciudadano R.V., obrando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil GUSHER, C.A., plenamente identificados, en contra del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y se le dio entrada por auto dictado el veintitrés (23) de mayo del mismo año.

En fecha siete (7) de junio de 2.007 el Tribunal se declaró competente y admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenando la citación del Síndico Procurador Municipal de Maracaibo, a fin de que comparecieran en el lapso de veinte (20) días de despacho a dar contestación a la demanda. Asimismo se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Maracaibo.

En fecha veintiuno (21) de junio de 2.007 se libraron oficios Nº 1444-07 y 1445-07 al Síndico Procurador Municipal de Maracaibo y al Alcalde del Municipio Maracaibo, junto con copias certificadas del libelo y demás recaudos y se le entregaron al Alguacil del Tribunal.

En fecha primero (01) de agosto de 2.007 el Alguacil del Tribunal expuso haber practicado las notificaciones y citaciones ordenadas en el auto de admisión.

En fecha diez (10) de octubre de 2.007 la abogada A.C.M. consignó al Tribunal escrito de contestación a la demanda y copia certificada del poder que acredita su representación.

En fecha veintinueve (29) de octubre de 2.007 la Secretaria del Tribunal dejó constancia en actas de haber recibido el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil GUSHER, C.A.

En fecha siete (07) de noviembre de 2.007 la Secretaria del Tribunal dejó constancia en actas de haber recibido escrito de promoción de pruebas presentado por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En fecha doce (12) de noviembre de 2.007 la Secretaria del Tribunal agregó en las actas los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes.

En fecha diecinueve (19) de noviembre de 2.007 el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandante cuanto ha lugar en derecho. En la misma fecha negó la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada en virtud que la apoderada judicial de la empresa accionada no acompañó su escrito con los instrumentos que menciona en el mismo.

En fecha veintiuno (21) de enero de 2.008 la apoderada judicial del Municipio Maracaibo presentó escrito de promoción, evacuación y consignación de pruebas. En la misma fecha se agregaron a las actas.

En fecha 05 de marzo de 2.008 el apoderado judicial de la actora diligenció y pidió al Tribunal que fijara oportunidad para el acto de informes.

En fecha siete (7) de abril de 2.008 el Tribunal proveyó de conformidad lo solicitado y fijó el quinto día de despacho siguiente para llevar a efecto el acto de informes, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En fecha catorce (14) de abril de 2.008 se llevó a efecto el acto de informes con la comparecencia de los abogados R.V. y K.C., actuando con el carácter de autos, quienes presentaron escritos de informes.

En fecha veintinueve (29) de abril de 2.008 el Tribunal dejó constancia en actas de que entró en términos para dictar sentencia.

En fecha ocho (08) de agosto de 2.008, el abogado R.V. presentó sendo escrito solicitando que se dicte sentencia en la presente causa. En la misma fecha se agregó a las actas procesales.

En fecha veintiuno (21) de octubre de 2.008, el abogado R.V. presentó sendo escrito solicitando que se dicte sentencia en la presente causa. En la misma fecha se agregó a las actas procesales.

En fecha veintidós (22) de enero de 2.009, el abogado R.V. presentó sendo escrito solicitando que se dicte sentencia en la presente causa. En la misma fecha se agregó a las actas procesales.

En fecha diecisiete (17) de abril de 2.009, el abogado R.V. presentó sendo escrito solicitando que se dicte sentencia en la presente causa. En la misma fecha se agregó a las actas procesales.

En fecha tres (03) de diciembre de 2.009 el abogado R.V. diligenció solicitando que se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha veinticuatro (24) de mayo de 2.010 el abogado R.V. diligenció solicitando que se dicte sentencia en la presente causa.

PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE:

El ciudadano R.V. argumentó en el libelo que su representada suscribió un contrato de obra con la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia a través del Servicio Autónomo para el Suministro de Gas e Infraestructura de Maracaibo (S.A.G.A.S.), el cual quedó autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo de fecha 05 de abril de 2.004, anotado bajo el Nº 48, Tomo 23 de los Libros de Autenticaciones, en cuya Cláusula Primera su representada se comprometió a realizar una construcción de red de cloacas en el Barrio S.R.d.T., Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en la Cláusula Segunda se comprometió a entregar la obra en un tiempo de sesenta (60) días continuos a partir de la fecha de firma del contrato.

