Decisión nº 045-2009 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 5 de Mayo de 2009

Asunto: VP01-L-2008-001733

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: G.A.P.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.631.157, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24/03/1977, bajo el Nº 63, tomo 3-A, y su reforma general inscrita en el mismo registro de comercio, el 06 de marzo de 1990, bajo el Nº 25, y su reforma general inscrita en fecha 6 de marzo de 1990, bajo el Nº 25, Tomo 12-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 28 de julio de 2008, ocurre el ciudadano G.A.P.U., antes identificado, asistido por la profesional del Derecho N.B.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 26.643, e interpuso pretensión de Cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y ENFERMEDAD PROFESIONAL, en contra de la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual mediante auto de fecha 31 de julio de 2008, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada, para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 10).

Posteriormente, en fecha 1º de octubre de 2008 se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al mismo Juzgado Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 15); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 13 de noviembre de 2008, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar (Folio 20).

El día 24 de noviembre de 2008, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda por parte de la empresa ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA) .(Folios 145 al 164).

El día 25 de noviembre de 2008 el Tribunal Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Folio 165). Correspondiendo por distribución de fecha 25/11/2008, el conocimiento de la causa a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 167).

El día 26 de noviembre 2008, fue recibido el presente asunto por este despacho jurisdiccional (folio 168), y en fecha 03/12/2008, se fijó la Audiencia Oral y Pública de Juicio (folio 169, y se providenciaron pruebas (folio 170 al 173).

En fecha 31 de marzo de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio, y dada la complejidad del asunto fue diferido el dictado del fallo para el quinto día hábil siguiente, luego en fecha 02 de abril de 2009, las partes por mutuo acuerdo decidieron suspender la causa por un lapso de 10 días hábiles. Y finalmente, en fecha 27 de abril de 2009, se llevó a cabo el pronunciamiento de la sentencia oral y así de seguidas este Juzgado pasa a publicar y reproducir por escrito el fallo completo, como en efecto se hace, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al libelo de la demanda presentado por la parte actora, ciudadano G.A.P.U., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que este fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 21 de abril de 2003, comenzó a prestar servicio para la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), desempeñando el cargo de OPERADOR DE PRUEBA “HIDROESTATICA”, hasta el día 15 de abril de 2008, fecha en la cual fue despedido, por parte de la empresa, efectuando labores de levantar y bajar bombonas a Gas, cuyo peso aproximado era de 18, 24 y hasta 45 kilos, devengando un salario básico que llegó a la cantidad de VEINTIUN MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVAR (Bs. 21.571,20), diarios, hoy a la conversión monetaria son VEINTIUNO CON CIENCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 21, 57) diarios, que representaban la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON TRECE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 647,13) mensuales, en un horario comprendido de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 5:00p.m., y los días viernes de 7:00a.m. a 4:00p.m.

-Que esta relación de trabajo duró ininterrumpidamente 4 años, 4 meses y 21 días, es decir, del 21 de abril de 2003 hasta el 15 de abril de 2008, fecha esta en la cual se hizo efectivo su despido.

-Que a raíz de ese trabajo, comenzó a sentir fuertes dolores a nivel lumbar y en la columna vertebral, lo que ocasionó que buscara ayuda medica inmediata, por lo que los problemas de salud que presentaba producto del esfuerzo físico, debido a las labores de trabajo que realizaba, fue suspendido en varias oportunidades por el Instituto Venezolano del Seguro Social, llevando dichas suspensiones a la empresa con el fin de cumplir con el requisito de participar de lo acontecido a la misma.

-Que en virtud de tales circunstancias la empresa hizo caso omiso a su problema de salud a pesar de que los dolores lumbares continuaban muy seguidos y el medico tratante de su problema le manifestó que amerita una intervención quirúrgica, hecho este que comunicó a la empresa y su respuesta fue que el 11 de septiembre de 2007, fue despedido del cargo que venía desempeñando como OPERADOR DE PRUEBA “HIDROESTATICA” (sic).

-Que cuando se presentó a realizar sus labores lo llamaron de la administración de la empresa demandada, y el ciudadano J.M. quien funge como representante legal de la empresa lo despidió sin justificación alguna, y le comunicó de manera verbal y delante de varias personas, la decisión que había tomado la empresa de despedirlo.

-Que regresó a la empresa para ver si tenía lista la liquidación o el pago de sus prestaciones sociales, otros derechos laborales y por la intervención quirúrgica, le manifestaron que aún no estaba lista, siendo que efectuó varios reclamos en relación con sus derechos. Que ante tal situación, se vio en la imperiosa necesidad de intentar por ante la Inspectoría del Trabajo General R.U.d.E.Z., una solicitud de reenganche contra la empresa demandada, dictando la referida Inspectoría P.A. Nº 0057-08, de fecha 13 de marzo de 2008, declarando con lugar el Reenganche y pago de los Salarios Caídos, no cumpliendo la demandada con la decisión de la P.A..

-Que intentó el procedimiento por enfermedad ocupacional producto de un esfuerzo postural de levantar y bajar cargas pesadas, ocasionando una lumbalgia crónica severa de larga data con irradiación hacia ambos miembros inferiores, por lo que se le realizaron estudios radiológicos simples y de resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra, donde se evidencia una Discopatía Degenerativa L-A- L5 y Espondilosis- Espondilolistetis L5-S1, con efecto comprensivo sobre raíces nerviosas y estuche dural. Por tal motivo, acudió al organismo público encargado de certificar la enfermedad ocupacional que le aquejaba por el esfuerzo físico realizado en sus labores de trabajo, el cual es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (INPSASEL), quien en fecha 16 de junio de 2008, con el fin de constatar su enfermedad ocupacional, determinaron de la decisión emanada de este organismo lo siguiente: “Certificación médica de enfermedad agravada por el trabajo; por lo que una vez efectuada la evaluación integral del caso, según consta del expediente de investigación Nº ZUL-47-IE-08-0290, donde se pudo constatar que existía factores de riesgo para lesiones músculo- esqueléticas tales como bipedestación prolongada, esfuerzo postural, levantar y bajar cargas pesadas, flexo-extensión de los brazos por debajo de los hombros”… Que el diagnóstico arrojo Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S, y constituye una condición agravada por el trabajo.

