Decisión nº 210-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-015044

ASUNTO : VP02-R-2012-000679

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

D.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en v.d.R.d.A. interpuesto por los abogados L.E.E.M. y J.D.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia y Fiscal Auxiliar Primero en colaboración con la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, respectivamente, contra la decisión Nro. 1037-12, de fecha trece (13) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, al ciudadano G.E.N.G., portador de la cédula de identidad N° V-18.516.635, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80, 277 y 218 todos del Código Penal venezolano, en perjuicio del ciudadano E.V. y el ORDEN PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada en fecha tres (03) de Agosto de 2011, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día seis (06) de Agosto de 2012, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados L.E.E.M. y J.D.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia y Fiscal Auxiliar Primero en colaboración con la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, respectivamente, realizaron las siguientes consideraciones en su escrito recursivo:

Alegan los recurrentes, que en la audiencia de presentación, la Representación Fiscal atribuyó al ciudadano G.E.N.G., los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 405, en concordancia con el artículo 80, 277 y 218, respectivamente, todos del Código Penal. Asimismo, en función de la entidad de uno de los delitos imputados, vale decir, el delito de Homicidio Intencional, le fue solicitada la imposición de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello por considerar que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, referido a la presunción legal de peligro de fuga, pues la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez (10) años.

En este orden de ideas, refieren que el Tribunal de la causa, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, una vez escuchada la exposición y solicitud fiscal, la declaración del hoy imputado G.E.N.G., ya identificado, y la exposición y solicitud de la Defensa Pública, acordó la aprehensión en flagrancia y como segundo aparte en beneficio del hoy imputado de autos, decretó una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256, numerales 3 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, declarando en consecuencia sin lugar la solicitud sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Asimismo, refieren que una vez concluido el pronunciamiento del Tribunal, la Representación Fiscal procedió a interponer, en la misma audiencia y en forma oral, Recurso Ordinario de Apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012. Posteriormente, se interpuso el recurso dentro del lapso previsto, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 156 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012.

Ahora bien, arguyen que de las actas levantadas por la comisión policial actuante en el procedimiento de aprehensión en flagrancia del hoy imputado de autos G.E.N.G., se desprenden elementos de convicción que en principio hacen presumir la participación de éste en los hechos que ocupan el asunto y que conllevaron a la Representación Fiscal a imputar los delitos antes señalados, pues como se puede observar de la lectura de las actuaciones practicadas hasta la fecha, se evidencia que efectivamente la comisión policial actuante acudió al sitio del suceso en función de dar respuesta al llamado que realizaron los residentes del sector Thermas de la Parroquia S.L., Municipio Maracaibo del estado Zulia, específicamente a la calle 77 (5 de julio) con avenida 2 (El Milagro), circunstancia que se evidencia no solo de los dichos de los funcionarios actuantes plasmados en el acta policial, sino además de las entrevistas ofrecidas por cuatro (04) ciudadanos, quienes son contestes en señalar que a la hora y fecha indicada se encontraban varios sujetos realizando disparos, circunstancia que originó el llamado a la autoridad policial a los fines de hacer cesar tal situación.

Igualmente, mantienen que la precalificación jurídica que otorgara la Representación Fiscal a uno de los hechos ocurridos, especialmente la concerniente al Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, se encuentra ajustada pues según narran los funcionarios actuantes en el acta policial levantada, una vez que el hoy imputado traspasara la barrera que constituye la cerca perimetral trasera de la vivienda signada con el número 2D-81, en la cual reside su cuñada, y se encontrara en la vía pública con el Oficial E.V., en lugar de acatar la voz de alto que éste le diera, contrariamente accionó el arma de fuego (tipo pistola) que ilícitamente portaba en contra de la humanidad del identificado funcionario policial, por lo menos en tres (03) oportunidades, circunstancia que puede corroborarse ya que según la indicada acta policial y la inspección técnica practicada sobre el sitio del suceso, se pudo incautar a un lado de la mano derecha del hoy imputado, una vez que este se encontrara en el suelo producto del disparo que recibiera, el arma de fuego tipo pistola, los cuatro proyectiles en estado original que se encontraban en su interior e igualmente se pudieron colectar tres (03) casquillos o conchas que responden al mismo calibre (9MM) de aquella; igualmente, de la incautación del arma de fuego y de los proyectiles o cartuchos en estado original, se deja constancia en el registro de Cadena de Custodia levantado al efecto.