Arguye asimismo que el Municipio Maracaibo a través de S.A.G.A.S. se comprometió a cancelar a la sociedad mercantil GUSHER, C.A. como contraprestación, la cantidad de Ciento Cuarenta y Dos Millones Cuatrocientos Tres Mil Treinta y Nueve Bolívares con 94/100 (Bs.142.403.039,94) más la cantidad de Veintidós Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis Bolívares con 39/100 (Bs.22.784.486,39) por concepto de Impuesto al Valor Agregado, lo que asciende a la suma de Ciento Sesenta y Cinco Millones Ciento Ochenta y Siete Mil Quinientos Veintiséis Bolívares con 33/100 (Bs.165.186.526,33).

Que según las condiciones del contrato, su representada cargaría con la totalidad del pago de los pasivos laborales que surgieran con ocasión de la obra contratada, como también responder por los daños y perjuicios tanto a personas y cosas que se pudiesen ver afectadas por la realización de la obra.

Que su representada se obligó de acuerdo a la Cláusula Octava a constituir garantías a favor de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (S.A.G.A.S.) para el caso de incumplimiento de la obra, la cual constituyó en una póliza de seguro por el diez por ciento (10%) del monto del contrato, más una fianza del cinco por ciento (5%) del precio del contrato sin incluir el I.V.A.

Manifestó el apoderado actor que su representada cumplió con lo convenido en el contrato dentro del tiempo estipulado según consta en Acta de Terminación de la Obra, de fecha 09 de julio de 2.004, pero que en el transcurso de la ejecución de la obra el contrato sufrió algunas modificaciones como consta en la Valuación Nº 02, donde se incluyeron algunas obras extras y en consecuencia el monto total ascendió a Doscientos Doce Millones Cuatrocientos Veintiséis Mil Novecientos Ochenta y Nueve Bolívares con 07/100 (Bs.212.426.989,07), de lo cual ya había sido cancelada la suma de Cincuenta y Un Millones Ochocientos Sesenta y Ocho Mil Cuatrocientos Treinta y Cinco Bolívares con 63/100 (Bs.51.868.435,63) quedando un saldo adeudado por la cantidad de Ciento Sesenta Millones Quinientos Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares con 44/100 (Bs.160.558.553,44).

Que su representada en numerables ocasiones se ha dirigido a la demandada para reclamar el pago de la deuda pendiente por la obra realizada y su gestión ha sido infructuosa a pesar de haber transcurrido más de dos años de su conclusión. Alegó que en fecha 21 de noviembre de 2.006 le dirigió un escrito al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, sin que hasta el momento haya obtenido respuesta favorable, por lo que acude al Tribunal para demandar, con fundamento en los artículos 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil.

Por todos los argumentos expuestos, pide al Tribunal que obligue al ente demandado a cumplir el contrato suscrito en la forma antes establecida y en consecuencia, se constriña al Municipio Maracaibo a pagar la suma de Ciento Sesenta Millones Quinientos Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares con 44/100 (Bs.160.558.553,44) por la obra ejecutada. Pide igualmente que se ordene el pago de los intereses moratorios desde el día en que se entregó la obra hasta el día que efectivamente la Alcaldía pague la cantidad adeudada según el índice de intereses regulados por el Banco Central de Venezuela, más el pago de las costas y costos procesales calculados por el Tribunal al finalizar el proceso.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Dentro del lapso para presentar la contestación a la demanda, compareció la abogada A.C.M., plenamente identificada y alegó a favor de su representado lo siguiente:

En primer lugar invocó el mérito favorable de las actas procesales a favor de su representada. Seguidamente negó, rechazó y contradijo que su representada le adeude a la sociedad mercantil GUSHER, C.A. la cantidad señalada en el libelo, por cuanto S.A.G.A.S. le suministró a la empresa demandante, según consta en la Valuación Nº 02, la cantidad de Seis Millones Quinientos Cincuenta y Seis Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares con 25/100 (Bs.6.556.833,25) en materiales varios y la suma de Un Millón Novecientos Veintinueve Mil Ochenta Bolívares (Bs.1.929.080,oo) en tuberías, cantidades éstas que deben restarse al monto que reclama la actora.