-Que finalmente reclama, los siguientes conceptos: Antigüedad Legal, por los cuatro (4) años, once (11) meses y 25 días, la cantidad de Bs. F. 4.390,78, Antigüedad adicional, la cantidad de Bs. F. 364,61, Preaviso, la cantidad de Bs. F. 1.448,22; Indemnización por Despido reclama 150 días de salario, lo cual arroja una suma de Bs.F. 3.620,55; por Bono Vacacional año 2007, la cantidad de Bs. F 258,86; por Vacaciones año 2007 la cantidad de Bs. F. 579,31; por Utilidades la cantidad de Bs.F.280,43; por Vacaciones año 2008 la cantidad Bs.F. 603,31; por Utilidades Fraccionadas año 2008, la cantidad de Bs.F.215,72; por Bono Navideño año 2007 reclama la cantidad de Bs. F. 647,16; Regalo Navideño año 2007 la cantidad de Bs. F. 647,16; por Salarios Caídos la cantidad de Bs. Bs.F. 4.659,59; Indemnización por Daño Moral por enfermedad ocupacional la cantidad de Bs.F. 45.982,87; Indemnización por gastos de tratamiento quirúrgicos la cantidad de Bs.F. 56.328,26.

Finalmente, estima la presente demanda por la cantidad total de CIENTO VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES CON NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 120.673,99).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

En primer lugar, opuso como punto previo la excepción establecida en el ordinal octavo del artículo 346 del código de Procedimiento Civil, referida al existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto a éste, en razón de que el actor basa sus reclamos y sus cálculos matemáticos en una P.A. numerada 00057-08, proferida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en fecha 13 de septiembre de 2007; y que contra dicha P.A. ejercieron oportunamente una acción contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión cautelar de suspensión de efectos, que se encuentra en trámite por ente el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de esta misma Circunscripción Judicial en expediente signado bajo el Nº 12521.

-Seguidamente, negó, rechazó y contradijo de manera detallada todos y cada uno de los conceptos indicados en el libelo de la demanda.

-Alega que el actor ocupó el cargo de Operador de Prueba Hidrostática para su representada, desde el 21 de abril de 2003, devengando como último salario diario la cantidad de Bs. 21.571,20, e incurrió en las causales de despido justificado indicadas en los literales “f” y “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Que el 11 de septiembre de 2007, el actor se presentó en el departamento legal de la empresa y le manifestó al consultor jurídico de la empresa, que en razón de padecer una supuesta enfermedad iba a continuar suspendido de realizar sus labores habituales, suspensiones estas que venían efectuándose ininterrumpidamente desde el 24 de abril de 2007, venciéndose la última de las suspensiones el 30 de agosto de 2007, por lo que el actor debió reincorporarse a sus labores habituales de trabajo para su representada el día sábado 01 de septiembre de 2007, o en caso contrario presentar una nueva suspensión antes del día 4 de septiembre de 2007, pero no fue sino hasta el día 11 de septiembre de 2007, cuando el trabajador notifica a la empresa que va a continuar suspendido, es decir no presentó oportunamente la suspensión de acuerdo a la ley, y en consecuencia inasistió injustificadamente a su puesto de trabajo los días 01,03,04,05,06,07,08, y 10 de septiembre de 2007.

-Que el día 11 de octubre de 2007, cuando el trabajador actor, se presenta en la sede de la empresa y en vez de consignar la suspensión que correspondía desde el día 01 de septiembre de 2007, manifestó que había introducido un procedimiento de reenganche por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio San Francisco, y en consecuencia, si no le pagaban los salarios desde el 01 de septiembre de hasta el 11 de octubre de 2007 se retiraría de su puesto de trabajo.

-Que el actor había incumplido la ley y operó un abandono de trabajo, por no traer las suspensiones de los días anteriormente indicados, y las razones de terminación de la relación de trabajo son imputables al trabajador, en consecuencia a su decir nada le adeuda por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Admitió que se le adeuda al accionante los siguientes conceptos: Antigüedad, vacaciones fraccionadas año 2007, bono vacacional fraccionado año 2007, utilidades fraccionadas año 2007, lo cual según afirma le corresponde la cantidad de Bs. 2.498,10.

-Que los conceptos que corresponden al año 2008 no son procedente ya que estos derivan de la p.a. de marras, la cual no se encuentra definitivamente firme al haberse interpuesto oportunamente un recurso de nulidad contra ella.

-Que con relación a la enfermedad, que de manera clara y sin lugar a duda, el medico especialista determina que la lesión o enfermedad puede ser agravada por el trabajo, pero su origen es desconocido, por lo que entonces no puede atribuirse esto, es decir, su origen o aparición al trabajo desempeñado para su representada.

-Que el medico ocupacional se basa en una presunción para determinar que la enfermedad se puede agravar con el trabajo, ya que quedó claro que el origen es desconocido.

-Que en ningún caso la enfermedad diagnosticada al actor no puede considerarse en modo alguno como “enfermedad profesional” ya que la relación de causalidad entre el origen de ésta y la labor desempeñada no existe.

-Que su representada no tiene obligación alguna de costear el tratamiento quirúrgico para el actor en una clínica privada, cuando lo conducente es que el actor se dirija a las dependencias hospitalarias del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que se le preste la atención médica especializada que requiere, caso distinto sería que el actor por causas imputables a su representada no pudiese ser atendido por la referida institución.

-Que es igualmente improcedente el reclamo por daño moral por enfermedad ocupacional, porque para que proceda una indemnización por daño moral tiene necesariamente que verificarse un hecho ilícito por parte del patrono y el actor tiene la obligación de probar el hecho ilícito alegado.

-Y finalmente, solicita que sea declarada Sin Lugar la demanda.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses e incluso los colectivos y difusos, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el “principio de igualdad”, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, que en criterio de este Sentenciador, representa más propiamente una distribución ex lege de la carga de la prueba, dada la manera como debe producirse la contestación de la demanda.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

(Las negritas y el subrayado son de este Sentenciador.)

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación, en respeto a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se impone determinar si el despido se produjo de forma injustificada como lo alega la parte actora, o si por el contrario, se produjo de forma justificada, como lo alega la parte demandada, y esto es carga probatoria de la parte demandada; la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad de parte de la demandada; así como la procedencia o no de los demás conceptos y montos reclamados, derivados de la relación de trabajo que unió ambas partes. Con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, es carga probatoria de la parte actora. Así se establece.-

A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.

Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Documentales:

   1.1. Copia certificada de P.A. signada con el Nº 00057-08, de fecha 13 de marzo de 2008, la cual riela al folio 24 al 38. La documental en referencia no fue atacada bajo forma alguna en derecho, en consecuencia, posee valor probatorio, y se evidencia decisión emanada de la Inspectoría del Trabajo General R.U.d.E.Z., en cual ordenó el Reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano G.A.P.U., titular de la cédula de identidad Nº V-14.631.157. Así se establece.-

   1.2. Certificación original emanada del Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), de fecha 16 de junio de 2008, mediante oficio Nº 0220-2008, el cual riela del folio 39 al 41. Al respecto, la parte demandada reconoció las documentales en referencia, y al tratarse de documentos administrativos, resulta de interés transcribir extractos de sentencias del M.T., en sus distintas Salas. De allí que la Sala Constitucional en decisión Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728, expuso:

   …El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea autentico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige…

   (El subrayado es de esta jurisdicción.)

   Por su parte, la Sala de Casación Civil, en decisión Nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2.003, señaló que:

   …Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. …

   (La negrillas y subrayado son de esta jurisdicción.)

   Es de hacer notar que la parte demandada, no atacó dichas documentales, por el contrario las aceptó como emanadas del referido ente administrativo, de forma tal que los documentos in comento, poseen valor probatorio al tener el carácter de documentos públicos administrativos, y por no ser desvirtuados bajo ninguna forma válida en Derecho, de acuerdo a lo previsto en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y se evidencia de las mismas, que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano G.A.P.U. desde el día 04/10/2007, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de origen agravada por el trabajo, en la cual certificó: que se trata de 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M511), de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador Discapacidad parcial permanente, para actividades con manejo de cargas pesadas y posturas de flexo-extensión y torsión de la columna lumbar. Así se establece.

   1.3. Informe Médico de fecha 29 de octubre de 2007, emanado de la Unidad de Neurocirugía Centro Medico Paraíso, la cual riela al folio 42. Al respecto fue aceptada por la parte demandada, en cuanto a su contenido, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia, que el Dr. J.E.C. R, C.I. 7.736.102, M.S.D.S: 32.946, dejó constancia que luego de una evaluación física al actor evidenció una DISCOPATÍA DEGENERATIVA L4-L5 Y ESPONDILOLISIS – ESPONDILOLISTETIS L5-S1, con efecto comprensivo sobre raíces nerviosas y estuche dural. Así se establece.-

   1.4. Presupuesto Nº 0000050289, emitido por el Centro Medico Paraíso de fecha 18 de julio de 2008, la cual riela del folio 43 al 44. La presente documental fue aceptada en cuanto a su contenido por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia total presupuesto por el diagnóstico: “DISCOIDECTOMÍA + FORAMINECTOMIA + IMPLANTE DE SISTEMA ARTRODESIS, por la cantidad de Bs. F. 56.328, 26. Así se establece.-

   1.5. Copia fotostática de constancia de trabajo de fecha 09 de julio de 2007, el cual riela al folio 45. La documental en referencia fue reconocida, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el ciudadano G.A.P.U., presta servicio para la empresa demandada desde el 21 de abril de 2003, desempeñando el cargo de Operador de Prueba Hidrostática, devengando un sueldo mensual de Bs. 647.136,00. Así se establece.-

   1.6. Recibos de pagos de fechas 16/12/2004 y 22/02/2007, los cuales rielan del folio 46 al 48. Las documentales en referencia fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia correspondientes pagos comprendidos entre el 15/02/2007 al 21/02/2007, en donde devengaba un salario semanal de Bs.107.856,00, apreciándose deducciones por concepto de Seguro Social, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional. De igual forma, pago de las vacaciones y bono vacacional del año 2004, por la cantidad total de Bs. 368.049,36. Así se establece.-

2. Testimoniales:

   2.1. Con relación a la Testimonial del ciudadano Dr. RANIERO E. SILVA, se observa que dicho ciudadano no compareció a juicio, por lo que no existe declaración que valorar. Así se establece.

3. Informes o Informativa:

   3.1. En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, dirigida al Dr. J.E.C. R., Neurocirujano de la Unidad Neurocirugía del Centro Medico Paraíso, este Tribunal al momento de providenciar las pruebas negó la petición en referencia, en consecuencia no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

4. Inspección Judicial:

   En relación a la Inspección Judicial a realizarse en la sede de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, el Tribunal la admitió, sin embargo la misma no fue evacuad, de modo que, no se tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:

   1.1. Marcado con la letra “B”, copias fotostáticas de expediente contentivo de Procedimiento de Reenganche y pago de Salarios Caídos interpuesta por el actor en contra de la empresa demandada. Al respecto, constituye un hecho admitido por ambas partes, el procediendo administrativo incoado por el actor, por ante la Inspectoría del Trabajo General R.U.d.E.Z., y la P.A. dictada por el referido ente administrativo que ordenó el Reenganche y pago de los salarios caídos a favor de actor, en consecuencia, la misma posee valor probatorio, y será analizada en cuanto a los hechos que de ella resultan acreditados en las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

2. - Informativa:

   - Se ofició al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De la señalada informativa, no hubo respuesta de modo que no hay resultas que valorar. Así se establece.-

   - Se ofició al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines de que se sirviera informar si cursa por ante dicho Tribunal un Recurso de Nulidad interpuesto por la empresa ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA) contra la P.A.N.. 00057108, dictada por la Inspectoría del Trabajo General R.U.. Las resultas de la informativa rielan del folio 186 al 294, a la cual se le otorga valor probatorio y se evidencia la existencia y pendencia de Recurso Contención de Nulidad interpuesto por la empresa demandada, ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA) contra la P.A. Nº 00057108 dictada por la Inspectoría del Trabajo General R.U., contenido en el expediente signado bajo el Nº 12521 de la Nomenclatura interna del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, la cual será examinada en el punto de previo pronunciamiento. Así se establece.-

   PRUEBAS DE OFICIO:

   - Declaración de parte:

   Se le tomó declaración al actor, ciudadano G.A.P.U., y este afirmó lo siguiente: que tiene 31 años de edad, cuyo nivel académico es de sexto grado, se desempeñó en la empresa demandada como Operador de Prueba Hidrostática, en la cual levantaba y bajaba bombonas de gas o domésticas, las reparaba y las pruebas eran con agua, para determinar el perfecto estado de las bombonas. Que una vez que las bombonas estaban llenas de aguas las bajaban para quitarles el agua, que estas funciones las realizó durante 4 años, 4 meses y unos días. Que al momento de sentir los fuertes dolores acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y luego al INPSASEL. De igual forma afirmó que las fajas y los implementos de trabajo se los dieron dos años de haber trabajado en la empresa. Que cuando acudió al Seguro Social se le diagnóstico una hernia discal, daño en la columna y lo comenzaron a suspender, y cuando volvió al seguro a buscar las suspensiones habían pasado 11 días de retraso porque el medico tratante estaba de vacaciones y no se las dio a tiempo, y cuando se dirigió a la empresa a llevar las suspensiones no se las aceptaron y fue despedido.

