Decisión nº 249-12 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 17 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2012-000608

ASUNTO : VP02-R-2012-000648

DECISION Nº 249-12

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: G.A.P.B., de Nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, Fecha de Nacimiento 15/12/1994, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.450.563, de 17 Años de Edad, de Profesión u Oficio Albañil, de Estado Civil Soltero, Hijo de la Ciudadana Y.B. y el Ciudadano L.P., Residenciado en la Vía Los Bucares, Sector El Palotal, Granja Mi Cariñito, Calle 100, Diagonal al Depósito Tres Esquina, Maracaibo, estado Zulia, Teléfono Nº 0426-663.90-56.

REPRESENTANTE LEGALES: Ciudadana Y.D.C.B.R., Titular de la Cédula de Identidad Nº v-15.059.586 y el Ciudadano L.P.Z., Titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.305.564.

DEFENSA PÚBLICA: Abogada GYOMAR P.C., Defensora Pública Primera Especializada para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia.

MINISTERIO PÚBLICO: Los Abogados O.L.C.Z., F.A.O.P. y la Abogada DIGLENIS Y.M.C., Fiscal Titular y Auxiliar y Fiscala Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, respectivamente.

DELITO: DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal.

VICTIMA: POR IDENTIFICAR.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados O.L.C.Z., F.A.O.P. y la Abogada DIGLENIS Y.M.C., Fiscal Titular y Auxiliar y Fiscala Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, respectivamente, en contra de la decisión Nº 447-12, dictada en fecha 29 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el asunto penal Nº 1C-3782-12, mediante la cual declaró entre otros particulares: La Nulidad de la Aprehensión del Adolescente G.A.P.B., titular de la cédula de identidad Nº V-23.450.563, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por observar violación de Derechos y Garantias referido a la falta de tipicidad, ya que no encuadra la conducta desplegada por el adolescente con los hechos imputados, lo que viola el Debido Proceso, conforme a lo previsto en el citado artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, decretó la L.P. del referido Adolescente presentado por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de persona por identificar.

Recibida la causa, en fecha 25 de Julio de 2012, según distribución del Sistema Iuris 2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, posteriormente, en fecha 02 de Agosto de 2012, mediante decisión Nº 234-12, fue admitido el Recurso interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que llegada la oportunidad de resolver, conforme lo establece el artículo 450 del texto adjetivo penal, esta Corte Superior lo hace bajo los siguientes planteamientos jurídicos procesales:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

   La Vindicta Pública, representada por los Abogados O.L.C.Z., F.A.O.P. y la Abogada DIGLENIS Y.M.C., Fiscal Titular y Auxiliar y Fiscala Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, respectivamente, interpusieron el Recurso de Apelación de Auto en los siguientes términos:

   Quienes recurren inician su escrito esbozando los argumentos de procedibilidad en los cuales fundamentan su recurso, para luego denunciar que el decreto de nulidad en la decisión recurrida es improcedente, por no existir violación de normas de actuación policial y así enfatizar, que la a quo basa su decisión en la presunta violación del articulo 49.6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual considera no esta dado bajo los argumentos que la conducta desplegada por el Adolescente G.A.P.B., no encuadra en el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, esto es, en el delito de Desvalijamiento de Vehiculo Automotor en Grado de Tentativa, en virtud que del procedimiento policial no se observó que el vehiculo objeto del delito se encontrara desarmado o presentara partes o piezas desprendidas, calificando de esta manera el procedimiento policial realizado por los funcionarios en fecha 28 de junio de 2012, como deficiente, exigiendo además fijaciones fotográficas que pudieran avalar el referido procedimiento declarando en consecuencia, la violación del Debido Proceso por la Falta de Tipicidad, lo cual antes de ser una causal de nulidad, seria una causal de sobreseimiento, y de ser el caso así, seria procedente después de todo un proceso de investigación.

   Alegan quienes apelan que “…no ha debido de (sic) considerarse en el presente caso violentado el debido proceso, pues los funcionarios actuantes dejaron constancia de haber recibido el reporte acerca de un vehiculo abandonado en el sitio indicado en las actas, siendo ello parte de la función que ostentan de velar por el reguardo (sic) de los bienes y al trasladarse al lugar, lograron apreciar el referido automotor con la capota levantada y en su parte delantera varias herramientas, lo cual escapa del común de las circunstancias dentro de las cuales se espera conseguir un vehiculo e indica acontecimientos que pueden estar vinculados a un ilícito, lo que es entendible y apreciable por mera lógica por cualquier persona y mucho mas por estos servidores públicos. Igualmente visualizan al adolescente G.A.P.B. en el lugar con una herramienta denominada tenaza en sus manos, ante este acontecimiento los funcionarios presumiendo la existencia de un hecho punible proceden a su aprehensión, pues escapa velozmente de toda razón que en un vehiculo encontrado en las circunstancias mencionadas, se encuentre además junto a este, un sujeto manejando herramientas quien no ha sabido justificar ni la procedencia del vehiculo ni su presencia en el sitio y es del conocimiento de los funcionarios policiales la existencia de instituciones jurídicas que permiten encuadrar en un tipo delictivo la conducta de una persona y conocer las condiciones de aprehensión de manera flagrante conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que llevaron a esta representación fiscal imputarle al adolescente aprehendido el delito de Desvalijamiento de Vehiculo Automotor en grado de Tentativa”.