Manifestó que mediante cheque Nº 3235 girado contra la Cuenta Corriente Nº 3974332 el Banco Occidental de Descuento, su representada canceló la cantidad de Treinta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs.38.200.000,oo). Asimismo alega que su representada canceló la suma de Once Millones Novecientos Cincuenta y Cuatro Mil Novecientos Veinticuatro Bolívares (Bs.11.954.924,oo) de los cuales se desglosan las siguientes retenciones de impuesto: 1) Ciento Treinta y Ocho Mil Cuatrocientos Doce con 54/100 (Bs.138.412,54), 2) Dos Millones Setecientos Sesenta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta Bolívares con 92/100 (Bs.2.768.250,92) y 3) Ciento Treinta y Ocho Mil Cuatrocientos Doce con 54/100 (Bs.138.412,54) para un total de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,oo) según consta en cheque Nº 3523 girado contra la Cuenta Nº 3974332 del Banco Occidental de Descuento.

Que su representada efectuó un último pago por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs.10.000.000,oo) según consta en cheque Nº 3929 girado contra la Cuenta Nº 3974332, cantidades éstas que deben restarse a la suma que demanda la empresa accionante.

En conclusión, alega la apoderada judicial del Municipio querellado que el total adeudado por su representada a la sociedad mercantil GUSHER, C.A. es efectivamente la cantidad de Noventa y Siete Millones Trescientos Cincuenta y ocho Mil Quinientos Cincuenta y Tres con 44/100 (Bs.97.358.553,44) y no la indicada en la demanda.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Abierta la causa a prueba de pleno derecho, el abogado R.V. presentó escrito de promoción de pruebas, donde invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales para su representada y en ese sentido ésta Juzgadora ratifica una vez más que el mérito probatorio no constituye un instrumento de prueba sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez de la causa por lo que huelga cualquier pronunciamiento al respecto.

Igualmente ratificó el valor probatorio de los instrumentos consignados juntamente con el libelo de la demanda, a saber:

1. Copia certificada del contrato de obra suscrito entre el Servicio Autónomo para el Suministro de Gas e Infraestructura de Maracaibo (S.A.G.A.S.), representada por el Director General, ciudadano H.N.S. (autorizado por el Alcalde según Resolución Nº 2620 de fecha 27 de enero de 2.004) por una parte y por la otra, la sociedad mercantil GUSHER C.A., el cual quedó autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo en fecha 05 de abril de 2.004, anotado bajo el Nº 48, Tomo 23 de los Libros de Autenticaciones en el cual constan las condiciones pactadas por ambas partes. Por cuanto el instrumento identificado es un documento autenticado ante una oficina notarial y por ende, tiene la naturaleza de instrumento público, hace plena prueba entre las partes y terceros de la existencia del contrato, de las obligaciones y demás condiciones pactadas por las partes en relación a su objeto, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

2. Copia fotostática de Acta de Terminación de Obra de fecha 09 de junio de 2.004, suscrita entre los representantes legales de S.A.G.A.S. y GUSHER, C.A., como prueba de haber concluido los trabajos de acuerdo a las condiciones estipuladas en la contratación Nº SAG-2004-025, relativa a la obra “Construcción de Red de Cloacas en el Barrio S.R.d.T., Sector Coquivacoa Norte, Municipio Maracaibo del Estado Zulia”, por lo cual certificaron la terminación de los mismos. La Gerencia de Infraestructura se reservó el derecho de practicar cualquier comprobación a fin de salvaguardar los intereses del Instituto. Vista la copia fotostática identificada y por cuanto no fue impugnada por la parte contraria, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original y le reconoce el valor probatorio previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