   EL Juez en uso de las facultades probatorias, procedió a interrogar al accionante, sin embargo el mismo no señaló nada contrario a lo expuesto en la demanda, no trajo nada que diera mayor aporte a lo solución de lo controvertido, y en concreto a favor de la demandada, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba), en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   PUNTO PREVIO

   Antes de resolver el fondo de la controversia debe necesariamente este Sentenciador proceder al análisis y resolución de la denuncia hecha por la parte demandada sobre la existencia de un Cuestión Prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto al presente, y referido a Recurso Contencioso de Nulidad contra la P.A. Nº 00057-08, proferida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en fecha 13 de Septiembre de 2007, y ello lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil.

   Lo primero a indicar, es que la referida Cuestión Prejudicial, no es otra cosa, que unas de las Excepciones Dilatorias previstas en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil Derogado, concretamente en el numeral 6ª.

   Para el Maestro y Exegeta A.B., la Cuestión Prejudicial es aquella “que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal, por estar o hallarse ésta subordinada a aquélla”; sigue afirmando para mayor claridad el autor citado que, en “el Derecho Moderno, y especialmente en la legislación patria, aunque toda cuestión prejudicial es previa, no todas las previas son prejudiciales”, y que lo que “caracteriza a éstas es que no son, como aquéllas, incidentes de una litis, sino que, no obstante ser por lo común la materia principal de un juicio y tener carácter y existencia propios, hasta el punto de ser promovidas independientemente en proceso separado, se encuentran tan íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de otro juicio pendiente, y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ellas depende, o a ellas debe estar subordinada, la decisión del proceso en curso.”

   Caracterizada la cuestión prejudicial, toca preguntarse el momento en el cual debe proponerse la misma. Así en el proceso civil común, ella de ordinario debe proponerse únicamente como cuestión previa, y esto se desprende de lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en una interpretación del artículo 361 eiusdem. Este último prevé que sólo pueden proponerse en la oportunidad de la contestación a la demanda las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no se hubiesen propuesto como cuestiones previas. De allí que resulte preclusiva la oportunidad para proponer la cuestión prejudicial, y ella no es otra, que como defensa previa antes de la contestación al fondo, o también conocida bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil derogado como Excepción Dilatoria.

   Revisada la oportunidad de proponer la institución en estudio a la luz del procedimiento civil ordinario, toca preguntarse ¿tiene cabida tal institución en el nuevo proceso laboral?, y en caso afirmativo, corresponde preguntarse ¿cual es la oportunidad que se tiene para proponerse?

   Ahora bien, en atención a las dos interrogantes expuestas en el párrafo que precede. Para darle respuesta a la primera ellas, se afirma que en el proceso laboral la institución de las cuestiones previas como mecanismo procesal de las partes para la depuración formal del proceso, o más propiamente para proponer las antiguas excepciones dilatorias, quedó reducida en todo caso a la institución del Despacho Saneador (Art. 134 LOPT). Y se afirma en todo caso, pues habría que establecer la virtualidad del Juez de Sustanciación para resolver todas las excepciones anotadas. De allí que es en la Audiencia Preliminar y no en otro momento, cuando en principio las partes pueden solicitar y el juez resolver que se depure el proceso de todos los vicios procesales que se puedan observar, y con esto se le da respuesta de principio a la segunda interrogante.

   Resulta oportuno aquí transcribir la doctrina expuesta por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y referida a la oportunidad que tienen las partes para alegar defensas en el proceso laboral, y se cita:

   Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.

   (Lo resaltado es de este Sentenciador.)

   La resaltada doctrina se copia por una parte, con la finalidad pedagógica de señalar que no sólo es en el acto de contestación a la demanda, cuando en el proceso laboral la parte demandada puede oponer defensas o excepciones tendentes a enervar su pretensión, sino que la primera oportunidad es en la audiencia preliminar; y por la otra, para dejar sentado que con mayor razón y congruente con lo prescrito en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es en la celebración de la audiencia preliminar cuando la parte demandada debe solicitar por vía del despacho saneador que se depure el proceso de los vicios que lo puedan afectar, y en principio la aplicación de las llamadas excepciones dilatorias.

   De allí que respetando cualquier otra opinión del amplio y hermoso m.d.D., creemos y -se insiste- que en principio la oportunidad para alegar las cuestiones previas en el proceso laboral, especialmente las llamadas en doctrina como excepciones de dilatorias es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, y no en otra; de tal manera, que ello resulta ser preclusivo, lo que implica que la parte pierda la oportunidad.

   En el caso de autos, la parte demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), alegó la defensa de la existencia de una Cuestión Prejudicial en la oportunidad de la contestación a la demandada, lo que a criterio de este Sentenciador, ya le había precluido su oportunidad.

   Por otra parte, la P.A. cuya nulidad se solicitó por ante la jurisdicción contenciosa administrativa, es un acto administrativo de efectos particulares emanado de un funcionario de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, y las mismas posee una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, y tiene la virtud de ejecutividad y ejecutoriedad, vale decir, fuerza ejecutiva y con posibilidad de ejecución, y no habiéndose decidido el recurso contencioso de nulidad que enervara sus efectos o estando pendente litis dictado una medida cautelar que suspendiera sus efectos ella puede ser ejecutada por el interesado.

   Por todo lo antes expuesto, resulta Sin Lugar la Cuestión Prejudicial alegada; y así se decide.

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   En la presente causa, parte del thema decidendum, consiste en determinar la responsabilidad subjetiva de la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), derivada de la enfermedad profesional aducida por el ciudadano G.P., en la cual indicó en el libelo de la demanda intitulado o denominado textualmente de la siguiente manera: “Indemnización por daño moral por enfermedad ocupacional (Discapacidad parcial permanente): De conformidad con el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”. En la cual a juicio de este Jurisdicente se refiere al daño material y no moral, por responsabilidad subjetiva del patrono por violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

   En este orden de ideas advierte este Sentenciador, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, corresponde a la parte demandada la carga de que cumplió con todas las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada.

   En este sentido, para los casos de indemnizaciones por enfermedad profesional, necesario es, en primer término, establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado.

   De otra parte, es de significativa importancia señalar aun y cuando no objeto del tema a decidir, lo que debe entenderse por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende –se insiste- de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con esta responsabilidad es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.

   En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional, cuando se trata de la responsabilidad subjetiva, y analizando los elementos del caso de marras:

   En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se observa que no se encuentra discutido que el demandante durante la relación laboral para con la empresa demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), padeció de una (Discopatía Degenerativa Lumbar L5- S1); en lo que si hay controversia es en el calificativo de ocupacional o profesional que el actor le endilga a la enfermedad alegada.

   La enfermedad en cuestión la cual es DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, según la afirmación del actor le originó una incapacidad parcial y permanente, no fue en si objeto de controversia, afirmando la parte demandada en la contestación así como en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, que se trataba de una enfermedad degenerativa cuyo causa de origen no es con ocasión a la actividad desempeñada por el actor.

   Del acervo probatorio en especial del Certificado de incapacidad emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 16 de junio 2008, suscrito por el Dr. Raniero E. S.F., Médico Especialista en S.O. I, MSDS: 39728, COMEZU: 9069, en las que se indica que la enfermedad del actor es de origen agravada por el trabajo (folios 40 al 41); aunado al Informe Médico de fecha 29 de octubre de 2007, emanado de la Unidad de Neurocirugía Centro Medico Paraíso, en la cual se desprende, que el Dr. J.E.C. R, C.I. 7.736.102, M.S.D.S: 32.946, en la cual dejó constancia que luego de una evaluación física al actor se evidenció una DISCOPATÍA DEGENERATIVA L4-L5 Y ESPONDILOLISIS – ESPONDILOLISTETIS L5-S1, con efecto comprensivo sobre raíces nerviosas y estuche dural. (Folio 42). De modo que se encuentra evidenciado el daño o lesión agravado por el trabajo, como uno de los elementos indispensables para la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

   Ahora bien, no es suficiente con la existencia de un daño, es menester que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste. En tal sentido, y en concreto en torno a la causa del daño se ha de observar que se trata de una lesión en el área de la espalda, específicamente en la columna, y el accionante afirma que se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), y en concreto señala que las actividades en su cargo de Operador de Prueba Hidrostática consistía en levantar y bajar bombonas a Gas, cuyo peso aproximado era de 18,24 hasta 45 kilos, es evidente que requería un esfuerzo postural y una flexoextensión de los brazos por debajo de los hombros.

   Por su parte concatenado con lo anterior, no se evidencia de las pruebas que en las ocupaciones del demandante, se encontraban las condiciones de trabajo adecuadas. Ante tal panorámica de ausencia de prueba plena, es de impretermitible necesidad hacer uso de la carga de la prueba, y de ahí se tiene que al igual que el salario, las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, y las funciones, y las condiciones en las que se desarrolló la labor, entre otros aspectos de la relación laboral, son de la carga del patrono, como igual es carga de la parte patronal la demostración del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, y en tal contexto la demostración en la presente causa de que el demandante recibió la preparación necesaria para la realización de sus labores, con los implementos y/o herramientas necesarias.

   De la revisión de las condiciones laborales del demandante se observa que no se le hizo examen pre empleo, que no se le hizo notificación de riesgos. Lo mismo se puede afirmar que de las actividades desempeñadas por el actor de levantar y bajar bombonas a Gas, a los fines de reparar las mismas y realizar las pruebas hidrostáticas, actividades todas que individualmente y en conjunto, representan a todas luces lesiones músculo esqueléticas tales bipedestación prolongada, esfuerzo postural, como lo indica la certificación del el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), (folio 40), que se traducen en una enfermedad de origen agravada por el trabajo y que le ocasionó al trabajador una Discapacidad parcial permanente

   Al respecto resulta señalar la definición de enfermedad profesional establecida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o AGRAVADOS con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

   (Las negritas, subrayado y mayúsculas son de este Sentenciador.)

   De modo que la enfermedad ocupacional pueden ser estados patológicos agravados con ocasión del trabajo, situación ésta que al no haber sido desvirtuada bajo forma legal alguna, la certificación de INPSASEL, se tiene como cierta que la evaluación médica respectiva realizada por el instituto en comento certificó que se trata de 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M511), de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador Discapacidad parcial permanente, para actividades con manejo de cargas pesadas y posturas de flexo-extensión y torsión de la columna lumbar.

   Por su parte se tienen como ciertas las actividades realizadas por el demandante para con la demandada, que no estaba provisto de fajas, así como los demás implementos de seguridad, además del esfuerzo físico de las labores desempeñadas por el actor, como lógico emerge de la descripción de la labor, así mismo, que las actividades, es decir, las condiciones riesgosas, en referencia eran del conocimiento de la ex patronal ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA). Así se establece.

   De igual modo, que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad profesional alegada por el trabajador; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

   En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

   (…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

   Omissis

   (…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

   Omissis

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   Omissis

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito ut supra, en cuanto a la relación de causalidad, aplicada al caso en concreto, se tiene por una parte que la enfermedad de la que derivó una incapacidad parcial y permanente (daño) y de otra parte, unos esfuerzos físicos en la prestación de servicios en la relación laboral que unió al demandante con la demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), por lo que corresponde precisar si esos esfuerzos sean la causa de la enfermedad y se forme el trinomio de causa, relación de causalidad y el daño.

   Tal como lo ha expuesto la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

   Es de destacar que conforme a certificación del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 16/06/2008, se indica que “la patología descrita (Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1), constituye una condición agravada por el trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) vigente” (folio 161). Y de otra parte, en las conclusiones se certifica que: “se trata de 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M511), de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador Discapacidad parcial permanente, para actividades con manejo de cargas pesadas y posturas de flexo-extensión y torsión de la columna lumbar” (folio 41).

   Al lado de lo anterior se aprecia que no se alegó, y menos aún hay probanzas de que el demandante padeciere de la lesión con anterioridad a la prestación de servicios para con la demandada, de modo que se ha de presumir que el demandante se encontraba apto para trabajar para la empresa empleadora ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), y concretamente que de tener alguna enfermedad, ella no era la de Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1.

   En el caso bajo estudio, se advierte que de los términos en que efectuó la sociedad mercantil accionada la contestación de la demanda, ésta admitió expresamente la existencia del daño (enfermedad), aun y cuando afirmó que su origen era desconocido, no obstante, no hizo prueba contra el informe del INSASEL que concluyó que se gravó por el trabajo; así del acervo probatorio valorado ut supra se determina, a través de los informes médicos, que el daño (Dispocapatía Degenerativa Lumbar L5-S1), constituye una condición agravada por realizar trabajos pesados como Operador de Prueba Hidrostática, con lo cual se configuró la relación de causalidad; y al mismo tiempo se evidencia, la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad, por lo cual quedó demostrado su responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo. Así se establece.-

   Precisado que la enfermedad que padece el ex trabajador es de naturaleza ocupacional, y que esta se agravó con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, no cabe duda de que exista responsabilidad subjetiva de la ex patronal. Así se decide.-

   En cuanto a la reclamación intentada por el actor con fundamento en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; peticiona el pago de la indemnización por INCAPACIDAD establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y esto en virtud de que la demanda no cumplió con las normas de seguridad, lo que se traduce en un hecho ilícito por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo que produjo la ocurrencia del infortunio laboral sufrido, que se produjo por permitir la empresa que laborase sin garantizarle las condiciones de seguridad en un medio de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas, vale decir, que hay responsabilidad subjetiva.