   Asimismo, destaca que la Jueza a quo en su decisión toma como base para declarar la nulidad de la aprehensión del adolescente, primero, el hecho de no existir constancia alguna de que el vehiculo descrito en actas se encontrara solicitado, sobre lo cual indica que le asiste la razón, pues, el delito imputado en el presente asunto, no exige como condición que el automotor se encuentre solicitado y así se evidencia de la disposición legal contenida en el articulo 3 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y segundo, por considerar que los objetos incautados en el procedimiento policial se trataban de herramientas de construcción, por lo que supone quien recurre, que dicha aseveración realizada por la jueza estuvo dirigida a determinar que con tales herramientas no podía desvalijarse un vehiculo, por cuanto las califica de construcción, no obstante, se considera que la función y el empleo de las herramientas incautadas sólo puede ser determinada por un experto, quien puede establecer con pericia si con las herramientas incautadas son viables o no para desarmar, cortar etc., caso en el cual ya se estaría tratando asuntos de fondo y que en nada indican hasta el momento que se haya causado una violación grave e insalvable de derechos y garantías constitucionales única y exclusivamente subsanable mediante el decreto de nulidad absoluta; por lo que alega, que la Jueza yerra en su decisión, ya que debió mantener el procedimiento policial.

   Denunciando por otra parte, una resolución elaborada de manera imprecisa e infundada, que contraviene el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la ausencia de normas jurídicas que le faculten a tomar tal decisión en la forma expresada, por cuanto aduce que al decretar la nulidad de la aprehensión omitió el articulo 195 Código Orgánico Procesal Penal, el cual transcribe.

   Aduce el Ministerio Público, que “La complejidad y numero de acotaciones previstas en la norma procesal, que debieron ser establecidas para concluir estar ante una nulidad, no fueron valoradas como por ejemplo: a) individualizar plenamente el acto viciado u omitido, b) determinar concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, c) cuales derechos y garantías del interesado afecta, d) como los afecta, e) y, siendo posible, ordenar que se ratifiquen, rectifiquen o renueven, amen de valorar si el perjuicio era subsanable única y exclusivamente por esa acción procesal, entre otros aspectos no apreciados por la magistrada, y que no se han mencionado, lo que hace considerar que se ha decidido en forma infundada”.

   Quienes apelan citan de manera textual la parte dispositiva de la recurrida, para luego resatar la fragilidad de los argumentos empleados para decretar la nulidad de la aprehensión, lo que a su parecer se traduce en una incongruencia dentro de su decisión, así como señala una deficiencia al momento de indicar los actos hacia los cuales se dirige la fuerza del alcance de su resolución; lo que refleja, la desaplicación del contenido del articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Insisten quienes apelan, en indicar que tal circunstancia se opone al sentido y alcance del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la debida fundamentación de las decisiones y de la nulidad que la misma acarrea como consecuencia, y cita lo señalado por el Legislador y la Legisladora, así: “La motivación de las decisiones, es una manifestación de la tutela judicial efectiva, lo cual garantiza el derecho a la defensa de las partes pues a través de ella, es posible controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial; de esta manera, la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales pues el juzgador debe atenerse a la legalidad y argumentar las razones que lo llevaron a emitir su pronunciamiento. En el presente caso, no ha sido posible detallar los argumentos que conllevaron a la juez a decretar la nulidad de la aprehensión, sin existir motivo para ello, lo cual se traduce en una violación a la Garantía Jurisdiccional prevista en el articulo 26° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es por ello que mantener la vigencia del mencionado fallo, atentaría contra la administración de justicia, y contra los intereses de las partes, en especial de la victima, a quien debe garantizársele, que los culpables de delitos comunes reparen los datos tal y como lo establece el articulo 30 de la carta magna, y ello solo es posible hacerlo mediante el proceso, el cual se encuentra impedido, truncado afectado gravemente por la decision tomada por la juez de una manera ilegal y a la vez de forma infundada”.