3. Original del Acta de Valuación Nº 02, de fecha 25 de junio de 2.004, relacionada con el contrato SAG-2004-025 para la construcción de red de cloacas en el Barrio S.R.d.T., Sector Coquivacoa Norte, donde se lee que el monto contratado fue la suma de Bs. 165.187.526,33; que la obra se construyó en el lapso comprendido desde el 23/04/04 al 09/06/04, esto es 47 días. Igualmente consta en la Valuación el Estado de Cuenta (incluyendo esa liquidación con I.V.A.) que es del tenor siguiente: Monto contratado Bs.165.187.56,33; Disminuciones Bs.19.497.862,97; Aumentos más Obras Extras por Bs. 66.737.325,71, lo que asciende a un monto total de Bs.212.426.989,07 de los cuales: Liquidaciones anteriores por Bs.51.868.435,63; por ésta Liquidación Bs. 160.558.553,44, para un total de liquidaciones acumuladas que ascienden a la suma de Bs.212.426.989,07. Dicha Valuación Nº 02 aparece suscrita por el ciudadano H.S., titular de la cédula de identidad Nº 4.741.236, en representación de la Contratista GUSHER, C.A. y presenta sello húmedo de la empresa. Igualmente aparece suscrita por los ciudadanos A.R. (P/Inspección) y HERLENA BOHORQUEZ, (P/Infraestructura), titulares de las cédulas de identidad Nº 137.428 y 62.286 en representación de S.A.G.A.S. (Gerencia de Infraestructura); pero aparecen sin suscribir las firmas autorizadas de la Administración y la Dirección General de S.A.G.A.S. Estima el Tribunal que este instrumento no puede considerarse un acto administrativo mediante el cual se verifique la actuación del ente público; se trata de un documento que requiere para su formación, la concurrencia de dos voluntades, la de la contratista y del contratante. Así, no obstante la naturaleza pública del organismo accionado, los documentos como el analizado, producido en virtud de un contrato celebrado con un particular, son netamente consensuales y, por ende, debe otorgársele en principio, el carácter de documento privado (Vid. Sentencia Nº 02808 de fecha 12 de diciembre de 2.006, Sala Político Administrativa), cuyo valor probatorio está previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y por ende hace fe entre las partes y respecto de terceros de la verdad de esas declaraciones, hasta prueba en contrario. Debe aclararse que, en criterio de esta Sentenciadora, la emisión del aludido documento con el visto bueno de los funcionarios que los suscribieron en nombre de la municipalidad demandada, y con la firma de la representación de la contratista en el caso del recibo correspondiente a la valuación Nº 02 (final), no significa que se haya efectuado el pago, tan sólo demuestra que se realizaron los trámites administrativos necesarios para proceder al pago de los trabajos contratados y, por ende, que se efectuaron por parte de las mencionadas dependencias las verificaciones indispensables para proceder a dicho trámite, pues aún cuando inapropiada, resulta una práctica en las contrataciones públicas exigir al contratista la firma de un recibo de pago que todavía no ha sido efectuado, para proceder al trámite del cheque correspondiente. (Ver, al respecto, criterio de esta Sala sostenido en sentencia Nº 129, de fecha 31 de enero 2007, caso Proyectos, Electricidad y Construcciones, PROYELCO, C.A. vs. Centro S.B.). Así se declara.

4. Acuse de recibo del escrito presentado por el ciudadano R.V. ante la Sindicatura Municipal de Maracaibo el día 21 de noviembre de 2.006, en el cual reclama en sede administrativa el cumplimiento del contrato suscrito entre su representada y el Municipio Maracaibo, concretamente el pago de la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Millones Ciento Ochenta y Siete Mil Quinientos Veintiséis Bolívares con 33/100 (Bs.165.187.526,33), más los intereses moratorios desde el día de culminación de la obra hasta la fecha de pago, según los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela. En tal virtud, resulta necesario atender al criterio de la Sala Político Administrativa en cuanto a este tipo de documentos recibidos por la contraparte, conforme al cual “…es preciso distinguir en estos casos, aquéllos en los cuales se ha verificado la recepción del documento, pues si bien éste fue formado por la parte que se quiere servir de él, constituye prueba de que su contenido (cierto o falso) llegó al conocimiento de la otra parte, cuestión que puede generar consecuencias jurídicas. Por consiguiente, sólo ha de negársele valor probatorio a las documentales en las cuales no consten elementos que permitan concluir que éstas fueron recibidas por su destinatario”. (Vid., entre otras, la Sentencia Nº 01529 de fecha 28 de octubre de 2009). En consecuencia, éste Tribunal le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, y da fe de la veracidad del cobro extrajudicial que hiciera la sociedad mercantil accionante. Así se declara.

Es menester señalar que vencido el lapso para la promoción de las pruebas, el Tribunal se pronunció sobre la inadmisibilidad de las pruebas documentales promovidos por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo, en virtud de haberse verificado en las actas que conforman el expediente y especialmente de la nota que hiciera la Secretaria del Tribunal en el folio treinta (30), que la promovente no consignó juntamente con el escrito de promoción, las documentales promovidas y en consecuencia, se desechó su admisión. Pero observa la Juzgadora que concluida la fase de sustanciación, compareció la abogada K.C. y presentó escrito a través del cual pretendió “Promover, evacuar y consignar” una serie de instrumentos probatorios con la intención de probar los hechos expuestos en la contestación a la demanda.

Así las cosas se ratifica que el proceso está conformado por etapas o estadios. En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado. Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de posterioridad a ello.