   En efecto, se trascribe de seguida parte de interés del referido artículo 130 LOPCYMAT, el cual es del tenor siguiente:

   “Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. (Negrillas agregadas de este Sentenciador).

   De la lectura de la norma, y concretamente de las líneas preinsertas en su destacado en negrillas, se desprende que procede la indemnización prevista en el numeral quinto (5º), toda vez que el demandante conforme se desprende de la pruebas aportadas al proceso, padece de incapacidad parcial y permanente, la cual concatenada a la certificación de INPSASEL (folios 39 y 41), deja demostrada la incapacidad para la labor que habitualmente venía desempeñando como Operador de Prueba Hidrostática.

   Así que los extremos de la norma en referencia se dan en la presente causa, toda vez que el accionante posee una incapacidad parcial y permanente para la prestación de servicios que venía habitualmente desempeñando, producto de una enfermedad de tipo ocupacional agravada a raíz de sus actividades laborales con la demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), actividades laborales entre las que describió al accionante que ameritaban elevado esfuerzo físico, carente de fajas de seguridad violentándose las previsiones la LOPCYMAT, pues no demostró la ex patronal que cumplió con las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, lo que le correspondía por carga probatoria, quedando como ciertas las alegaciones del actor que no se le otorgaron adecuadas condiciones de trabajo para la realización de las tareas, al no estar provisto de las maquinarias o elementos necesarios, y este incumplimiento era del conocimiento del patrono.

   De modo que en razón de lo antes señalado en donde los hechos de la presente causa se subsumen en los supuestos de la norma del artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT, como premisa mayor, es por lo que se declara procedente la indemnización. Al lado de esto, obsérvese que la norma in comento, señala dos extremos entre los cuales se puede establecer la sanción, vale decir, el mínimo de un (1) año, y el máximo de cuatro (4) años, y así conforme a criterios de equidad, en atención a las circunstancias del caso, no se toma la media de tal sanción, la cual sería 2 años y medio (1 años + 4 = 5 y este monto entre 2 = 2,5), sino dada la actitud de la demandada de no tomar los correctivos suficientes para minimizar la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, y en razón de ello se toma soberanamente la cantidad de tres (3) años de salarios, los cuales su monto se determinará posteriormente. Así se establece.-

   Dadas las condiciones que anteceden, corresponde a este Sentenciador determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda, conforme a lo alegado y probado por las partes en el proceso.

   En este sentido, del acervo probatorio quedó demostrado lo siguiente:

   Inicio de la relación laboral: 21 de abril de 2003.

   Finalización de la relación laboral: 11 de septiembre de 2007.

   Duración de la relación de trabajo: Cuatro (4) años, (4) meses y 21 días.

   Salario Normal diario: Bs.F 21,57.

   Alícuota de utilidades:

   Salario x Nº de días / 360 = Alícuota de utilidades (AU).

   Bs.F. 21,57 x 30 /360= Bs.F 1,80.

   Alícuota de bono vacacional:

   Salario x Nº de días / 360 = Alícuota de Bono Vacacional (ABV).

   Bs. 21,57 x 11 / 360= Bs.F. 0.66

   Salario Integral:

   Salario Normal + AU + ABV = Salario Integral.

   Bs.F. 21,57 + Bs.F 1,80+ Bs.F 0.66 = Bs. F. 24,03

1. Indemnización por INCAPACIDAD establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Declarado como ha sido la procedencia de este concepto, y siendo que el último salario normal diario era de Bs.F 21.57, ello da una mensualidad de Bs.F.647.13, empero el salario a tener presente no es el salario normal, sino que conforme al último aparte del artículo 133 de la LOPCYMAT es el salario integral que en el caso que nos ocupa es el monto de Bs.F 24,03 diarios, Bs.F.720,90 mensuales, y a su vez una anualidad de Bs.F.8.650.80 ( 720,90 x 12 meses), y el resultado, es decir, la cantidad anterior, que es la correspondiente a un año, se multiplica por tres (3) y se logra el monto de Bs.F.25.952.40. Sin embargo, teniendo presente que el citado numeral quinto del artículo 130 de la LOPCYMAT, señala que los años de indemnización se han de computar por días continuos, ello obliga a hacer la siguiente operación: los años están compuestos de ordinario por 365 días, y cada cuatro (4) años se produce un (1) año bisiesto, y así contados desde el 11/09/2007 toda vez que es la fecha en que finalizó la relación laboral hasta el 11/09/2010, comprende el periodo de tres (3) años incluido y año bisiesto como lo fue el año 2008, o lo que es lo mismo 1.096 días ((365 x 2)) + 366), de salario integral que multiplicados a razón de Bs.F.24.03, hace la cantidad de Bs.F. 26.336,88 a razón del valor de la moneda actual, que en definitiva adeuda al demandante G.P., la demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), como indemnización equivalente a tres (3) años de salario integral, conforme al numeral quinto (5º) del artículo 130 LOPCYMAT. Así se decide.

2. Antigüedad Legal y Adicional:

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor el siguiente concepto, en la forma que a continuación se determinará:

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   may-03 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   jun-03 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   jul-03 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   ago-03 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   sep-03 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   oct-03 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   nov-03 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   dic-03 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   ene-04 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   feb-04 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   mar-04 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   abr-04 5 281.127,90 9.370,93 182,21 780,91 10.334,05 51.670,27

   TOTAL 45 Bs. 465.032,40

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 8 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   may-04 5 330.548,70 11.018,29 244,85 918,19 12.181,33 60.906,66

   jun-04 5 330.548,70 11.018,29 244,85 918,19 12.181,33 60.906,66

   jul-04 5 330.548,70 11.018,29 244,85 918,19 12.181,33 60.906,66

   ago-04 5 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 65.459,94

   sep-04 5 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 65.459,94

   oct-04 5 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 65.459,94

   nov-04 5 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 65.459,94

   dic-04 5 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 65.459,94

   ene-05 5 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 65.459,94

   feb-05 5 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 65.459,94

   mar-05 5 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 65.459,94

   abr-05 5+2 355.260,00 11.842,00 263,16 986,83 13.091,99 91.643,92

   TOTAL 62 Bs. 798.043,45

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 9 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 116,9 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   may-05 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   jun-05 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   jul-05 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   ago-05 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   sep-05 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   oct-05 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   nov-05 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   dic-05 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   ene-06 5 440.678,40 14.689,28 367,23 1.224,11 16.280,62 81.403,09

   feb-06 5 501.428,40 16.714,28 417,86 1.392,86 18.524,99 92.624,97

   mar-06 5 501.428,40 16.714,28 417,86 1.392,86 18.524,99 92.624,97

   abr-06 9 501.428,40 16.714,28 417,86 1.392,86 18.524,99 166.724,94

   TOTAL 64 Bs.