Así las cosas, consideran que en principio puede presumirse que la intención del hoy imputado al accionar el arma que ilícitamente portaba en contra de la humanidad del funcionario policial que lo abordara y le diera la voz de alto, respondía a su deseo de aniquilarlo para poder efectuar con éxito su huida, de lo contrario su conducta debió consistir en obedecer la voz de alto que le instruyera el mencionado funcionario, ello conforme a las reglas de la sana lógica y las máximas de experiencia. De allí, que la precalificación jurídica que realizara la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación, fuera admitida íntegramente por el a quo, es decir, éste (el Tribunal de Control) no desestimó, no modificó o cambió los tres (03) delitos que le fueran tribuidos al hoy imputado de autos como autor o partícipe de los hechos que nos ocupan, ello a pesar de la oposición que formulara la defensa a la imputación en cuestión; por lo que en principio dicha calificación jurídica quedó firme, por lo menos en la primera fase del proceso, la fase de investigación o preparatoria, circunstancia que necesariamente imponía e impone para la Representación Fiscal la aplicación de la medida cautelar solicitada, Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues como se indicara la pena que comporta el delito de mayor entidad, el homicidio intencional, individualmente considerado, supera los diez (10) años de prisión, por lo que opera la presunción legal de peligro de fuga contemplada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, ante tal circunstancia no se encuentran satisfechas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, como la acordada por el tribunal de la causa, situación que motivó la interposición del recurso de apelación de autos.

En consecuencia, no encuentra la Representación Fiscal fundamentos de hecho o de derecho que sustenten la decisión del a quo, consistente en declarar sin lugar la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad formulada, otorgando en consecuencia una Medida Cautelar Sustitutiva de las contempladas en el artículo 256, específicamente las previstas en los numerales 3 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el a quo a través de la decisión separada, signada con el número 1037-12, de fecha 13 de julio de 2012, fundamenta su decisión, argumentando el estado de salud en que se encuentra el hoy imputado como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fuera sometido; no existir Peligro de Fuga por el arraigo que según el tribunal posee el imputado, por el hecho de ser venezolano, poseer cédula de identidad, residencia localizable, no poseer conducta predelictual, ni estar solicitado por procesos anteriores; y, no existir Peligro de Obstaculización, por considerar que la víctima por el solo hecho de ser funcionario policial podría evitarlo.

Conforme a lo anterior, los apelantes consideran menester señalar que si bien para decidir sobre el Peligro de Fuga el juez debe analizar las circunstancias señaladas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que frente a uno o varios delitos que, individual o conjuntamente considerados, merezcan una pena privativa de libertad que en su límite superior exceda de diez (10) años, se configura por mandato del legislador el Peligro de Fuga, como en el caso de autos. Asimismo, con relación al Peligro de Obstaculización, la recurrida no evaluó que los testigos presenciales a los que hace alusión el imputado en su declaración, tienen alguna conexión con éste, bien porque existe un vínculo de consaguinidad, afinidad, de amistad o compañerismo entre ellos, circunstancia que evidentemente pone en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, pues una vez que el imputado se encuentre en libertad y se comunique con dichos testigos, podrían falsear la realidad de los hechos o comportarse deslealmente ante su deber de decir única y exclusivamente la verdad.

Por último, alegan que el a quo no indica o fija, ni en el acta levantada con ocasión a la celebración de la presentación del imputado, ni posteriormente en la decisión signada con el número 1037-12, de fecha 13.07.2012, en que consisten las presentaciones periódicas, o cual es la regularidad de las presentaciones, cada cuanto tiempo debe presentarse el imputado de autos ante el Tribunal, circunstancia que evidentemente dificulta el cumplimiento de dicha medida.