La doctrina judicial venezolana ha matizado o atenuado a rigurosidad del principio de preclusión afirmando que no se puede sancionar la extrema diligencia del sujeto procesal que realiza un acto procesal con anticipación a la apertura del lapso de ley, ello, porque su actuación es una manifestación de la voluntad de ejercer los recursos y defensa que la ley concede. De allí que el principio de favor libertatis permite una interpretación de la actuación procesal en aras de proteger o garantizar la tutela judicial efectiva y el ejercicio del derecho a la defensa.

Caso contrario cuando la actuación del sujeto procesal se ha efectuado tardíamente, pues no puede en ningún caso favorecerse o premiarse la negligencia de la parte. A este respecto, el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la Revista de Derecho Probatorio, número 1, expone lo siguiente: "El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil trae una excepción al principio de las preclusiones de las oportunidades ordinarias para promover los medios de prueba, y es que el instrumento fundamental no promovido y producido por el actor con el libelo, puede luego proponerlo si siendo anterior a la demanda no tuvo conocimiento de él. Las pruebas que las partes conocían, pero que no se ofrecieron en su oportunidad, precluyeron y no podrán proponerse fuera de los términos específicos para ello. Ante la ausencia de promoción de un medio, es de presumir que la parte que incurrió en tal falta no fue lo suficientemente diligente para ubicar los medios, o que renunció a ello”. Por otra parte el mismo autor opina que, la institución del instrumento fundamental ha sido creada para permitir al demandado la consulta de ese medio (de allí que se consigne con el libelo o se indique donde se consultará), y permitirle así preparar su mejor defensa frente a la demanda. (Vid. Sentencia Nº 10 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-306 de fecha 16/02/2001).

En este caso en particular debe considerarse extemporánea la “promoción, evacuación y consignación de pruebas” efectuada por la apoderada judicial demandada mediante escrito consignado en actas el día 21 de enero de 2.008, con la consecuencia de que se le considere inexistente a los fines de la decisión que ha de dictarse, desde luego que un escrito no presentado oportunamente equivale a un escrito que no existe y un escrito que no existe no puede producir efectos válidos. Así se declara.

Estando la presente causa en estado de dictar la sentencia, el Tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones:

PUNTOS PREVIOS:

1. Del antejuicio Administrativo:

   Este Tribunal observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en Juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catalogo de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, no así, se encuentra la derogatoria de la norma que prescribía la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, esto es el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, el cual establecía: “…El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, los demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”.

   Ahora bien, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal.

   Visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto al antejuicio administrativo previo a las demandas incoadas contra del Municipio, y ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio y por ende, no es necesario para la procedencia de la acción propuesta. Así se declara.

   El criterio que antecede se aplica al presente caso en virtud de que la demanda se interpuso en fecha 22 de mayo de 2.007, es decir, con anterioridad a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01995 del 06 de diciembre de 2007 que extendió la exigencia del antejuicio administrativo a los Municipios con base al siguiente argumento:

   (…) que mediante sentencia del 26 de febrero de 2007 en el expediente N° 06-1855, la Sala Constitucional de este M.T., afirmó que PDVSA Petróleo, S.A. ‘es una empresa del estado beneficiaria de las prerrogativas procesales que la Ley le confiere tanto a la República Bolivariana de Venezuela como a una serie de entes de derecho público similares.’

   Tal criterio se sustentó en la interpretación progresiva de fallos anteriores de dicha Sala, en los cuales se dejó sentado, entre otros aspectos, que la República “no puede actuar en juicio al igual que un particular, no porque este sea más o menos, sino porque la magnitud de la responsabilidad legal que posee la República en un procedimiento, amerita y justifica la existencia de ciertas condiciones especiales. En tal sentido, cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado.’ (Vid., sentencia de la Sala Constitucional N° 2229 del 29 de julio de 2005 caso: Procuraduría General del Estado Lara).

   Así pues, si bien en el primer caso señalado, la Sala Constitucional sólo extendió expresamente a PDVSA Petróleo, S.A., las prerrogativas procesales otorgadas a favor de la República, esta Sala atendiendo a las razones que sustentaron tal declaración, es decir, las referidas a que un ente público no puede actuar en juicio en las mismas condiciones que un particular, en virtud de la magnitud de la responsabilidad legal que posee en un procedimiento, considera que al igual que la República, se amerita que los Municipios, en cuyo nivel se encuentra también el Distrito Metropolitano de Caracas, gocen en juicio de ciertas condiciones especiales, en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación pública de dichos entes políticos territoriales, entre ellos, el agotamiento del antejuicio administrativo.