   1.084.602,72

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 10 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   may-06 5 501.428,40 16.714,28 464,29 1.392,86 18.571,42 92.857,11

   jun-06 5 501.428,40 16.714,28 464,29 1.392,86 18.571,42 92.857,11

   jul-06 5 501.428,40 16.714,28 464,29 1.392,86 18.571,42 92.857,11

   ago-06 5 501.428,40 16.714,28 464,29 1.392,86 18.571,42 92.857,11

   sep-06 5 548.003,40 18.266,78 507,41 1.522,23 20.296,42 101.482,11

   oct-06 5 548.003,40 18.266,78 507,41 1.522,23 20.296,42 101.482,11

   nov-06 5 548.003,40 18.266,78 507,41 1.522,23 20.296,42 101.482,11

   dic-06 5 548.003,40 18.266,78 507,41 1.522,23 20.296,42 101.482,11

   ene-07 5 548.003,40 18.266,78 507,41 1.522,23 20.296,42 101.482,11

   feb-07 5 548.003,40 18.266,78 507,41 1.522,23 20.296,42 101.482,11

   mar-07 5 548.003,40 18.266,78 507,41 1.522,23 20.296,42 101.482,11

   abr-07 11 548.003,40 18.266,78 507,41 1.522,23 20.296,42 223.260,64

   TOTAL 66 Bs. 1.305.063,87

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 11 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   may-07 5 647.166,00 21.572,20 659,15 1.797,68 24.029,03 120.145,17

   jun-07 5 647.166,00 21.572,20 659,15 1.797,68 24.029,03 120.145,17

   jul-07 5 647.166,00 21.572,20 659,15 1.797,68 24.029,03 120.145,17

   ago-07 5 647.166,00 21.572,20 659,15 1.797,68 24.029,03 120.145,17

   sep-07 5 647.166,00 21.572,20 659,15 1.797,68 24.029,03 120.145,17

   oct-07 5 647.166,00 21.572,20 659,15 1.797,68 24.029,03 120.145,17

   TOTAL 30 Bs. 720.871,02

   TOTAL Bs. 4.373.613,46 Bs. F

   4.373,61

3. - Vacaciones del año 2007

   De las pruebas no se evidencia, que la parte demandada haya cancelado las vacaciones correspondientes al año 2007, en consecuencia las mismas son procedentes. En este sentido de conformidad con el artículo 219, por los años de servicios prestados le corresponde 19 días que multiplicado por el salario diario Bs. F 21,57 arroja una cantidad de Bs. F. 409,83. Así se decide.-

4. Bono Vacacional del año 2007

   Este Tribunal no observa del acervo probatorio, cumplimiento de la parte demandada en relación al pago de este concepto, en consecuencia es procedente en derecho y le corresponde al actor de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo 11 días que multiplicados por el salario diario Bs. F 21,57, arroja una cantidad de Bs. F. 237,27. Así se decide.-

5. Utilidades del año 2007

   Asimismo, este Tribunal al no evidenciar de las actas procesales que la parte demandada haya cancelado al actor este concepto en consecuencia el mismo es procedente en derecho, y le corresponde 30 días que multiplicado por el salario diario Bs. F 21,57, arroja una suma total de Bs. F. 647,10. Así se decide.-

6. Con respecto a la reclamación hecha por el actor de los conceptos Bono Vacacional del año 2008, Vacaciones del año 2008 y Utilidades fraccionadas del año 2008. Observa quien aquí decide, que la relación laboral culminó en fecha once (11) de septiembre de 2007, y al respecto la Sala de Casación Social en sentencia de 20 de noviembre de 2001, estableció su criterio sobre este particular en los siguientes términos:

   Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido”(Lo destacado es de este Sentenciador.)

   Por lo que adminiculando el enfoque jurisprudencial ut supra al caso actual, los conceptos reclamados por el actor en relación al Bono Vacacional del año 2008, Vacaciones del año 2008 y Utilidades fraccionadas del año 2008, sólo se generan por el tiempo efectivamente laborado, es decir desde la fecha de inicio de la relación, 21 de abril de 2003 hasta la fecha de terminación de la relación laboral señalada en el libelo de la demanda, como de despido, esto es el día 11 de septiembre de 2007, en consecuencia la petición en referencia es improcedente en derecho. Así se decide.-

   7. Bono Navideño del año 2007 y Regalo Navideño del año 2007, observa quien aquí decide, que este concepto no tiene fundamentación legal ni contractual, y de las pruebas no se evidencia que la patronal cancelaba adicionalmente a las utilidades los mencionados conceptos, en consecuencia los mismos son improcedentes en derecho. Así se decide.-

   8. Salarios Caídos:

   Al respecto, resulta un hecho admitido tanto por la parte demandada en la contestación de la demanda como por la parte demandante en su escrito libelar, que existió previo al presente juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, un procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante la Inspectoría del Trabajo General R.U.d.E.Z., en la cual mediante P.A. de fecha 13 de marzo de 2008, fue declarado con lugar el mismo, ordenándose así, el reenganche y el pago de los salarios caídos a favor del ciudadano G.A.P..

   En este sentido, las providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, son declaraciones administrativas de un funcionario de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y las mismas poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, que es consecuencia del principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos dictados por la Administración.

   Por otro lado es de señalar por quien sentencia que las providencias administrativas adquieren el carácter de cosa juzgada administrativa, por ser actos definitivos no sujetos a revisión ordinaria en sede administrativa sin perjuicio de la suerte que tal decisión pueda correr en sede judicial, en concatenación con lo anterior una vez agotada la vía administrativa se puede acudir a la sede judicial a fin de solicitar la impugnación o la nulidad de las actos administrativos que se requiera.

