Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Septiembre de 2007

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 25 de septiembre de 2007

197° y 148°

PARTE ACTORA: G.E.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V. 9.766.861.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.V., R.M. Y OTROS, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en los Inpreabogados bajos los Nos. 15.284 y 11.337 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SCHERING PLOUGH C.A.; inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 79, tomo 2, de fecha 24 de marzo de 1960.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: T.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.545.-

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N°: AC22-R-2005-000528

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2005, dictada por el suprimido Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda en el juicio incoado por el ciudadano G.B. contra la Sociedad Mercantil Shering Plough, C.A.-

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 10 de octubre de 2006 se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 26 de octubre de 2006, la cual se celebró en la oportunidad prevista, declarándose desistida la apelación interpuesta por la parte actora, vista la incomparecencia de la misma, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, decisión que fue publicada, tal como lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al quinto (5to.) día hábil siguiente a la dispositiva oral del fallo, es decir, el día 31 de octubre de 2006.

En fecha 14 de noviembre de 2006, este Tribunal revocó por contrario imperio la decisión dictada el 31 de octubre de ese mismo año, mediante la cual declaró desistido el recurso de apelación, y fijó nueva oportunidad par la celebración de la audiencia oral.

Contra dicha decisión de Alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social de nuestro m.T.d.J. en fecha 14 de marzo de 2007.

Mediante auto de fecha 02 de abril de 2007, se dio por recibido el presente expediente proveniente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejándose constancia que se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tenga lugar el acto de la Audiencia Oral.

Por auto de fecha 12 de abril de 2007 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día 18 de septiembre de 2007.

Celebrada la audiencia oral, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que su mandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada, desempeñando el cargo de Representante de Ventas, desde el 01/01/1996 hasta el 12/01/2001, fecha en la cual fue despedido sin previo aviso y sin justa causa; que percibía un salario complejo o mixto, en el que una porción del mismo se estipuló por unidad de tiempo y otra, por producción o rendimiento; que su jornada ordinaria de trabajo era de lunes a viernes, según las cláusulas 13 y 14 de los distintos contratos colectivos en escala nacional para la industria Químico-Farmacéutica que rigieron durante toda la relación laboral y que ello significa que los sábados y domingos fueron de asueto remunerado. En este sentido, señala que en el presente caso no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que siendo el salario del actor variable, el pago de los días feriados debió ser calculado en base al promedio de lo devengado en la respectiva semana, indicando igualmente la incidencia que esto tiene tanto en la remuneración mensual como en los derechos nacidos durante la relación de trabajo como a su terminación. Así mismo adujo que los conceptos de vacaciones y bono vacacional debieron ser calculados en base a un salario de Bs. 53.621,94 (que incluye la Porción fija diaria del ultimo mes de Bs. 11.900,00; el Salario promedio diaria variable de Bs. 28.384,60 y el Salario promedio diario de la remuneración de los S/D/F de Bs. 13.337,34); que el concepto de utilidades debió ser calculado en base a un salario de Bs. 58.686,23 (que incluye la Porción fija diaria del ultimo mes de Bs. 11.900,00; el Salario promedio diaria variable de Bs. 28.384,60; el Salario promedio diario de la remuneración de los S/D/F de Bs. 13.337,34 más la Porción alícuota de bono vacacional) y que el salario base de calculo de la prestación de antigüedad y las indemnizaciones del artículo 125 era de Bs. 78.248,30 (que incluye la Porción fija diaria del ultimo mes de Bs. 11.900,00; el Salario promedio diaria variable de Bs. 28.384,60; el Salario promedio diario de la remuneración de los S/D/F de Bs. 13.337,34, la Porción alícuota de bono vacacional más la Porción alícuota de las utilidades de Bs. 19.562,08); que el tiempo de la relación de servicios fue de 1 años, 5 meses y 18 días; por lo que solicita que se le cancele por Salario de Sábados, Domingos y Feriados la cantidad de Bs. 25.033.161,70; por Incidencia de salarios dejados de percibir un monto de Bs. 11.603.485,80; por Indemnización del Art. 125 la suma de Bs. 11.737.246,50; por Indemnización sustitutiva de preaviso del Art. 125 la cantidad de Bs. 2.880.000,00; por Compensación por transferencia. Art. 666 la cantidad de Bs. 2.229.652,65; por Bono de Transferencia un monto de Bs. 96.236,25 y por Prestación de Antigüedad la suma de Bs. 12.863.447,27, todo lo cual da un total de Bs. 66.443.257,17. Igualmente demanda el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.

Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación admitió la existencia de la relación laboral, las fechas de inicio y terminación de la misma, el cargo de Representante de Ventas; que la vinculo terminó por despidió injustificado, que la jornada diaria del accionante era de lunes a viernes y que los sábados y domingos fueron de asueto remunerado; que devengaba un salario mixto; reconoció las cantidades devengadas por el actor por conceptos de comisión de ventas, premios ventas y bono DDD en los períodos del 01/04/96 al 15/04/96, del 01/05/96 al 15/04/96, del 01/06/96 al 15/06/96 y del 16/11/96 al 30/11/96; que la porción fija diaria del último mes de servicios fue de Bs. 11.900,00; que pagó a la parte actora la cantidad de Bs. 117.796,65 por concepto de indemnización de antigüedad de conformidad con el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la suma de Bs. 203.736,75 por concepto de la compensación por transferencia prevista en el Artículo 666 literal b) y la suma de Bs. 6.855.126,85 por concepto de prestación de antigüedad de acuerdo a lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Posteriormente, negó que no se hayan cancelado sus derechos motivado a la terminación de la relación laboral; que no se le hubiere cancelado las incidencias de su salario variable en el cálculo de los días sábados, domingos y feriados; que se incluyan conceptos identificados como domingos y feriados y sábados y domingos; así mismo negó los distintos cálculos realizados por el actor y la base salarial en virtud de la cual pretenden el reconocimiento de los días sábados, domingos y feriados, además de las supuestas incidencias de los mismos, las cuales, indican que fueron determinadas por el demandante tomando en consideración el pretendido salario variable del último año de servicios del actor. Niegan las prestaciones e indemnizaciones que con ocasión a la terminación de servicios demandó el actor por no estar ajustadas a derecho ninguno de los cálculos; que proceda el concepto de diferencia de prestaciones sociales, resarcimiento e intereses de mora y a la indexación o ajuste por inflación. Alega que es incorrecta e injustificada la sumatoria que realiza el demandante del concepto denominado “incentivo” con el denominado “Incen/Premios/Domin”, siendo éste último, como su nombre lo indica, el pago de los días de descanso y feriados correspondientes tomando en consideración los incentivos y premios reconocidos al actor en su momento.

El a-quo mediante sentencia de fecha 25/05/2005, declaró sin lugar la demanda al considerar que la carga probatoria le corresponde directamente al trabajador, ya que dichos conceptos son indeterminados en tiempo y espacio para la parte quien niega y de las pruebas aportadas por la parte actora no se desprendieron pruebas suficientes que creasen la convicción al Juzgador de Primera Instancia que los montos reclamados en el escrito libelar no fueran cancelados al trabajador, ya que la parte demandada logró demostrar el pago efectivo de todos los conceptos y que los mismos fueron cancelados correctamente.