PRUEBAS: Promueve como prueba la totalidad de las actas que conforman el expediente N° 13C-21.986-12.

PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación presentado contra la decisión Nro. 1037-12, de fecha trece (13) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se revoque o anule la referida decisión.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada YASMELY A.F.C., en su condición de Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con Competencia Penal Ordinario en fase de Proceso, da contestación al recurso de apelación de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Alega la defensa, que su defendido fue detenido en fecha 07.07.2012, por funcionarios adscritos a la Policía Regional “Olegario VilIalobos S.L.”, sin comprender la defensa cual fue la conducta antijurídica que desplegara su defendido y que dio inicio a las actuaciones policiales, ya que su defendido no fue aprehendido en flagrancia, ni existía una orden de captura dictada por algún Tribunal que hicieran procedente su detención, tal como lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La defensa de autos, a los fines de considerar si la aprehensión realizada en contra de su defendido se encontraba ajustada a derecho, considera pertinente recordar lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observándose de actas que aún sin existir los supuestos establecidos en el mencionado artículo, el Ministerio Público solicitó al Juez de Control la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto los hechos encuadraban en los delitos de Homicidio Intencional en grado de tentativa, Porte Ilícito de Arma y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 405, 277 y 218 del Código Penal, pero a simple vista se observa que no existen fundados elementos de convicción para presumir por parte de su representado la ejecución de dichos delitos.

En ese sentido arguye la defensa, que la doctrina patria ha establecido que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, por lo que el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos; utilizando el mínimo posible el Derecho Penal (actividad punitiva), ello en virtud de la aflicción que ocasiona al derecho a la libertad que es de rango constitucional, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 49 ordinal 2° de la citada Carta Constitucional.

Así las cosas, refiere que en la presente causa, tal como lo consideró la Jueza Décima Tercera de Control, no se dan casos de excepción para considerar que se deba aplicar una medida de privación judicial preventiva de la libertad, por la sencilla razón, que no existe ningún tipo de peligro u obstaculización al proceso, se trata de un delito que no se logró comprobar la consumación y responsabilidad del acusado, además de no existir suficientes elementos de convicción en contra de su representado.

Conforme a lo anterior, mantiene que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten solo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, observa la defensa que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fundamentó la decisión recurrida por cuanto explicó los motivos por los cuales consideraba pertinente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de explicar razonadamente que no existían suficientemente elementos de convicción en contra del mismo.

Por otro lado, considera que el Fiscal del Ministerio Público, no puede señalar a su defendido como responsable de los delitos por los cuales se le investiga, ya que no existen los elementos de convicción previstos en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que solo existe el señalamiento de los dos funcionarios actuantes en el procedimiento, pues a pesar de que fueron entrevistados moradores del sector, ninguno hace un señalamiento directo en contra de su defendido, así como tampoco fueron promovidos como testigos, a pesar que en la declaración de su representando durante el Acto de Presentación de Imputados, este alega que habían muchas personas que vieron lo que sucedía, pero no indican que su defendido fue una de esas personas, por lo tanto decretar una medida privativa de libertad en contra de su defendido, resultaba absurda e injustificada, concluyéndose entonces que en los hechos acaecidos, solo existe el dicho del funcionario actuante que practicó la detención de su representado, estando ratificado en la jurisprudencia patria que: “…el solo dicho de los funcionario policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”.

En consecuencia, tal como lo hizo la Jueza de Control, lo procedente en derecho era decretarle a su defendido una medida cautelar, y aún cuando la medida prevista en el ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, es una medida de difícil cumplimiento para su defendido, por cuanto actualmente se encuentra privado de su libertad hasta que pueda cumplir con los requisitos exigidos legalmente, con la misma se podía garantizar las resultas del proceso. Es por estos argumentos que no se puede establecer una medida de castigo, para poder asegurar el fin del proceso, ante la violación de las garantías constitucionales y procesales de su representado. Es convicción de la defensa que la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control, se encuentra ajustada a derecho, al estar cumplidos los requerimientos exigidos por el legislador venezolano en aras de los derechos constitucionales de todo ciudadano.