   Ahora bien, la parte demandada opuso como punto previo la existencia de la cuestión prejudicial basado en el ordinal octavo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber instaurado recurso de nulidad de la P.A. por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, es importante aclarar sobre este punto, que hasta tanto la decisión administrativa no sea declarada nula o el Tribunal Contencioso no acuerde la suspensión de los efectos del acto, las consecuencias que de ella se deriven se mantendrán, ya que la interposición de los recursos (administrativos o judiciales) no suspenden la ejecución de las mismas, en consecuencia al ser las decisiones de la administración definidoras de derechos y creadoras de obligaciones, tienen eficacia inmediata y hacen nacer en los destinatarios una obligación de cumplimiento inmediato, aunado al hecho que de ellas surge la figura de la cosa juzgada formal administrativa.

   En razón de todo lo expuesto, la sola interposición del recurso de nulidad de la p.a.n. condiciona la ejecución de la misma, de conformidad con la cosa juzgada administrativa, en consecuencia, resulta procedente el pago de los salarios caídos reclamados por la parte demandante, en el libelo de la demanda. Así se establece.-

   Ahora bien a los fines de determinar el lapso mediante el cual se debe calcular los salarios caídos, ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia patria, que el lapso correspondiente es hasta la fecha efectiva de la reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido, y sólo mediante la interposición de la demanda de prestaciones sociales o en su defecto recibir la totalidad de las mismas, sería causal de abandono o renuncia a toda posibilidad de entablar un controvertido sólo respecto a la inamovilidad que amparaba a los demandantes, esto es a obtener el reenganche a su puesto de trabajo, quedando a salvo el reclamo por vía judicial de los salarios caídos que se le adeudan.

   Ahora bien, sobre la oportunidad hasta la cual se debe calcular el pago de los salarios caídos la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiocho (28) de octubre de 2003, estableció lo siguiente:

   Concluye la Sala en que efectivamente, el pago de los salarios caídos debe operar hasta el momento en que se insiste en el despido o, si no se insistiere en el mismo y se asume cumplir con la obligación primaria de hacer, a saber, el reenganche del trabajador; tal ponderación se distenderá hasta la oportunidad en que se verifique eficazmente la reinstalación. (…)

   Por ende, esta Sala establece para el caso in comento, el que los salarios caídos deberán estimarse, (...) hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido. Así se decide

   En consecuencia, dados los criterios explanados anteriormente, resulta procedente el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido, esto es, 11 de septiembre de 2007 hasta el día 28 de julio de 2008, momento en que interpuso la demanda por prestaciones sociales ante esta jurisdicción laboral, dado que no se evidencia en actas que la patronal haya dado cumplimiento a la P.A. de fecha 13 de marzo de 2008, insistiendo así en el despido injustificado. En consecuencia:

   Periodo desde 11/09/2007 al 28/07/2008, corresponden 10 meses y 17 días, lo que es igual a 317 días que multiplicado por el salario diario Bs.F. 21,57 da como resultado Bs.F. 6.837,69.

9. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Respecto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por el actor, al existir una P.A. declarada con lugar, a favor del accionante, aunado de que en este proceso la parte demandada no hizo prueba en contra de que el despido se hizo en forma injustificada, de allí que se tiene que el actor fue despedido injustificadamente, en consecuencia, la petición en referencia es procedente en derecho. Así se establece.-

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 4 años, 4 meses y 21 días; en este sentido se tomará en cuenta los 4 años (4 años x 30 días de salarios= 120), a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F 24,03, que multiplicado por 120 días arroja un monto de Bs.F. 2.883,60

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir Bs.24,03,que multiplicado por 60 días arroja un monto de Bs.F. 1.441,80.

      Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad total de Bs.F 4.325,40. Así se decide.-

10. En relación con la petición de la parte demandada de que se le cancele por Indemnización por Gastos de Tratamiento Quirúrgico la cantidad de Bs.F 56.328,26, este Tribunal hace las siguientes observaciones:

    Constituye un hecho admitido por las partes intervinientes que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la patronal al momento de constatarse el padecimiento sufrido por el actor, fue en varias oportunidades asistido por el referido instituto. En este sentido, en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem. En consecuencia la petición en referencia es improcedente, por cuanto los asegurados tienen derecho a la prestación médica que se requiera, con el tratamiento médico adecuado bajo el régimen prestación proporcionado por el Seguro Social Obligatorio. Así se decide.-

    De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y SIETE CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 43.167,84). Así se decide.-

    De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

    En este sentido, se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación) de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por la indemnización del artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT por enfermedad ocupacional, de la siguiente manera:

    De la cantidad de dinero demandadas y condenadas a pagar por la aplicación del artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT; de ella se tiene que el monto se estableció en base a la operación de multiplicar el salario vigente para la fecha de terminación de la relación laboral (11/09/2007) con el número de semanas, meses y días que correspondía de acuerdo al concepto reclamado.

    Así al tenerse como principal referencia en las operaciones matemáticas señaladas el salario de la época de la terminación de la relación laboral, lógico es que se tenga en cuenta que ese ingreso diario para el 11/09/2007 que era de Bs.21,57 normal diarios y de Bs.F.24,03 como integral diario, utilizado como base de cálculo, hoy en el año 2009 en la fecha del fallo, debe indexarse al valor actual de la moneda, o lo que es lo mismo, y es lo que se ordena, que los resultados de las operaciones para la determinación del monto de Bs.F. 26.336,88, referentes a la aplicación del artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT, sea indexada. Para su examen del ajuste por inflación señalado, se tomarán en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 08/08/2008, fecha en la cual consta en actas la notificación de la demandada (folios 12 y 13), y hasta el día del computo a realizar, inmediatamente se inicie la fase de ejecución, y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

    En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 11/09/2007; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 08/08/2008 (folios 12 y 13); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para la indemnización establecida en el artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

    De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

    Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 11 de septiembre de 2007, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

    En mérito de las precedentes consideraciones, se declara Parcialmente Procedente la demanda incoada por el ciudadano G.A.P.U., en contra de la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano G.A.P.U., en contra de la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), antes identificados, en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), a pagar al ciudadano G.A.P.U., la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y SIETE CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 43.167,84), por ENFERMEDAD PROFESIONAL y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), a pagar al ciudadano G.A.P.U., la cantidad resultante de los INTERESES de mora del monto referido en el punto anterior, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), a pagar al ciudadano G.A.P.U., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad, indemnización del artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT por enfermedad ocupacional y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No Procede la condena en costas, en virtud de que no se produjo un vencimiento total, sino parcial, esto de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadano G.P., estuvo representado por el ciudadano H.D.D., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.073. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada estuvo representada por sus apoderados judiciales ciudadanos J.M.C. y L.M., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros . 57.837 y 105.913.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009).- Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y cuatro minutos de la tarde (03:04 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 045-2009.

La Secretaria

NFG/.-