   El criterio que antecede fue ratificado en sentencia Nº 00346 de fecha 28 de abril de 2.010, dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

2. De la tempestividad de la acción:

   Los órganos que conforman la jurisdicción contenciosa administrativa han venido afirmando que las acciones contractuales derivan de los intereses particulares que pudiesen verse afectados con el contrato, por lo que no han sido considerados materia de orden público y en consecuencia, no les es aplicable el lapso de caducidad previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (antes Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia). De manera que este tipo de acciones se rigen por los lapsos de prescripción correspondiente a la naturaleza de la materia.

   En el presente caso se trata de una demanda contra un ente Municipal por cumplimiento de un contrato de obra, por lo que el lapso de prescripción es el establecido en el artículo 1.977 del Código Civil para las obligaciones personales, esto es, diez (10) años y por cuanto de actas se verifica que la obligación cuyo cumplimiento se requiere se hizo exigible en fecha 25 de junio de 2.004, cuando fue aceptado por los funcionarios de S.A.G.A.S. la valuación Nº 02, en consecuencia, la interposición de la demanda fue ejercida en tiempo hábil. Así se declara.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   En primer debe precisarse que la presente causa es una acción por cumplimiento de contrato de obra suscrito entre el Servicio Autónomo para el Suministro de Gas e Infraestructura de Maracaibo (S.A.G.A.S.), representada por el Director General, ciudadano H.N.S. (autorizado por el Alcalde según Resolución Nº 2620 de fecha 27 de enero de 2.004) por una parte y por la otra, la sociedad mercantil GUSHER C.A., el cual quedó autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo en fecha 05 de abril de 2.004, anotado bajo el Nº 48, Tomo 23, de los Libros de Autenticaciones. El objeto del referido contrato fue la construcción de una red de cloacas en el Barrio S.R.d.T., de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo y en tal sentido la actora reclama al ente accionado el pago de la cantidad de Ciento Sesenta Millones Quinientos Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares con 44/100 (Bs.160.558.553,44), que equivale actualmente a la cantidad de Ciento Sesenta Mil Quinientos Cincuenta y Ocho Bolívares Fuertes con 55/100 (Bs. F. 160.558,55).

   Expuesto lo anterior y delimitada la pretensión de la parte accionante, debe precisarse la naturaleza jurídica del contrato cuyo cumplimiento se reclama y al respecto, se observa que el contrato cuyo perfeccionamiento se demanda, reúne las características que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido esenciales a la naturaleza de los contratos administrativos, esto es: 1°, que una de las partes contratantes sea un ente público; 2°, que el objeto del contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público y como consecuencia de lo anterior, 3°, la presencia de cláusulas exorbitantes o ciertas prerrogativas a favor de la Administración, aún cuando no estén expresamente establecidas en el texto de la convención.

   En efecto, el ente contratante es una persona pública (Municipio Maracaibo); el objeto del contrato fue la construcción de una red de cloacas vinculadas con el servicio de aguas e infraestructura de la municipalidad, de lo que se infiere la finalidad del interés público, tomando en cuenta el cometido del S.A.G.A.S.; finalmente se tiene que el contrato está regido por cláusulas exorbitantes pues según las condiciones del contrato, la empresa accionante cargaría con la totalidad del pago de los pasivos laborales que surgieran con ocasión de la obra contratada, como también responder por los daños y perjuicios tanto a personas y cosas que se pudiesen ver afectadas por la realización de la obra. Igualmente se observa que la actora se obligó de acuerdo a la Cláusula Octava a constituir garantías a favor de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (S.A.G.A.S.) para el caso de incumplimiento de la obra, la cual constituyó en una póliza de seguro por el diez por ciento (10%) del monto del contrato, más una fianza del cinco por ciento (5%) del precio del contrato sin incluir el I.V.A., entre otras.

   Establecido precedentemente que el contrato de servicios que dio origen a la obligación reclamada cumplen con todas la características de un contrato administrativo, conforme al principio probatorio consagrado en el artículo 1.354 del Código Civil (Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación) y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación), pasa ésta Juzgadora a verificar los hechos probados en la presente causa:

   Riela los folios 06 al 10 de las actas procesales copia certificada del contrato administrativo de obra cuyo cumplimiento se pide, suficientemente descrito en esta decisión. Advierte la Juzgadora que ambas partes concurrieron a la formación del contrato señalado manifestando libremente su voluntad, y una vez revisado su contenido, se observa que la causa no es contraria a la Ley, a las buenas costumbres o al orden público y por ello esta Juzgadora tiene por existente y válido el contrato que constituye la fuente de las obligaciones que en el presente juicio se reclaman. Así se declara.

   Corresponde precisar si en efecto se produjo el incumplimiento alegado por la parte actora o, por el contrario, la existencia de alguna causal que exima a la municipalidad demandada de tal responsabilidad. En este sentido se observa, que cursan en el expediente los siguientes documentos:

   1. Al folio once (11), copia fotostática del Acta de Terminación de Obra, suscrita en fecha 09 de junio de 2.004, a través del cual se demuestra que la sociedad mercantil demandante cumplió su obligación de construir la Red de Cloacas en el Barrio S.R.d.T., dentro del plazo y demás condiciones estipuladas por las partes en el contrato.

   2. Al folio doce (12) corre inserta en original la Valuación Nº 02 de la obra objeto del contrato, elaborada en fecha 25 de junio de 2.004, donde consta que el monto originalmente pactado sufrió un aumento en el monto de la contraprestación debida por el ente municipal, en virtud de “disminuciones, aumentos y obras extras”, lo que ascendió el costo de la obra a la suma de Doscientos Doce Millones Cuatrocientos Veintiséis Mil Novecientos Ochenta y Nueve Bolívares con 07/100 (Bs.212.426.989,07), de los cuales fueron cancelados la cantidad de Cincuenta y Un Millones Ochocientos Sesenta y Ocho Mil Cuatrocientos Treinta y Cinco Bolívares con 63/100 (Bs.51.868.435,63) quedando un saldo adeudado por la cantidad de Ciento Sesenta Millones Quinientos Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares con 44/100 (Bs.160.558.553,44).

   En relación a este instrumento, la Sala Político Administrativa ha señalado que la prueba documental por excelencia para demostrar la ejecución de una obra es la valuación, pues es la que permite conocer con certeza y exactitud la forma y el tiempo en la realización de las obras convenidas, entre otros aspectos de carácter técnico. (Vid., entre otras sentencias, Nos. 00242 del 9 de febrero de 2006 y 1748 del 6 de julio 2006). En el caso analizado se observa que la Valuación Final fue suscrita por los funcionarios competentes del Ente Municipal, lo cual constata la conformidad de la municipalidad demandada con el contenido de la valuación y con su forma de presentación.

   A su vez, no se desprende del expediente que después de presentada la valuación Nº 02 (final), el ente contratante la devolviera o hubiese demostrado su disconformidad, por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 57 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, aplicable según lo pautado en el contrato suscrito, conforme al cual la forma de pago sería “por valuaciones periódicas”, debía procederse al pago de dicha valuación.

   Al respecto, el Decreto Nº 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras establece en su artículo 57 lo siguiente:

   Artículo 57: Una vez conformada la valuación por Ingeniero Inspector y suscrita por éste y por los demás funcionarios exigidos por el Ente Contratante, para lo cual tendrá en total ocho (8) días calendario, deberá ser presentada dentro de los siete (7) días calendario siguientes a la fecha de conformación a la unidad administrativa competente del Ente Contratante, la cual tendrá un plazo de quince (15) días calendario para su verificación. En caso de que la unidad administrativa considere que la valuación deba ser reformulada por existir errores o reparos, deberá devolverla al Ingeniero Inspector a fin de que notifique al Contratista las circunstancias del caso.

   Una vez realizadas las correcciones exigidas por la unidad administrativa del Ente Contratante, de ser el caso, el Ingeniero Inspector tendrá un nuevo plazo de hasta siete (7) días calendario para la revisión y remisión de la valuación corregida a la citada unidad, la que dispondrá de hasta siete (7) días calendario para verificar las correcciones exigidas en la revisión anterior.

   Transcurridos los quince (15) días calendario de plazo para la primera revisión de la valuación por la unidad administrativa y los siete (7) días calendario establecidos para la segunda revisión, si fuere el caso, el Ente Contratante deberá pagarla de inmediato. De no poder hacerlo tendrá un plazo de hasta treinta (30) días calendario durante el cual no se causarán intereses moratorios a favor del Contratista.

   Igual procedimiento se aplicará a las valuaciones que se emitan por variaciones en los precios del presupuesto de la obra o por cualquier otro concepto previsto en el contrato o en este Decreto.