Refiere la defensa, que causa alarmante preocupación que sea el propio Ministerio Público el que implore y reclame que sea desvirtuado el principio de presunción de inocencia de un ciudadano en un proceso, que evidentemente se encuentra apenas en la fase preparatoria y sean inobservados los derechos y garantías de un ciudadano.

Por último, considera la defensa que el Tribunal a quo actuó ajustado a derecho en su decisión al considerar que no están llenos los extremos contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado tiene arraigo, es venezolano, titular de un número de cédula de identidad, con domicilio o residencia perfectamente localizada, estando ubicada en el sector 5 de Julio sector Vigía, casa 76-46, Municipio Maracaibo, estado Zulia, aunado al hecho que no consta en actas que tenga conducta predelictual, ni está solicitado por procesos anteriores.

En relación a la presunción de peligro de fuga, considera la defensa que es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, y reiterado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, en tal razón, el espíritu del legislador es el aseguramiento del imputado, valorando si puede escaparse o entorpecer la investigación, ello se deriva del ejercicio de la acción penal, pero el peligro debe ser real, las condiciones que contienen lo denominado por la Doctrina como “columnas de Atlas” del P.P. son concurrentes valorando la gravedad del delito, la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares.

Concluye, refiriendo que el actual sistema acusatorio prevé no como una falacia el juzgamiento en libertad así deben analizarse cada caso en concreto, por lo que mal puede el Representante Fiscal, considerar que existe por parte de su defendido peligro de fuga, pues es un hecho cierto que el referido indicó en todo momento su identificación y dirección específica tal como se mencionó anteriormente.

PETITORIO: Solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público contra la decisión Nro. 1037-12, de fecha trece (13) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se verifica que en fecha trece (13) de Julio de 2012, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano G.E.N.G., portador de la cédula de identidad N° V-18.516.635, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80, 277 y 218 todos del Código Penal venezolano, en perjuicio del ciudadano E.V. y el ORDEN PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En contra de la referida decisión, fue presentando Recurso de Apelación por parte del Ministerio Público, alegando que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando además que la recurrida no impuso la periodicidad de las presentaciones que debe cumplir el imputado.

En ese sentido, se observa que la recurrida señala entre sus argumentos lo siguiente:

A los fines de considerar si la aprehensión realizada en contra del imputado de autos esta ajustada a derecho es pertinente recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República (sic) Bolivariana de Venezuela consagra:…omissis…

Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente:…omissis…

Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, elementos de convicción que acreditan la presunta participación o autoría del imputado de autos en la comisión de los delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTAIVA, PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405, 277 y 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del funcionario E.V. y EL ORDEN PÚBLICO; tal como se desprende del las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 08 de Julio del 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado (sic) Z.D.O.V.-S.L., que corre inserta a los folios (N° 06) de la causa, 2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Julio del 2012, rendida por el ciudadano P.M.M., por ante la Policía Regional del Estado (sic) Z.D.O.V.-S.L., que corre inserta al folio (N° 03) de la causa. 3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Julio del 2012, rendida por la ciudadana O.R., por ante la Policía Regional del Estado (sic) Z.D.O.V.-S.L., que corre inserta al folio (N°. 04), 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Julio del 2012, rendida por la ciudadana D.A., por ante la Policía Regional del Estado (sic) Z.D.O.V.-S.L., que corre inserta al folio (N°. 05) de la causa 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de Julio del 2012, rendida por el ciudadano E.L., por ante la Policía Regional del Estado (sic) Z.D.O.V.-S.L., que corre inserta al folio (N°. 06) de la causa, 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado (sic) Z.D.O.V.-S.L., donde dejan constancia de las características de un arma de fuego retenida en el procedimiento. 7.- ACTA DE INSPECCION TECNICA suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado (sic) Z.D.O.V.-S.L., donde dejan constancia de la incautación específicamente frente a la vivienda numero 20-99, un arma de fuego tipo pistola, marca FIRESTAR calibre 9MM, serial 2000494, color plateado, con cacha de plástico de color negro con su respectivo proveedor contentivo de cuatro en su estado original, tres R.P LUGER y uno WIN LUGER todos 9MM, y tres cartuchos percutidos, que corre inserta al folio (N° 09) de la causa. 8.- HOJA DE CONSULTA suscrita por el Dr. L.G.A., del Hospital Central de Maracaibo, donde da información del estado de salud del imputado de autos, que corre inserta al folio (N° 10) de la causa.