   Finalmente, consideran que es procedente deje sin efecto la decisión tomada por el Juzgado de Instancia, por lo que solicita sea admitido el presente Recurso de Apelación, sea declarado Con Lugar, y en consecuencia anule, con base al articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la resolución Nº 447-12, y ordene que por ante otro órgano subjetivo distinto al que otorgo la decisión, se fije audiencia oral en presencia de todas las partes, a los fines de resolver la solicitud del procedimiento y de las medidas cautelares, que como régimen de coerción personal al imputado de autos, hiciere el Ministerio Publico.

2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   La Dra. Gyomar B.P.C., Defensora Pública Novena para el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, da contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   La Defensa aborda su contestación realizando un bosquejo de los argumentos que alego para solicitar la nulidad absoluta del acto de aprehensión, la cual realizó por considerar que con el mismo se vulneró el derecho constitucional que le asiste a su representado, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referentes al Derecho a la Libertad y al Debido Proceso, siendo que a criterio de la Defensa no puede ser detenida una persona sino esta cometiendo un delito (flagrancia) o si no media una orden judicial, lo cual dio lugar al decreto de nulidad absoluta del acto de aprehensión, materializando con ello el valor a través de una decisión ajustada totalmente a derecho

   Arguye la defensa que “Lo que no indica el Representante de la Vindicta Publica, es que en la celebración de la audiencia oral donde una vez se produjera, no sólo la declaración de mi representado, sino que incluso fuera el adolescente sometido a un interrogatorio por las partes y por la propia Jueza de Control, se arribó a las conclusiones obvias y definitivas que están contenidas en la decisión recurrida en los términos siguientes…”

   Aduce quien contesta que la Jueza Primera en funciones de Control, se impone sobre las actuaciones que no sólo atentan contra la esencia del proceso de corte netamente acusatorio consagrado en las leyes adjetivas patrias, y a todas luces contrarias a derechos y garantías que le asisten a los imputados de delitos, sino violatorias de un principio o máxima que rige en el derecho penal sustantivo, como lo es la legalidad de los delitos y de las penas, que advierten la necesidad de enfrentarnos ante una conducta real, especifica, concreta, a fin de que el ius puniendi se materialice.

   Señala en relación a la interrogante del Ministerio Público, que derecho se lesionó, que sólo fue el sagrado derecho de la libertad del adolescente a quien representa, citando al respecto Sentencia 1998 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero; de la cual infiere que si se produce con la actuación del órgano policial una lesión sustantiva, que involucra el derecho a la libertad, a la dignidad, al debido proceso, entre otros, lesión esta advertida por la Jueza Primera en funciones de Control que trae como consecuencia la nulidad de la aprehensión policial.

   Asevera que “Otro de los planteamientos realizados por los Fiscales del Ministerio Publico Especializados, es el relativo a que la Jueza Primera de Control actúa de forma desmedida, constituyendo su decisión "un gran impedimento , del devenir del proceso" "que alcanza al procedimiento policial, traba la prosecución del proceso de manera sensible y profunda", se pregunta la Defensa de que manera le afecto al Ministerio Publico, la nulidad del acto de aprehensión, cuando de una forma justa la Jueza, acuerda "la L.P. del adolescente presentado antes identificado, y se acuerda la remisión del presente asunto en la oportunidad correspondiente a la Fiscalia del Ministerio Publico actuante, a los fines de que continué con la investigación a objeto de determinar los presuntos responsables del hecho", si es que es que estamos en presencia de algún hecho punible, es decir, cada una de las actuaciones que conforman el dossier, quedan intactas, anulando un acto por demás irrito como lo es la aprehensión que sucede sin que el adolescente desplegara tan siquiera una conducta, y mucho menos ilícita, y por supuesto sin que medie la flagrancia”.

   Acentúa quien contesta que, con la decisión se le brinda al cada administrado en justicia, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, en fin el debido proceso, aspectos estos que han sido objeto de análisis en distintas sentencias de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, cita extracto de la Sentencia Nº 1955, de fecha 25 de Julio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

   Asimismo, considera la Defensa con la decisión se da respuesta a su petición de nulidad absoluta del acto de aprehensión, afirmando que la misma se encuentra ajustada a la Ley, ya que respecto del cumplimiento de los principios, derechos y garantías establecidos en las Leyes y la Constitución, corrigiendo de ese modo el exceso en el que incurre el órgano policial que realiza la aprehensión; y en tal sentido, trae a colación el contenido del articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación a las potestades que tienen los Jueces de la Republica, refiere la Sentencia Nº 1142 de fecha 02 de junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Ex Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

   Así concluye la Profesional del Derecho que, la Apelación interpuesta por la Fiscal Trigésima Primera Especializada, debe ser declarada sin lugar, en virtud que la Nulidad del Acto de Aprehensión, decretado por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes, se encuentra no sólo ajustada a Derecho sino a la Ley.

