Decisión nº 230-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 17 de Julio de 2008

Asunto Principal: VP02-P-2007-008431

Asunto: Nº VP02-R-2008-000472

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 17 de Julio de 2008

198° y 149°

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G. CÁRDENAS

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho G.A.B.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.321, quien actúa como Apoderado Judicial del ciudadano W.A.C.F., contra la decisión Nº 1835-08, de fecha veintiocho (28) de Mayo de 2008, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se negó la entrega del vehículo Marca: FORD , Modelo: FOCUS, Color: AZUL, Serial de Carrocería: 1FAFP343X1W467322, Año: 2001, Placas: GBL-27U, al ciudadano W.A.C.F.; este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 437 ejusdem, y al efecto observa:

Del análisis exhaustivo y minucioso efectuado a todas y cada una de las actuaciones subidas en apelación, esta Sala verifica que el presente recurso de apelación versa sobre un único punto de impugnación, como lo es, la negativa del vehículo ut supra trascrito al ciudadano W.A.C.F..

Ahora bien, esta Sala observa que en el presente caso, el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho G.A.B.M., no cumple con uno de los supuestos requeridos para su admisibilidad, toda vez que el mencionado profesional del derecho, pese a que manifiesta actuar como “apoderado judicial” del ciudadano W.A.C.F., no consigna en actas instrumento poder alguno, en virtud del cual nazca la representación que dice ejercer en nombre del referido ciudadano.

Por tanto, al no estar acreditada la representación legal con la que dice actuar el mencionado profesional del derecho, este Tribunal Colegiado considera que, en el presente caso no se satisface uno de los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para la procedibilidad del presente recurso de apelación, como lo es la legitimación del recurrente.

En tal sentido, al no poseer el referido profesional del derecho la condición de parte en la presente causa, y no estando acreditado en las actuaciones instrumento poder, en razón del cual se constate que actúa en nombre y representación de alguna de ellas; considera esta Sala, que en el presente caso el profesional del derecho G.A.B.M., no tiene legitimación, ad causam, es decir, carece de la legitimación para intervenir en el presente procedimiento recursivo, en tanto que no existe entre éste y el objeto debatido en el presente proceso una relación de identidad ideológica.

Respecto a la previsión legal y en cuanto a la cualidad de quien recurre, los aspectos fundamentales para estimar dicha legitimidad, conforme al proceso penal, resaltan elementos referidos a la necesidad que el recurrente sea parte en el juicio; que tenga capacidad procesal o legitimidad para anunciar el recurso, así como la prueba de tales circunstancias; y, que el fallo recurrido lo haya perjudicado al resultar vencido parcial o totalmente.

En este orden de ideas, el autor patrio L.L. (Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal No. 18, 1940) sostiene que “la cualidad se entiende como un fenómeno de identidad lógica entre la persona a quien la Ley concede abstractamente la acción y el actor concreto, y entre la persona contra quien la Ley otorga abstractamente la acción y el demandado concreto”. Más recientemente, el autor J.A.F.G., en su estudio titulado “Algo más sobre el Concepto de Cualidad Procesal” (Caracas, enero de 2005) estima que “la ‘cualidad’ no es el derecho sino un medio procesal de acercar la sentencia lo más posible a la realidad jurídica”.

En cuanto a la falta de cualidad, el Dr. Rengel Romberg, en su libro “Tratado de Derecho Procesal Venezolano” (1991, tomo II, pág. 9,) establece que “La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de ‘legítimos contradictores’ por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: “La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”...”.

Más adelante, este mismo autor afirma que “...no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa.” (Resaltado es nuestro).

En este mismo orden de ideas, el Dr. O.O., en su libro titulado “Teoría General del Proceso” (2004, pág. 495) expresa que “La legitimación consiste en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona que la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera (....) la legitimación es la identidad entre la persona que la ley considera que debe hacer valer en juicio un determinado interés y quien materialmente se presenta en juicio...”.

En este mismo orden de ideas, para el magistrado Jesús Eduardo Cabrera (El instrumento fundamental. Caracas, Revista de Derecho Probatorio N° 2, Editorial Jurídica ALVA, S.R.L., 1993, p. 19-29), los documentos fundamentales son aquellos en que se funda la pretensión y ésta debe contener la invocación del derecho deducido, junto con la relación de los hechos que conforman el supuesto de la norma aludida por el demandante. Por lo que, el derecho deducido debe derivarse de los instrumentos esenciales, que prueban inmediatamente la existencia de los hechos que se han afirmado como supuesto de la norma cuya aplicación se pide.

De todo lo anterior entonces, se evidencia el incumplimiento del principio de legitimación previsto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente señala:

Artículo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Aunado a ello, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo;

b. Cuando el Recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictara la decisión que corresponda.

(Resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, considera esta Sala de Alzada que el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho G.A.B.M., resulta INADMISIBLE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer de legitimación el referido abogado para actuar en la causa. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela con autoridad de la Ley declara INADMISIBLE el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho G.A.B.M., quien actuó como Apoderado Judicial del ciudadano W.A.C.F., contra la decisión Nº 1835-08, de fecha veintiocho (28) de Mayo de 2008, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se negó la entrega del vehículo Marca: FORD , Modelo: FOCUS, Color: AZUL, Serial de Carrocería: 1FAFP343X1W467322, Año: 2001, Placas: GBL-27U, al ciudadano W.A.C.F.; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 437 literal “a” ejusdem.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

L.M.G. CÁRDENAS

La Jueza Presidenta- Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUERIPO BRICEÑO LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

EL SECRETARIO,

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 230-08, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

Asunto Principal: VP02-P-2007-008431

Asunto: Nº VP02-R-2008-000472

LMGC/deli.-

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2007-008431

ASUNTO: VP02-R-2008-000472

VOTO CONCURRENTE Nº 12

FECHA: 17.07.2008

VOTO SALVADO

La ley adjetiva le reconoce a los litigantes la "carga de recurrir" por cuanto la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.1 reconoce a todos "el derecho a la doble instancia", como parte fundamental del debido proceso. Este "doble grado de conocimiento judicial" es un derecho amplio Cuando las partes pretendan someter a revisión lo decidido en grado inferior, sea por injusticia o ilegalidad, el sistema procesal permite que esa falibilidad en lo decidido en un primer grado de conocimiento pueda ser revisado en grados superiores. Sostener lo contrario es incursionar por el peligroso sendero del monopolio del poder jurídico de punir sin sentirse amenazado el órgano jurisdiccional por una posible y amplia revisión o control de sus yerros, amén de desconocer un principio constitucional y como corolario de ello el derecho de defensa.

Para lograr la admisibilidad del recurso es necesario que el litigante agraviado A) asuma la calidad de total o parcialmente perdidoso en la causa. B) interponga el escrito recursivo en plazo, forma C) Demuestre su legitimación e interés. En materia de recursos existe un desdoblamiento del ejercicio de la carga para recurrir, o dicho en otros términos, para ejercer el "derecho constitucional de la doble instancia".

El auto que admite o inadmite un recurso de apelación, constituye un auto interlocutorio cuya revisión previa debe ser realizada por la Corte de Apelaciones, a tenor de lo establecido en los artículos 432 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Los medios de impugnación, en general, requieren de varios presupuestos que VESCOVI, en su obra “Los Recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamerica”, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1988, agrupa así:

Agravio (presupuesto subjetivo)

Parte (presupuesto subjetivo)

Acto impugnable (presupuesto objetivo)

Formalidad (presupuesto objetivo)

Plazo (presupuesto objetivo)

Fundamentos de la impugnación (motivos)

La apelación - su procedencia -, se determina, generalmente, sobre aquellas decisiones clasificadas como sentencia (definitivas) o auto (interlocutoria). Que en el caso de marras está referida a una decisión de negativa de entrega de vehículos cuyas características atienden a una incidencia dentro de un procedimiento penal, que al variar las condiciones puede ser nuevamente revisada. Ello conforme al carácter formal, más no material de la cosa juzgada que las define y que permite su revisión cuando hayan variado los supuestos sobre los cuales se dicta.

Luego, en este orden de ideas, el ejercicio de ese “control de la admisibilidad” por parte del Tribunal Superior, constituye un auto interlocutorio ya que con el objeto de dictaminar una impugnación, la Alzada, en este caso la Corte de Apelaciones, se encuentra obligada por ley a emitir previo a la decisión de fondo, una serie de juicios de valor en relación con varios aspectos, a saber: legitimación de la parte recurrente; tempestividad de la interposición e impugnabilidad objetiva de la decisión. Así lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que es obligación de las cortes examinar la admisibilidad o no del recurso de apelación, observando siempre lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal (ver fallo Nº 104 del 25.02.2008).

En el ordenamiento procesal penal venezolano, tal control corresponde directamente a la Corte de Apelaciones, quien debe determinar, examinados que sean los presupuestos legales, si el recurso es o no admisible. Lo cual constituye sin duda, una verdadera incidencia donde se ventilan temas de fondo referidos anteriormente, entre los cuales se precisa la cualidad procesal de las partes para la interposición del recurso que es el caso que aquí nos ocupa.

En el asunto recurrido, la mayoría consideró que el apelante, abogado en ejercicio G.A.B.M. no posee legitimación en la causa, bajo la premisa que su representación no se encuentra acreditada en los autos.

Sin embargo, quien aquí disiente, estima que el recurrente abogado G.A.B.M., sí se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación, toda vez que lo que plantea es un medio de impugnación sobre un aspecto incidental dentro del proceso donde aparece constituido como DEFENSOR DEL CIUDADANO W.A.C.F., debidamente juramentado y quien es parte en la causa.

Ello lo afirmo ya que tal condición se desprende de los folios 33 al 47 del asunto principal, donde corre inserto el acta de presentación de imputado, en la que la Fiscalía 17º del Ministerio Público en fecha ocho (08) de julio de 2007 presentó y puso a disposición del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia a los ciudadanos NEHOMAR S.L.C. y W.A.C.F., y específicamente del folio 36 del asunto principal se lee textualmente que en dicho acto, ambos ciudadanos designaron al abogado G.A.B.M. como su defensor en la causa, diáfanamente se verifica que tal cargo fue aceptado por el litigante, quedando así constituido como parte formal en la causa, es decir, que a juicio de quien aquí disiente, además del ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio del litigante, su capacidad procesal se encuentra evidenciada al haber sido constituido en la defensa por el ciudadano W.C., detentando así el derecho a representarlo.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Artículo 436. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

Luego, el recurso de apelación lo ejerce el abogado G.A.B.M. en representación del reclamante W.A.C.F. quien después de haber sido presentado en acto oral, en fecha 31.10.2007 solicitó la devolución del vehículo incautado, ante lo cual la recurrida resolvió negar dicho pedimento. Aunado a lo cual, no observa quien aquí expresa su disidencia, que exista revocatoria de la facultad otorgada al recurrente como representante del ciudadano W.C. ni que éste haya expresado su voluntad de no apelar de la recurrida.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el tratamiento de los principios de impugnabilidad, mediante sentencia n.° 1023 de 11 de mayo de 2006, caso: M.J., A.G., Irgenis Fuenmayor y L.A., se pronunció respecto a la legitimación para recurrir contra los pronunciamientos de las decisiones judiciales en los términos siguientes:

(Omissis)

Es el caso que el ejercicio de los recursos puede ser visto desde dos puntos de vista, en primer lugar, como una facultad estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, el cual se ve plasmado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la defensa, consagrado este último en el artículo 49.1 eiusdem; y en segundo lugar, como una forma a través de la cual el Estado y la sociedad demuestran su interés en que el Derecho se ha aplicado de forma uniforme o equitativa, es decir, el interés en normalizar la aplicación del Derecho (vid. BINDER, Alberto. introducción al derecho procesal penal. Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial ad-hoc. Buenos Aires, 2002, p. 286).

Los anteriores planteamientos se encuentran englobados en el concepto de la impugnabilidad de la sentencia, el cual, con base en las consideraciones que anteceden, es susceptible de ser asociado al derecho o facultad de los sujetos procesales a recurrir del fallo. En este orden de ideas, la impugnabilidad puede ser vista a su vez desde dos ópticas, la primera de ellas referida a las decisiones que son susceptibles de ser atacadas y a los medios utilizables para ello, y la segunda, a los sujetos facultados por la ley para impugnar tales decisiones. Al primer aspecto se le denomina IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, la cual, dentro del sistema de recursos de la ley adjetiva penal patria, se encuentra contemplada en el artículo 432 de ésta; mientras que el segundo se encuadra en el concepto de IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA, figura ésta recogida por el legislador, principalmente, en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de la noción de impugnabilidad subjetiva se deriva la legitimación para el ejercicio del recurso correspondiente, la cual, de conformidad con el sistema de recursos establecido en la ley adjetiva penal, se encuentra circunscrita únicamente a las partes; dicho de otro modo, la facultad de recurrir de las decisiones judiciales le es conferida únicamente a las partes del proceso penal, desprendiéndose ello de la interpretación sistemática de los artículos 433, 436, 437.a) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales constituyen disposiciones generales aplicables a todo el régimen de los recursos establecido en dicho código. La única excepción a esta regla se encuentra contemplada en el artículo 325 de la mencionada ley adjetiva penal, toda vez que dicha norma establece que la víctima, aun y cuando no tenga la cualidad de parte en el proceso penal –por no haberse querellado-, puede interponer recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento.

De lo anterior se desprende que el catálogo de sujetos procesales que podrán recurrir de una decisión judicial en el proceso penal, se encuentra integrado por el Ministerio Público (artículo 108.13), el imputado y su defensor (artículos 433 único aparte, y 436 único aparte), y la víctima (artículo 120.8).

Debe aclararse que el derecho o carga de recurrir, encuentra su muro en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes únicamente podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, principio éste que se encuentra contenido en el encabezamiento del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal y que en el caso de autos se verifica al impugnar una decisión dictada en el cuaderno incidental en cuyo asunto principal el recurrente ostenta la condición de defensor del propio ciudadano W.C., presentado como imputado en el acto de fecha 08.07.2008 y quien además solicitó la entrega material o devolución del vehículo incautado, en fecha 31.10.2007 (ver folios 1, 2 y siguientes de la pieza incidental)

Debo resaltar que, independientemente a lo decidido por el juez de garantías en el acto de presentación de imputados realizado, hubiese dado como resultado un decreto de libertad plena a favor del solicitante W.C., tal circunstancia no afecta la representación (ius postulandi y capacidad procesal) que de manera concreta se verifica en autos en el litigante G.B. que quedó constituido como parte formal en la causa, carácter y representación con el cual interpuso el recurso de apelación.

Ya esta misma Sala de Alzada, (ver decisión 200-08) ha recogido el criterio último que la doctrina constitucional ha analizado en materia de representación judicial, sobre la base del criterio que de seguidas se transcribe:

(Omissis)

En este orden de ideas, debe esta Sala reiterar que si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien sea: a) Mediante la figura de un instrumento poder; o b) Por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (Sentencia n° 3.654/2005, del 6 de diciembre).

(Omissis)

En tal sentido, hay que recordar que todos los elementos que deben estar presentes para poder lograr la debida conformación de un proceso y obtener un pronunciamiento de fondo de los órganos jurisdiccionales, constituyen lo que conocemos como presupuestos procesales, a los cuales el maestro E.C. distinguió de la siguiente manera:

Presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, presupuestos de la validez del proceso y presupuestos de una sentencia favorable, clasificación hecha por el autor con la intención de precisar la opinión de los escritores alemanes, quienes sólo se referían a los presupuestos de admisibilidad de la demanda y a los presupuestos del fundamento de la demanda. (Couture Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición -póstuma-; Depalma 1997, Pag. 104.)

La tarea de esta Sala Constitucional en el presente caso, se dirige a determinar a qué tipo de presupuestos procesales pertenece la existencia de un poder debidamente otorgado, para lo cual, estima pertinente volver sobre el criterio del mencionado autor, quien al referirse al primer grupo de ellos los calificó como “…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso”, indicando como presupuestos procesales propiamente dichos, a la capacidad de las partes y la investidura del juez.

A los fines de resolver el presente caso, nos interesa el presupuesto relativo a la capacidad de las partes, la cual se encuentra relacionada con la legitimación o capacidad procesal, es decir, la habilitación de la que goza un sujeto de derecho para acudir a provocar la actuación de un órgano jurisdiccional.

(Omissis)

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en su sentencia del 19 de diciembre de 2007, ha declarado la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta por la defensa técnica del ciudadano E.D.H., fundamentando tal resultado decisorio en la supuesta falta de legitimidad de la parte actora, la cual, en criterio de dicho órgano jurisdiccional, obedece a que el mencionado ciudadano no les otorgó a sus abogados defensores, mediante instrumento poder, la facultad de ejercer en su representación la referida solicitud de tutela constitucional, aunado a que el caso de autos no versa sobre un habeas corpus, supuesto éste en el que la legitimación se extiende a cualquier persona que tenga interés de accionar en beneficio de aquél o aquéllos cuya libertad se solicita.

Ahora bien, analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las consideraciones antes expuestas, se considera que no es acertado el criterio que ha empleado la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones antes mencionada, para sustentar su declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción de amparo. El fundamento de ello descansa en que, tal como se indicó anteriormente, en el proceso penal el instrumento poder -o mandato- no es el único mecanismo para efectuar válidamente el nombramiento del abogado defensor, ya que dicho nombramiento también puede llevarse a cabo mediante cualquier otro documento distinto al instrumento poder, siempre y cuando en dicho documento se acredite la voluntad del encartado (sic) de ser asistido por un abogado de confianza, ello por las razones expuestas supra.

(Fallo Nº 875 del 30.05.2008). (El resaltado es mío)

El derecho a la doble instancia existe como un derecho humano instrumental que disposiciones de derecho internacional determinan; y, siendo entonces que dicho recurso se verifica como tempestivo y que el mismo se dirige contra una decisión subsumible en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal (impugnabilidad objetiva), conforme a aquél criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia arriba señalado, válido p de igual cabida en el asunto penal, así como en la causas de amparo que de causas penales se generen, tocaba a este Tribunal de Alzada admitir el recurso propuesto y resolver la controversia, conforme a lo previsto en el artículo 436 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo cual, dejo salvado mi voto, sobre la base que dicho recurso debió ser admitido por la Alzada, a los fines de preservar el principio de doble instancia que se ha visto conculcado con lo decidido por la mayoría, al estimar que el ius postulandi o capacidad procesal del abogado litigante recurrente G.A.B.M. con la condición de defensor del ciudadano W.A.C.F. se encuentra evidenciada en actas..

Dejo así explanadas las razones del presente voto salvado

Maracaibo, diecisiete (17) de julio de 2008.

LEANY ARAUJO RUBIO

Jueza Disidente

L.M.G. CÁRDENAS NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

Ponente

EL SECRETARIO,

J.M. RONDÓN