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante indicó que no forman parte del contradictorio lo referente a la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, la naturaleza del vínculo, que la relación terminó por despido injustificado y que la remuneración era mixta; por otra parte indicó que su apelación se basaba en los siguientes puntos: 1°) sobre el despido injustificado, que no consta en el expediente que se hayan pagado las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual fue aceptado por la demandada en su contestación, sin embargo señaló que no estaba de acuerdo con el salario base para el calculo de las mismas, pero si indicar ni probar el salario que consideraba era el correcto; 2°) Que la empresa alegó que hubo unos meses en que el pago de los sábados, domingos y feriados era igual a “0”, por cuanto hubo meses en que pagó de más, lo cual no demostró; 3°) Que la empresa se contradice al indicar por una parte que las comisiones del actor e.d.B.. 400.000,00 mensuales y los sábados, domingos y feriados e.d.B.. 200.000,00 mensuales, cuando luego señala que los sábados, domingos y feriados e.d.B.. 660.000,00, que es lo mismo alegado por su representado pero dicho por la propia demandada; 4°) que la demandada negó todos y cada uno de los salarios alegados en el libelo con hechos concretos que luego no probó por lo que solicita se consideren como ciertos los salarios aducidos en la demanda; 5°) que la demandada alegó que el salario del actor fue de Bs. 5.807.000,00 en el ultimo año, lo cual tampoco demostró; 6°) que solicita que no se valore el original de documento privado referido en la primera línea del folio 166, pues la demandada fue quien lo contrató y además ni en tribunal ni la parte actora tuvo control de dicha prueba, no obstante el a-quo lo consideró.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada manifestó que reconocían la existencia de la relación de trabajo, el despido injustificado y el salario mixto; alegando que la carga de la prueba le corresponde a la parte actora toda vez que indica que los sábados, domingos y feriados fueron pagados de manera incorrecta, por lo que considera que el accionante es quien debe demostrar esa errónea distribución, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social en diversos fallos; que reconoce que no se han pagado las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; solicitando así se ratifique el fallo recurrido en todo lo que le favorezca.

Así las cosas, se tiene como hecho controvertido la procedencia o no de la reclamación por prestaciones sociales y otros conceptos, correspondiendo a la parte accionante la carga de demostrar que efectivamente la demandada no realizó de modo correcto el pago de los sábados, domingos y feriados concomitantes al salario variable; por otra parte corresponde a la demandada demostrar que cumplió con el pago total de los conceptos derivados de la relación laboral. Queda fuera del debate lo referente a la procedencia o no la reclamación por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la demandada en su escrito de contestación así como en la audiencia celebrada ante ésta Alzada reconoció haber despedido injustificadamente al actor y no haber cancelado tal concepto. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En el lapso de promoción de pruebas:

Promovió el merito favorable que se desprende de autos al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió marcados “A”, “B1” a “B3”, “C1 a “C4”, originales de recibos de pago que rielan insertos del folio 55 al 59 ambos inclusive de la pieza principal del expediente, a las cuales se les otorga pleno valor probatorio ya que las mismas fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia celebrada ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; desprendiéndose de ellas que el actor desde el 01/09/1997 al 15/09/1997 devengó por concepto de sueldo o salario la cantidad de Bs. 52.500,00, por comisiones de venta Bs. 126.000,00, por premio por producto Bs. 141.500,00 y por subsidio vehículos Bs. 48.380,00; desde el 01/02/1996 al 15/02/1996 devengó por concepto de sueldo la cantidad de Bs. 25.000,00 y por comisiones de venta Bs. 28.000,00, por domingos y feriados Bs. 0,00 (cero bolívares); desde el 01/12/1996 al 31/12/1996 devengó por concepto de comisiones de venta Bs. 70.000,00 y por premio de ventas Bs. 60.000,00, , por domingos y feriados Bs. 0,00 (cero bolívares); desde el 16/10/1996 al 31/10/1996 devengó por concepto de sueldo la cantidad de Bs. 37.250,00, por Bono D.D.D. la cantidad de Bs. 3.888,00 y por subsidio vehículos Bs. 48.380,00, , por domingos y feriados Bs. 0,00 (cero bolívares); desde el 01/04/1996 al 15/04/1996 devengó por concepto de sueldo la cantidad de Bs. 31.250,00, por comisiones de venta Bs. 40.000,00 y por premios ventas Bs. 60.000,00, , por domingos y feriados Bs. 0,00 (cero bolívares); desde el 01/05/1996 al 15/05/1996 devengó por concepto de sueldo o salario la cantidad de Bs. 31.250,00, por comisiones de venta Bs. 62.858,00, por bono D.D.D. la cantidad de Bs. 1.800,00 y por premios ventas Bs. 94.286,00 y por domingos y feriados Bs. 0,00 (cero bolívares); desde el 01/06/1996 al 15/06/1996 devengó por concepto de sueldo la cantidad de Bs. 31.250,00, por comisiones de venta Bs. 40.000,00, por bono D.D.D. la cantidad de Bs. 7.020,00, por premio de ventas Bs. 94.286,00 y por domingos y feriados Bs. 0,00 (cero bolívares); desde el 16/11/1996 al 30/11/1996 devengó por concepto de sueldo la cantidad de Bs. 37.250,00, por comisiones de venta Bs. 70.000,00, por bono D.D.D. la cantidad de Bs. 26.496,00, por premio de ventas Bs. 60.000,00, por subsidio de vehículo Bs. 48.380,00 y por domingos y feriados Bs. 0,00 (cero bolívares). Así se establece.-