   Quien da contestación refiere sobre “LA VIOLACION DE NORMAS DE ACTUACION POLICIAL” que “El Ministerio Publico manifiesta que el decreto de nulidad en la decisión recurrida es improcedente, considerando que los funcionarios actuantes, servidores públicos, con "lógica en su actuación" al ver al adolescente en el lugar donde se encontraba un vehiculo abandonado en plena via publica, con "una tenazas en sus manos", y presumiendo la existencia de un hecho punible, proceden a su aprehensión, lo cual en criterio de la representación fiscal es totalmente legitimo, lo cierto es que mi representado se encontraba dentro de su propiedad, en uno de los linderos de la granja, el cual había cedido, y conjuntamente con su tío y un maestro de obra se disponían a construir una cerca para evitar que se salieran los animales de la Granja, de ahí la presencia de implementos de construcción como 1 cizalla de 18 pulgadas y capacidad de 8MM de color rojo con mango de plástico de color negro, 1 machete de color negro con mango de plástico de color negro, 1 tenaza de acero sin marca visible, jamás el joven se acerco al vehiculo, el cual incluso los funcionarios actuantes desconocen su procedencia, pero lo que no es posible admitir es que con base en estas circunstancias puedan conculcarse derechos de un adolescente que realmente no comprende como fue traído a esta sede del Palacio de Justicia”.

   Cuestiona en el mismo orden de ideas, que no es posible que los Fiscales indiquen que su representado "no haya justificado la procedencia del vehiculo ni su presencia en el sitio", cómo pretenden que justifique la procedencia de un vehiculo que se encuentra abandonado en plena vía publica, y que ni siquiera los policías puedan acreditar bajo que circunstancia se encontraba ese vehiculo en este lugar.

   Destaca la importancia que tienen las actas que conforman el expediente, en especial la Policial y la de Inspección Técnica del Sitio, las cuales informan sobre las razones que motivan la presencia de su defendido en el sitio, se trata de su hogar "Granja Mi Cariñito", a la cual le estaban haciendo unas reparaciones con las herramientas incautadas, en virtud que tal y como queda acreditado en el Acta de Inspección "la cerca de maya de metal de color natural en estado oxidado" se encontraba caída, todo lo cual ameritaba los arreglos que el adolescente manifestó en su declaración que se estaban realizando.

   En otro orden de ideas, refiere que no es necesario ser un experto para concluir que con la utilización de un "machete" pueda desvalijarse un vehiculo, o que los funcionarios actuantes apegados a la lógica invocada por el Representante de la Vindicta Publica, puedan deducir que el adolescente tuviera la intención de desvalijar el mismo con una cizalla, porque no intuyeron que este se encontraba simplemente reparando la cerca de su hogar, es decir la discrecionalidad de estos sirve para acreditar la mala fe en las actividades desplegadas por el joven, no así su labor, nos encontramos en un circulo vicioso donde lo que impera es el derecho penal de autor y no de acto, el cual se pretende avalar con la aplicación de la institución sustantiva de la tentativa.

   Difiere nuevamente la Defensa Publica de los planteamientos del Ministerio Público indicando que “ya que la aprehensión policial, se realiza en contra de la regla de actuación policial básica, relativa a que "las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena", y no son otros que los dispuesto por vía constitucional y adjetiva supra expuestos, y que sirvieron de base para la petición que realizara la defensa en este caso, razón por la cual es inentendible lo que afirman los Fiscales acerca de que no se evidencia violación de este derecho fundamental de la libertad”

   En cuanto al particular referido a que la sentencia recurrida no se encuentra debidamente fundada, y así lo denuncian ante esta Distinguida Corte Superior, indicando que al decretar la nulidad de la aprehensión omite el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Puntualiza la Defensa que “…por cuanto con la actuación del órgano policial si se verifica una lesión sustantiva, que involucra el derecho a la libertad, a la dignidad, al debido proceso, entre otros, lesión esta advertida por la Jueza Primera en funciones de Control, trayendo como consecuencia la nulidad de la aprehensión policial, razón por la cual es inentendible lo que afirman los Fiscales acerca de que:

   1. No se individualizo (sic) plenamente el acto viciado u omitido. Ante lo cual es necesario precisar en este caso que el acto viciado u omitido es específicamente la aprehensión, y ciertamente carece de todo sentido que soliciten dicha aclaratoria cuando el propio fiscal establece textualmente como fundamento de su apelación: "al haberse violado según la juez de control, el debido proceso conforme a lo previsto en el numera sexto del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, nulidad que dice estar presente el contenido del acta policial de fecha 28 dejuniode2012".