No obstante los elementos de convicción expuesto los cuales cubren los presupuestos procesales establecidos en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que, en atención a los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 243, del Código Orgánico Procesal Penal, así como las circunstancia que rodean el caso particular como lo es que la hecho que solo tenemos hasta la presente el señalamiento de los dos funcionarios actuantes en el procedimiento, pues a pesar que fueron entrevistados moradores del sector, ninguno hace un señalamiento directo en contra del imputado de autos, a pesar que de acuerdo a lo narrado por el imputado en su declaración habían muchas personas que vieron lo que sucedía y puede dar fe de ello, solo comentarios de un grupo de personas que realizan disparos al aire frecuentemente, pero no indican si el imputado es una de esas personas, así mismo se observa que el imputado se encuentra en condiciones de salud delicadas, tal como lo refiere el informe medico legal que riela a las actuaciones, lo cual fue evidenciado por esta juzgadora, pues presenta una sonda nasogastrica con dificultad respiratoria, siendo necesario garantizar el derecho a la salud, lo cual es un derecho constitucional establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues considera esta juzgadora que el valor salud y libertad están por encima de cualquier otro derecho, y siendo que las medidas cautelares constituyen medios que permiten asegurar las resultas del proceso, las cuales deben ser solicitadas cuando exista el fomus bonus iuris y el peliculum (sic) in mora, de tal suerte que se verifique el peligro de fuga y de obstaculización, en este sentido debemos tener presente que el cuánto (sic) de la pena no es el único elemento a considerar para la procedencia de la Medida Cautelar de Privación de Libertad cual operación matemática, ya que el proceso bien puede garantizarse con medidas cautelares menos gravosas, toda vez que el estado (sic) puede en el momento que lo estime pertinente ante el incumplimiento o falta de sujeción al proceso, ejercer los mecanismos de coerción pertinentes para asegurar el proceso.

Siguiendo con la motivación del presente fallo a criterio de quien decide considera que no están llenos los extremos contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto el imputado tiene arraigo, pues es venezolano, titular de un numero de cedula (sic) de identidad, con domicilio o residencia perfectamente localizada, no consta en actas que tenga conducta predelictual, ni esta solicitado por procesos anteriores y de ello se dejo constancia en el acta policial; Y en cuanto al peligro de obstaculización, la victima (sic) en todo caso es un funcionario policial quien esta (sic) entrenado para hacer frente a tal circunstancia y reportar la novedad, todo ello aunado al estado de salud que presenta el imputado, quien al haber sido sometido a una intervención quirúrgica de tipo laparatomia exploratoria como lo indica el informe anexo, evidentemente compota (sic) una herida considerable que requiere de tiempo para su curación, lo cual permitirá practicar las actuaciones de investigación para esclarecer los hechos sin ninguna interferencia de su parte; razones todas que hacen determinar a este Tribunal que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 258 ejusdem, consistente el ordinal 3° Presentaciones periódicas el Tribunal y ordinal 8° presentación de una fianza de dos (02) personas idóneas. Y ASÍ SE DECIDE…

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De lo anteriormente expuesto, se observa que la Jueza a quo, consideró llenos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y razonó los motivos para dictar una Medida Cautelar en el proceso, y en este sentido, señaló que las resultas del proceso podían ser satisfechas con una medida menos gravosa, argumentos éstos que en la recurrida quedaron suficientemente fundamentados, para acordar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Alzada considera necesario señalar lo sostenido en ocasiones anteriores, esto es que, una de las tantas innovaciones del actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tienen derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

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Ese juzgamiento en libertad que como regla, emerge en nuestro p.p., no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual además se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala).

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, solo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del p.p., con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad; como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios, lo que se constata efectivamente en la decisión recurrida bajo examen.

Y es que ante tal garantía constitucional, valorados como han sido los elementos de convicción traidos en la audiencia oral de presentación de imputados, corresponde al Juez de Control aplicar de forma ponderada los medios de aseguramiento, una vez escuchadas las exposiciones de las partes, lo cual se evidencia estuvo ajustado al marco legal, en el presente por parte de la Jueza de Instancia. Siendo que, dadas las especiales características debatidas en dicha audiencia, la jueza a quo, en su libre apreciación y en la inmediación desarrollada, actuó ajustada a derecho al considerar la suficiencia y proporcionalidad de una medida menos gravosa para llevar el trámite ordinario de la investigación fiscal, permitiendo ser juzgado en libertad pero, sujeto a la medida cautelar sustitutiva aplicada, correspondiente a presentación periódica, y la presentación de dos personas en cualidad de fiadores.

Dicha discrecionalidad, es aquella que legalmente permite que el juez de garantías, de forma razonada, ejerza el poder de dictar decisiones, justas e inmersas en el razonamiento de los hechos planteados, del derecho invocado y de una resolución que analice todos y cada uno de los pedimentos de las partes, bien para admitirlos o bien para desecharlos.

Asimismo, es necesario precisar que la consecución del equilibrio, en los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación, de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En tal sentido, no basta con que en el presente caso, se hallen cubiertos todos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para ipso iure decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues la aplicación de una medida de coerción personal menos gravosa como son las previstas en el artículo 256 ejusdem, igualmente requieren el cumplimiento de dichos extremos, debiendo en todo caso el Juez, ponderar la necesidad de imponer uno u otra medida de coerción personal, de acuerdo a las necesidades del proceso, lo cual fue debidamente motivado por la Jueza de Instancia, tomando en consideración inclusive el estado del imputado.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 136, de fecha 06.02.2007, ha señalado:

... En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad...

. (Negrilla y Subrayado de la Sala).

En consecuencia, consideran estas juzgadoras, que la labor encomendada a la Juzgadora de la instancia fue correctamente cumplida; ello en razón de que la decisión recurrida, llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, ‘distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad’, pues del análisis que esta Alzada ha efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación; se observa que lo ajustado a derecho, como en efecto lo acordó la Jueza a quo, fue la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual si bien no estableció la periodicidad en las presentaciones, dicha omisión no comporta la nulidad de la decisión recurrida, por cuanto dicha imposición, puede ser perfectamente subsanable, por ante el Tribunal de Instancia.

Ahora bien, se advierte que de acuerdo a los fundamentos anteriormente expuestos, la recurrida motivó el por qué de la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta, considerando pertinente esta Alzada recordar que, debe atenderse a la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, más aún cuando en las mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo inicial de la fase de investigación en la que se haya el p.p., las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de Audiencia Preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia la Jueza de instancia, de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, acordó una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no verificándose entonces, inmotivación en la recurrida.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados L.E.E.M. y J.D.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia y Fiscal Auxiliar Primero en colaboración con la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, respectivamente, contra la decisión Nro. 1037-12, de fecha trece (13) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, se acuerda CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados L.E.E.M. y J.D.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia y Fiscal Auxiliar Primero en colaboración con la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, respectivamente.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión Nro. 1037-12, de fecha trece (13) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, al ciudadano G.E.N.G., portador de la cédula de identidad N° V-18.516.635, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80, 277 y 218 todos del Código Penal venezolano, en perjuicio del ciudadano E.V. y el ORDEN PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se ordena al Tribunal de Instancia, proceda a subsanar la omisión referida a la imposición de la periodicidad en las presentaciones del ciudadano G.E.N.G.. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los tres (13) días del mes de Agosto del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta

L.M.G.D.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 210-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT.

VP02-R-2012-000679.-

DNR/Javier.