Promovió marcado “D1” “D2” que riela al folio 60 de la pieza principal del expediente, copia fotostática de recibos de pago, sin embargo, al folio 81 del expediente, riela inserta diligencia de fecha 19 de febrero de 2002 mediante la cual la representación judicial manifiesta desistir de la misma, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de exhibición del recibo de sueldo o salario, correspondiente a los períodos comprendidos del 01 al 15 de los meses de febrero y agosto de 1998, que rielan marcados “E1” Y “E2” al folio 61 de la pieza principal del expediente; dicha prueba fue negada en sentencia de fecha 02/04/2003, dictada por el extinto Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (ver folios 35 al 43 del cuaderno de incidencia del presente expediente); por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA

En el lapso de promoción de pruebas:

Promovió el merito favorable que se desprende de autos al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió marcada “A”, que riela inserto del folio 67 al 71, ambos inclusive, de la pieza principal del expediente, original de documento privado relativo a Informe de Auditores de fecha 01 de febrero de 2002, relativo a cálculos del diferencia de sábados, domingos y feriados del actor, durante el período comprendido entre el 01 de enero de 1996 y el 12 de enero de 2001. Este documento si bien es cierto que fue ratificado a través de la prueba testimonial (ver folios 91 y 92), no es menos cierto que el mismo es una documental cuyos contenidos emanan de la propia demandada, por cuanto el contador declaró que dicho informe le fue requerido por la demandada, lo cual eran los usuarios específicos que podían utilizar dicho informe, por lo que considera quien aquí decide, que con tal probanza se vulnera el principio de alteridad y de contradicción de la prueba, siendo que en tal sentido se violenta el derecho a la defensa de la parte actora toda vez que en puridad los hechos declarados fueron los que en definitiva preconstituyó la demandada, lo que lo asemeja a un testimonio documentado. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra “B” a la “I” y que rielan del folio 72 al 77 ambos inclusive de la pieza principal del expediente, original de documentos privados, relativos al pago de incentivos días de descanso y feriados, las cuales no tienen valor probatorio, al violar el principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede fabricarse para sí mismo un medio probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra “J” y que riela al folio 80 de la pieza principal del expediente, original de carta de despido suscrita por la empresa demandada y por el actor como recibida la cual si bien tiene valor probatorio se desecha por cuanto el hecho que se pretende demostrar no forma parte de la controversia. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos M.I., L.M.C., A.Q., O.P. y V.G., dicha prueba fue desistida mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2002 y que corre inserta al folio 90 de la pieza principal del expediente, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..

Promovió informe emitido por la empresa INFOCENT C.A, cuyas resultas corren insertas a los folios 119 al 120 de la pieza principal del expediente, de la misma se desprende que la accionada solicitó sus servicios para crear un sistema computarizado con la finalidad de llevar a cabo el control y cálculo de su sistema de nómina; que la demandada compró a INFOCENT C.A un software estándar desarrollado por esta última, para dar solución al pago de nómina; que el mismo se ajustaba a los aspectos que prevé la Ley Orgánica del Trabajo así como el Contrato Colectivo que rige a la industria químico-farmacéutica; que el software calculaba la incidencia legal de los pagos por incentivos, incluyendo el pago de los sábados, domingos y feriados, conforme a los parámetros jurídicos, numéricos y de formas establecidos por la demandada; que el pago de los sábados, domingos y feriados se hicieron de manera que el sistema toma el monto por incentivo del mes, lo divide entre 30 y el resultado lo multiplica por el número de días sábados, domingos y feriados del mes; que ambos montos, el correspondiente por incentivos y el correspondiente por sábados, domingos y feriados se calculan por conceptos separados en cada nómina y se acumulan para los cálculos de utilidades, vacaciones y prestaciones sociales; en tal sentido, aplicando la sana crítica, se le concede valor probatorio a dicha prueba, por cuanto se desprende el método utilizado por la empresa para calcular el pago de los conceptos laborales incluyendo el pago de los sábados, domingos y feriados de su trabajadores. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Vale la pena señalar que para la resolución del presente caso tomaremos en cuenta lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 216 y 217, así como la sentencia de fecha 12/07/2007, emanada de la Sala de Casación Social, con ponencia del Mag. L.E.F., en el caso R.J.B. contra Schering Plough, C.A., por se ésta similar al caso que aquí se resuelve y por así establecerlo el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pues bien, en el presente asunto tenemos que no forma parte de la controversia los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral; que la misma inició el 01/01/1996 y terminó por despido injustificado el 12/01/2001; que el cargo desempeñado por el demandante fue el de Representante de Ventas; que el accionante devengaba un salario mixto, cuya parte variable estaba compuesta por los conceptos de comisiones y pago de sábados, domingos y feriados; que su jornada de trabajo era de lunes a viernes y los sábados, domingos y feriados eran de asueto remunerado; que la porción fija diaria del último mes de servicios fue de Bs. 11.900,00; que la accionada adeuda al actor las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la demandada pagó a la parte actora la cantidad de Bs. 117.796,65 por concepto de indemnización de antigüedad de conformidad con el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la suma de Bs. 203.736,75 por concepto de la compensación por transferencia prevista en el Artículo 666 literal b) y la suma de Bs. 6.855.126,85 por concepto de prestación de antigüedad de acuerdo a lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (montos éstos que según sea el caso, serán descontados de los cálculos que se realicen en el supuesto que se determine alguna diferencia a favor del accionante). Así se establece.-

Así mismo, se tienen por ciertas las cantidades señaladas por el actor en su escrito libelar como devengadas por los conceptos de comisión de ventas, premios ventas y bono DDD en los períodos del 01/04/96 al 15/04/96, del 01/05/96 al 15/05/96, del 01/06/96 al 15/06/96 y del 16/11/96 al 30/11/96; que a demás se constatan de los recibos de pago analizados supra. Así se establece.-

Quedando como puntos controvertidos por una parte determinar si la demandada le canceló al hoy accionante los días sábados, domingos y feriados, correspondiendo a la parte accionante la carga de demostrar que efectivamente la demandada no le realizó, de modo correcto, el pago de los precitados días concomitantes al salario variable, y por la otra, establecer la procedencia o no de la reclamación por prestaciones sociales y otros conceptos, siendo que en este ultimo caso corresponde a la demandada demostrar que cumplió cabalmente con el pago de los conceptos derivados de la relación laboral. Así se establece.-

Respecto a la reclamación por salarios dejados de percibir de los sábados, domingos y feriados en el ultimo año de la prestación de servicios; luego de un análisis a las actas del presente expediente, no se observa que la parte actora haya demostrado que efectivamente la demandada pagó de manera incorrecta tales conceptos al no incluir la incidencia de las comisiones, razón por la cual se declara improcedente tal pretensión. Así se establece.-