   2. ¿Cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado? Es necesario indicar que solo se trata de la aprehensión que esta recogida en el acta policial, aspecto que se deduce de la cita textual supra señalada.

   3. ¿Cuales derechos y garantías del interesado afecta? Nada más y nada menos que se comprometió bajo la actuación desplegada por el órgano policial actuante el derecho a la libertad y al debido proceso, previstas en los artículos 44 y 49 ordinal sexto, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   4. ¿Como los afecta? Siendo que se trata de una de las máximas garantías contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, no solo afecta al individuo sino que su convalidación desprestigia gravemente al poder judicial en pleno, que debe sustentar su ejercicio en la observancia de los principios, derechos y garantías de los ciudadanos, y;

   5. Siendo posible, ordenar que se ratifiquen, rectifiquen o renueven, amen de valorar si el perjuicio era subsanable única y exclusivamente por esa acción procesal? La respuesta en este caso también se reduce a una, siendo que los derechos supra aludidos, que aparecen comprometidos con la actuación policial, son de orden sustantivo, es menester precisar que la nulidad que se produce es la absoluta, es decir que difícilmente podría subsanarse el vicio, o acaso se puede fundar una decisión judicial, o ser utilizada como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, es lo mismo como tolerar pasivamente la detención de cualquier ciudadano sin que este haya realizado una conducta punible, y no se trata en este caso de un problema de tipicidad como lo indica el Ministerio Publico, se trata de que no hay una conducta ilícita que sustente la aprehensión, al punto de ser forzado el tipo penal a través de los criterios de formas inacabas de delito (tentativa), tratando de encuadrar un hecho que no se produce en un precepto que dista mucho en esencia de lo que puede incluso percibirse de las actuaciones que conforman el expediente, recordemos la máxima latina cogitationis poena nemo patitu, que rescata la idea de que con el pensamiento no se delinque”

   Indica en síntesis, que no es necesario que la Jueza puntualmente acredite la verificación de los aspectos ut supra expuestos, ya que puede colegirse de la propia decisión el cumplimiento de cada uno de los parámetros exigidos por el articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo demanda el Representante de la Vindicta Publica.

   Basándose en los argumentos que explana, señala que el Fiscal no fundamento su recurso, razón por la cual solicita que sea declarado inadmisible el Recurso de Apelación.

   Refiere por otra parte, que el Ministerio Público en su escrito recursivo, no ha señalado ni promovido elementos de prueba, por lo cual desconoce los elementos de convicción con los que cuentan para demostrar los alegatos esgrimidos en su recurso de apelación, violentando el último aparte del articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lesionando los principios contenidos en el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, estatuidas en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y al respecto, cita extracto de la Sentencia Nº 022 de fecha 24 de Abril de 2012, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que insiste en solicitar que sea declarado inadmisible el Recurso de Apelación.

   La Defensa, conforme al articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ofrece como pruebas la totalidad de las actuaciones que conforman la causa, a los fines se ser apreciadas en su conjunto todos los elementos que sustentaron dicha decisión, lo cual producirá en este órgano igual convicción que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a la Ley.

   Y finalmente, en su “PETITUM”, señala “Queda con estas líneas, plasmadas las razones consideradas por esta Defensa Publica, con la certeza y convicción que el Recurso de Apelación interpuesto Fiscal Trigésima Primera Especializada, ha de ser DECLARADO SIN LUGAR, y CONFIRME LA DECISION RECURRIDA, ya se encuentra ajustada a derecho, en virtud de lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…”

3. DE LA DECISION RECURRIDA

   La decisión apelada corresponde a la Nº 447-12, dictada en fecha 29 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el asunto penal Nº 1C-3782-12, mediante la cual declaró entre otros particulares: La Nulidad de la Aprehensión del Adolescente G.A.P.B., titular de la cédula de identidad Nº V-23.450.563, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por observar violación de Derechos y Garantías referido a la falta de tipicidad, ya que no encuadra la conducta desplegada por el adolescente con los hechos imputados, lo que viola el Debido Proceso, conforme a lo previsto en el citado artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, decretó la L.P. del referido Adolescente presentado por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de persona por identificar.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de Nulidad de la Orden de Aprehensión decretada al Adolescente G.A.P.B. en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio de quienes recurren no existe la violación de Derechos y Garantías de orden Constitucional y Procesal, denunciando a su vez que el decreto de la misma se efectuó mediante una decisión infundada que contraviene el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:

   Ahora bien, una vez efectuado un análisis pormenorizado del contenido de todas y cada una de las actas que componen el cuaderno de apelación, estas Jurisdicentes a los efectos de verificar la realidad procesal de la denuncia expuesta por la Representación del Ministerio Público, se detiene por considerarlo necesario, en el acta policial de fecha 28/06/2012, inserta al folio 12 de la causa, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de lo siguiente:

   Siendo las 10:00 horas de la mañana aproximadamente, encontrándome de servicio como Supervisor de Patrullaje, por el Centro de Coordinación Policial F.E.B., a bordo de la Unidad Cpez 869, conducida por el, OFICIAL (CPEZ) Nº 6047 N.V., y en compañía del OFICIAL CEPEZ) Nº 5926 JONATANN ARDILA, recibimos reporte por parte de la Central de comunicaciones, informándonos que nos dirigiéramos hacia el sector el Palotal, específicamente detrás de la granja Don Bosco, donde se encontraba un vehiculo abandonado, el cual tiene las siguientes características, Ford Conquistador, color Beige, Placas VAF-330, año 1982, por lo cual y con las precauciones del caso nos fuimos acercando hasta la dirección antes mencionada y al llegar observamos un vehiculo que estaba parqueado, en frente de una granja nombre mi Carihito, con las características antes mencionadas, de igual manera se encontraba un ciudadano en la parte delantera de dicho vehiculo, quien manifestó vivir en la referida granja y ser adolescente, dicho vehiculo tenia la capota levantada, de inmediato procedimos a realizarle una inspección al mismo vehiculo amparados en el articulo 207 del código orgánico procesal penal, donde se encontró, las siguientes herramientas en cima (SIC) de la parte delantera del mismo cerca del área del motor; Una (01) Cizalla, de 18 pulgadas, y capacidad de 8XMM, de color rojo, con mango de plástico de color negro, un (01) Machete de color negro, con mango plástico negro, acto seguido procedimos a efectuarle una revisión Corporal según lo establecido en el articulo 205 del código orgánico procesal penal, encontrándole en su mano derecha (01) Una tenaza de acero, sin marca visible, de inmediato le informamos que estaba detenido según el articulo 557 de la Ley Orgánica de Protección de Niño (SIC) Niñas y Adolescente (SIC) (LOPNA), leyéndole sus derechos como lo establece la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 44 y 49 ordinal 2, al igual que en el articulo de la referida Ley Orgánica, se realizo (SIC) la inspección técnica del sitio, se traslado el vehiculo descrito hasta la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategia Policial de la Policía del Estado (SIC) Zulia, en la Unidad Grúa URP 02, Placas 378-XJK, perteneciente al Estacionamiento La Maracuchita, conducida por el Ciudadano; L.V., Portador de la Cedula de Identidad Nº 4.007, trasladando el adolescente hasta las instalaciones del Centro de Coordinación Policial, en la Unidad Cpez 869, donde quedó identificado como G.A.P.B., de 17 años de edad, de profesión u oficio Obrero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.450.563, residenciado en la misma dirección, que fue aprehendido pudiendo tomar actas de entrevistas en el sitio debido que no se encontraba nadie por alrededores, teniendo conocimiento del procedimiento en la Central de Comunicaciones Oficial (CPEZ) Nº 4635 Safra Ronald, verificando al adolescente antes mencionado por dicho Sistema Integrado Policial (SIPOL) (SIC) donde informó el oficial (CPEZ) Nº 5166 A.T., dicho adolescente y el vehiculo en mención no presentaban solicitudes haciéndole del conocimiento vía telefónica al Dr. O.C.F. 31 Responsabilidad Penal Adolescente, quien ordenó que se elaborara las respectivas Actuaciones Policiales. Es todo, se leyó y conformen firma.

   (Resaltado de la Sala)

   Delimitado como ha sido, el contenido de la actuación sub-examine, precisa esta Alzada que la misma fue realizada por los funcionarios actuantes bajo los parámetros constituciones y legales que autorizan su procedencia, partiendo de las circunstancias particulares del caso al proceder la detención en flagrancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; fundamentando por una parte la Inspección Corporal y al Vehiculo respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando de igual manera, que fue impuesto al momento de su detención de sus Derechos y Garantías Constitucionales, lo que determina a esta Sala Única, que la aprehensión del Adolescente G.A.P., fue realizada conforme a Derecho.

   Conviene esta Alzada en señalar, que la fase de investigación dentro del p.p. tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan verificar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, en tal sentido, los artículos 551, 553 y 554 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes disponen que:

   Artículo 551. Objeto. La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un adolescente concurrió en su perpetración

   Artículo 553. Alcance. El Ministerio Público debe investigar y hacer constar tanto los hechos y circunstancia útiles para el ejercicio de la acción, como los que obren a favor del adolescente sospechoso

   .