   Todo pago deberá ser hecho en la forma en que hubiere sido pautado en el Documento Principal.

   Ahora bien, como quiera que el Municipio demandado no efectuó objeciones o reparos a los trabajos realizados, ni al aumento del precio pactado en el presupuesto de la obra, considera el Tribunal que en el caso concreto la parte demandante demostró el cumplimiento de su obligación contractual.

   Adicionalmente, es pertinente señalar que no consta en autos prueba que permita corroborar a esta Juzgadora que el Municipio demandado haya efectivamente realizado el pago total correspondiente a la contratista por la ejecución de la obra pactada, ni los pagos que alega la representante judicial del Municipio en su contestación, ya que de las pruebas analizadas sólo se desprende el pago por la suma de Cincuenta y Un Millones Ochocientos Sesenta y Ocho Mil Cuatrocientos Treinta y Cinco Bolívares con 637100 (Bs. 51.868.435,63), quedando un saldo pendiente igual a Ciento Sesenta Millones Quinientos Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares con 44/100 (Bs.160.558.553,44) que es el monto reclamado por la demandante, y que equivale actualmente a la cantidad de CIENTO SESENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 55/100 (Bs. F. 160.558,55) por lo que es forzoso declarar la procedencia de la pretensión de la accionante y esto lleva a condenar a dicho Municipio al pago de la cantidad adeudada, de conformidad con los artículos 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil. Así se decide.

   En cuanto a los intereses reclamados por la representación judicial de la sociedad mercantil GUSHER, C.A., advierte el Tribunal que la parte accionante erradamente los reclama desde el día en que se entregó la obra (esto es, desde el 09 de junio de 2.004) hasta el día que efectivamente la Alcaldía de Maracaibo pague lo reclamado. Se aprecia que los intereses moratorios implican un retraso en el pago por parte del deudor, a diferencia de los compensatorios que son en realidad una indemnización por la natural depreciación del valor de la moneda ocasionada por el transcurso del tiempo.

   Así las cosas, nada indicó el contrato suscrito por las partes sobre el pago de los intereses moratorios, o su forma de cálculo, así como tampoco respecto al momento a partir del cual comenzarían éstos a deberse; en consecuencia, debe observarse la disposición contenida en el artículo 57 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual establece que una vez transcurrido el plazo para la revisión de la valuación por parte de la unidad administrativa, corresponde al ente contratante realizar el pago de forma inmediata y en caso de no poder hacerlo se le otorga un plazo de hasta treinta (30) días calendario para el pago de la valuación dentro del cual no se causarán intereses; transcurrido dicho término comenzarán a computarse los intereses moratorios.

   Aplicando la norma antes citada al caso concreto, observa la Juzgadora que la valuación Nº 02 (final) es de fecha 25 de junio de 2.004, momento a partir del cual deben computarse, por una parte, quince (15) días calendario de plazo para la revisión de la valuación y, por la otra, treinta (30) días calendario durante los cuales no se causarán intereses moratorios. Entonces es a partir del día diez (10) de agosto de 2.004 cuando deben comenzar a computarse los intereses moratorios hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario del presente fallo. Se aclara que la determinación de los intereses de mora no puede fijarse “hasta el día que efectivamente la Alcaldía de Maracaibo pague la cantidad” como lo pide el actor, ya que esto constituye una condición que viciaría de nulidad la sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En tal virtud, los intereses reclamados por la parte actora en su escrito de demanda deberán ser calculados, tal como lo prevé el artículo 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario (Vid. Sentencia Nº 00201, de fecha 07 de febrero de 2.007, Sala político Administrativa).

   Para su determinación, se ordenará en el dispositivo de este fallo una experticia complementaria a tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Se niega la pretensión de condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Municipio no fue vencido totalmente. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta por el ciudadano R.V., obrando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GUSHER, C.A., en contra del MUNICIPIO MARACAIBO. En consecuencia, se ordena al ente demandado que cancele a la sociedad mercantil identificada la cantidad de CIENTO SESENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 55/100 (Bs.160.558,55), más los intereses moratorios calculados mediante experticia complementaria del fallo por el experto que designe el Tribunal si las partes no pudieren hacerlo, desde el día diez (10) de agosto de 2.004 hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario del presente fallo.

   No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder público Municipal en concordancia con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de junio de dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA,

   DRA. G.U.D.M..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. D.R.P.S..

   En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 65.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. D.R.P.S..

   Exp. 11.711

   FUDEM/DRPS.