En relación a los salarios dejados de percibir desde el inicio de la relación labora (01/01/1996) al 12/01/2000, se observa el accionante reclama el pago de 493 días a razón del último salario promedio del día hábil de Bs. 41.037,97 diarios, respecto a este punto, forzoso es señalar que el accionante en escrito de demanda confesó que no es sino a partir del año 1997 cuando comienzan a aparecer, con alguna regularidad, recibos de pago con asignaciones referentes a los sábados, domingos y feriados, por lo que en tal sentido no era posible la reclamación de este concepto a partir del mencionado año de 1997 al 12/01/2000. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a las cantidades reclamadas por este concepto a partir de 01/01/1996 al 31/12/1996, es decir hasta antes del año 1997, resulta procedente dicha reclamación, toda vez que la demandada alegó haber pagado tal concepto lo cual no se evidencia de las actas procesales, sino que más bien por el contrario, de los recibos de pago analizados supra se puede constatar que en el año 1996 la demandada no pagó cantidad alguna por “domingos y feriados”. En tal sentido, este Tribunal toma como suyo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social en la precitada sentencia, y en consecuencia ordena la designación de un experto (elegido de común acuerdo por las partes o por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución si aquellos no lo hicieren) a los fines de que determine las cantidades que por este concepto deberá pagar la demandada tomando en cuenta, dicho experto, todos los sábados transcurridos en ese período y, de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) del mencionado lapso, y debiendo considerar para su cálculo, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que deberá a los fines antes indicados tomar en cuenta el salario percibido por el actor en cada una de las semanas en que están incluidos tales días, estando la empresa en la obligación de suministrarle todos los datos e información necesaria para el cabal cumplimiento de lo que le fue encomendado. En este sentido, el experto deberá servirse de los libros contables y archivos de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de lo acordado. Así se establece.-

En cuanto a la reclamación incidencia de salarios dejados de percibir debe declarase la procedencia de la misma, toda vez que tal como se indicó supra, la demandada se limitó a alegar el pago de estos conceptos, y no demostró la cancelación de los mismos; resultando forzoso para este Juzgador condenar a la demandada al pago de 870 días por diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, a razón de un salario producto de la división de la porción variable del salario promedio del último año de servicio correspondiente a los sábados, domingos y feriados entre 360 días, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo. En tal sentido, el experto deberá servirse de los libros contables y archivos de la empresa para estimar lo acordado, criterio éste señalado en la doctrina tantas veces mencionada. Así se establece.-

En lo atinente a la reclamación de las indemnizaciones del Art. 125, siendo que tal como se señaló anteriormente la demandada admitió adeudar las mismas, resulta procedente su pago, aunado a que tampoco consta a los autos prueba alguna que desvirtúe lo peticionado por el actor en su libelo, en tal sentido forzoso es señalar que al trabajador le corresponden, en virtud de haber laborado por un tiempote 5 años y 11 días, las siguientes cantidades:

1. Por indemnización por despido injustificado: la cantidad de 150 días a razón de un salario de Bs. 78.248,31 lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 11.737.246,50. Así se establece.-

2. Por indemnización sustitutiva de preaviso: la cantidad de 60 días a razón de un salario de Bs. 48.000,00 para un total de Bs. 2.880.000,00. Así se establece.-

   Por lo que respecta a la reclamación del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que el actor solicita el pago de un diferencia por concepto de indemnización de antigüedad y de compensación por transferencia; cantidades éstas a las cuales el actor previamente le dedujo las cantidades pagadas por la demandada de Bs. 117.796,65 y 203.736,75, respectivamente, montos éstos que fueron reconocidos como pagados por la demandada; por lo que resulta procedente el pago de dicho diferencial, empero en base a lo siguiente:

1. Indemnización de Antigüedad: (Artículo 666 Literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo). El accionante tiene derecho al pago de una indemnización de antigüedad de acuerdo al salario normal promedio del 01-01-1996 al 31-05-97, en tal sentido, se ordena el pago de 30 días por este concepto – en virtud que para la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor tenía una prestación de servicios acumulada de 1 año, 5 meses y 17 días – en base al salario normal promedio del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma, siendo que a tal efecto se nombra un experto en los términos establecido en los conceptos anteriores, quien una vez que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones de éstas en el pago de los sábados, domingos y feriados, deberá determinar el monto que corresponda y en cualquier caso deducir la cantidad de Bs. 117.796,65, monto pagado al actor por ese concepto. Así se establece.-

2. Compensación por Transferencia: (Artículo 666 Literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo). El accionante tiene derecho al pago de una compensación por transferencia de acuerdo al salario normal promedio del 01/01/1996 al 31/12/1996, en tal sentido, se ordena el pago de 30 días por este concepto – en virtud que para la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor tenía una prestación de servicios acumulada de 1 año, 5 meses y 17 días – en base al salario normal promedio devengado hasta el 31/12/1996, siendo que a tal efecto se nombra un experto en los términos establecido en los conceptos anteriores, quien una vez que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones de éstas en el pago de los sábados, domingos y feriados, deberá determinar el monto que corresponda y en cualquier caso deducir la cantidad de Bs. 203.736,75, monto pagado al actor por ese concepto. Así se establece.-

   En cuanto a la reclamación por prestación de antigüedad quien decide observa que la parte accionante solicita el pago de 252 días de salario a razón de un salario de Bs. 78.248,31, lo que arroja un monto de Bs. 19.718.574,12, menos el anticipo de Bs. 6.855.126,85, quedando un saldo de Bs. 12.863.447,27. Ahora bien, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde 19 de junio de 1997 al 19 de junio de 1998, le corresponden 60 días; del 19 de junio de 1998 al 19 de junio de 1999, le corresponden 62 días; del 19 de junio de 1999 al 19 de junio de 2000, le corresponden 64 días; del 19 de junio de 2000 al 12 de enero de 2001, le corresponden 66 días, para un total de 252 días. Pues bien, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la prestación de antigüedad será calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades, en concordancia con lo previsto en el artículo 146 eiusdem; por lo que resulta forzoso señalar que si bien es cierto que procede el recalculo de tal concepto, no es menos cierto que el mismo deberá realizarse con base al salario devengado en el mes correspondiente, ya que los abonos mensuales por este concepto son definitivos y no podrán ser objeto de recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación. Así se establece.-

   En tal sentido y a los fines de su cuantificación, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, para que determine el salario del demandante mes por mes, debiéndose incluir las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de éstas en el salario, y sea determinado el monto por este concepto de conformidad con los parámetros legales supra indicados. Así se establece.-

   En este orden de ideas corresponde igualmente el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la indexación salarial para lo cual el experto designado deberá establecer los intereses sobre prestación de antigüedad con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generados mes a mes desde el 19/06/97 hasta el la fecha de terminación de la relación laboral. Así mismo, deberá realizar el cálculo de los intereses de mora, generados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Finalmente deberá realizar el calculo de la indexación de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, debiendo excluir los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de fuerza mayor. Así se establece.-

   Finalmente, en el supuesto que la demandada no cumpliere voluntariamente con la presente sentencia, se ordena la corrección monetaria y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra, y para el caso de la indexación el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 25 de Mayo de 2005, dictada por el suprimido Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.B. contra Schering Plough, C.A. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, a los fines de que realice el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y la indexación salarial, con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 25 de Mayo de 2005, dictada por el suprimido Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años: 197º y 148º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   LA SECRETARIA

   Abog. RAYBETH PARRA

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

   LA SECRETARIA

   WG/RP/adr/clvg

   Expediente N°: AC22-R-2005-000528