   Artículo 554. Diligencias. La investigación comprende las diligencias para la incorporación de los medios de prueba conducentes, sin menoscabo de los derechos fundamentales

   .

   Así colige esta Tribunal Colegiado que, por lo incipiente o inicial de la investigación, así como por las circunstancias propias que acompañan el presente caso, calificado provisionalmente como Desvalijamiento de Vehículo Automotor en Grado de Tentativa, donde sólo la practica completa y cabal que se haga en el transcurso de la investigación, podrá obtenerse los elementos suficientes para determinar la mayor, menor o ninguna participación del imputado de autos, en el hecho delictivo que en el inicio del proceso fue atribuido por la Representación Fiscal.

   Resulta importante para estas Jurisdicentes, a effectum decidendum, traer a colación el tipo penal contenido en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, así como lo referente a la Tentativa, que señala:

   Artículo 3.- Desvalijamiento de Vehículos Automotores. Quien sustraiga partes o piezas de un vehículo automotor perteneciente a otra persona, sin apoderarse del mismo, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de prisión de cuatro a ocho años…

   Artículo 80. Tentativa y Frustración. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

   Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad…

   Al respecto, los Drs. Y.J.F.O. y C.S.B.R., en tu texto Comentarios a la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, Universidad Central de Venezuela, Ediciones Paredes, pág 149, precisan:

   “… “Desvalijar” es sustraer o separar un objeto de un todo. Por lo tanto, la acción típica del delito en examen es la extracción, sustracción o separación de las partes o piezas de un vehiculo automotor:

   Se trata de un delito de mera conducta, para cuya consumación bastaría la mera realización del comportamiento típico, sin la necesidad de que tenga que producirse un resultado naturalista. De tal manera, si el autor comienza a ejecutar el hecho, pero por una circunstancia independiente de su voluntad no logra sustraer el objeto de la acción, el delito permanecerá en grado de tentativa. Tratándose de un acto de mera conducta, no será posible la tentativa acabada (frustración), sino solamente la tentativa inacabada. En efecto, como antes expliqué, si la primera presupone que el “haga todo lo necesario” para consumar el hecho, y no lo logre por una circunstancia independiente a su voluntad, al tratarse de un delito que se perfecciona con la mera realización de la acción típica, al haberse hecho “todo lo necesario” el delito estará ya consumado. (Resaltado de la Sala)

   De igual manera, es ineludible para esta Alzada, traer al presente fallo, lo decidido por la Jueza de Instancia, en los siguientes términos:

   ….PRIMERO: Observa este Tribunal que la conducta desplegada no encuadra en el tipo penal precalificado e imputado al adolescente G.A.P., por cuanto del procedimiento policial presentado no se observan que el vehículo objeto del presente p.p. se encontraba desarmado, no se observan partes o piezas del mismo desprendidas, ya que el procedimiento policial presentado se encuentra deficiente, por cuanto carece de fijaciones fotográficas que avalen el mismo. Asimismo, no hay constancia de que el referido vehículo se encuentre solicitado, simplemente hay constancia de que el vehículo se encontraba abandonado y en la vía pública, fuera de la granja donde vive el adolescente presentado. Por otra parte ,los objetos incautados son herramientas de construcción, es por lo que esta Juzgadora, en base a lo previsto en el artículo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, el cual prevé el Principio de Presunción de inocencia, Declara la Nulidad de la Aprehensión del adolescente G.A.P.B., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, nacido en fecha 15/12/1994, de 17 años de edad, de profesión u oficio albañil, titular de la cédula de identidad Nº V-23.450.563, hijo de L.P. y Y.B. y residenciado en la Vía Los Bucares, Sector El Palotal, Granja Mi Cariñito, calle 100, Diagonal al Depósito Tres Esquina, Teléfono Nº 0426-663.90-56, Maracaibo, estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Especial que rige la presente materia, por cuanto se observa una violación de Derechos y Garantías previsto en nuestro ordenamiento jurídico, referido a la falta de tipicidad, ya que la conducta desplegada por el adolescente con los hechos imputados, lo que viola el debido (SIC) Proceso conforme a lo previsto en el citado artículo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se decreta la L.P. del adolescente presentado antes identificado, y se acuerda la remisión del presente asunto en la oportunidad legal correspondiente a la Fiscalía del Ministerio Público actuante…

   De las normas, doctrina, así como de la decisión ut supra transcritas, se desprende que la Jueza a quo no observó al momento de tomar su decisión las circunstancias que comporta el tipo penal, considerando quienes aquí deciden que la misma parte de un falso supuesto, al estimar que la conducta desplegada por el Adolescente imputado no se subsume dentro del hecho que dio origen al procedimiento, señalando como fundamento para declarar la nulidad de la aprehensión la violación de derechos y garantías procesales y constitucionales, argumentos estos de los cuales disiente esta Alzada, al constatar que la aprehensión fue ajustada a Derecho y que por lo primigenia de la investigación es requerida la realización de diligencias tendientes al esclarecimientos de los hechos y a que determinen la participación o no del imputado en el delito señalado por la Representación Fiscal, siendo que una vez concluida la misma, arrojara un acto conclusivo en contra o a favor del imputado.

   Consideraciones estas, que conllevan a la Sala ha precisa que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

   En otro orden de ideas, al ser denunciada la inmotivación de la recurrida, convienen esta Juzgadoras en precisar que, las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales ya sean interlocutorias o definitivas deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación, constituye un requisito esencial que atiende a la seguridad jurídica, y permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al jurisdicente, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance.

   Por su parte, el procesalista R.R., en su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, al respecto aduce:

   Se ha expresado que el deber de motivar significa justificar la decisión, proporcionando una argumentación convincente e indicando las razones del juez para fundamentar la decisión. La sana crítica exige, inexcusablemente, que en la sentencia se motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador para obtener su convencimiento. El deber de motivación, así, ha sido aceptado por la jurisprudencia, es una auténtica garantía procesal de las partes, que se conecta con el propio derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada en el Derecho. Así las cosas, puede expresarse que la justificación consiste en mostrar la corrección del razonamiento lógico que condujo a la decisión. En este momento el juez debe argumentar, y es aquí en donde la teoría de la argumentación sirve de complemento a la lógica jurídica

   (Autor y obra citados. 1° Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón, C.A. 2008. p.p: 514 y 515).

   Lo acotado anteriormente, aunado al criterio compartido por este Tribunal Colegiado, explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 499 de fecha 14 de Abril de 2005, que precisa que si bien no es exigible una motivación exhaustiva en una etapa tan primigenia de la causa, a saber, el acto de presentación de imputado, ello no se traduce en que la decisión carezca de motivación alguna, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez o Jueza en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, máxime cuando se trata de una nulidad (articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que, al no encontrarse esas razones en los fallos dictados, en atención al artículo 177 ejusdem, se coloca a las partes en un estado de incertidumbre, que cercena su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarca una respuesta efectiva y motivada de sus pretensiones.

   Asimismo, es pertinente señalar lo establecido en Decisión Nº 4594 de fecha 13 de Diciembre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la incongruencia contenida en las decisiones emitidas:

   …Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.

   Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación.…

   .

   Lo anteriormente señalado, conmina a esta Superioridad a enfatizar el deber de los Jueces y las Juezas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y más aun en el área penal, donde se tiene en juego la libertad del hombre, revestir las decisiones judiciales de una debida motivación, que se soporte en una serie de razones y argumentos enlazados entre sí, para concluir con bases sólidas en un dispositivo del fallo, lo cual permite determinar la fidelidad del jurisdicente con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad; es decir, fundar las decisiones que dicten, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar así la Tutela Judicial Efectiva.

   Los argumentos a priori llevan a este Órgano Colegiado a puntualizar, la obligación del Juzgador y la Juzgadora de expresar de manera congruente en su fallo las razones de hecho y derecho que le conllevaron a adoptar una determinada decisión. Por lo tanto, al evidenciar del caso sub judice que los fundamentos explanados por la Jueza a quo, no se ajustan a la realidad procesal y al no determinarse la conculcación de derechos y garantías de rango Constitucional y Procesal -tal como lo refiere quienes apelan- lleva ineludiblemente a las Integrantes de este Tribunal Colegiado a considerar, que le asiste la razón a quienes apelan, al resulta rimprocedente la declaratoria de nulidad de la aprehensión. ASÍ SE DECIDE.

   Por ello, al evidenciar conculcación del las Garantías Constitucionales relativas a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, prevista en los artículos 26 y 49 Constitucional, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lleva forzosamente a esta Corte de Apelaciones, a declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación planteado por quienes representan al Ministerio Publico, debiendo decretarse la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nº 447-12, dictada en fecha 29 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, en atención a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se RETROTRAE el proceso hasta la fase donde se celebre una nueva Audiencia de Presentación de Imputado, por ante un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento que por esta decisión queda anulado, conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo del vicio por esta Sala decretado. Y ASÍ SE DECIDE.

5. DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: