Decisión nº S-N de Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Falcon (Extensión Coro), de 11 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN

CORO, 11 DE MAYO DE 2010

200º Y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-002548

ASUNTO : IP01-P-2009-002548

IDENTIFICACION DEL TRIBUNAL

JUEZ: ABG. J.M.R.

SECRETARIA DE SALA: ABG. J.S.R.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: G.E.R.R.

FISCAL DECIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. N.G..

DEFENSA PRIVADA: ABG. T.D.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL

VICTIMA: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Según la Acusación Fiscal, En fecha 21 de Julio del año 2009, en horas del mediodía, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , se encontraba en las Ventosas en la casa de su abuela con sus hermanas y luego su tío EFRAÍN la lleva para la residencia de su mamá ubicada en la Vela de Coro, calle 03, casa sin número, donde se encontraba solo su padrastro, el ciudadano G.E.R.R., ya que su mamá M.J.P.C., se encontraba trabajando, es cuando ella decide esperar a su mamá y se mete en el cuarto a ver televisión, en ese momento el ciudadano G.E.R., entra al cuarto, la agarra, le quita su ropa, la golpea y abusa sexualmente de ella, la joven asustada se baña y no dice nada por temor a que el referido ciudadano le fuese a causar algún daño a su mamá o atentara contra su vida, al día siguiente se va para la casa de su abuela en las Ventosas sin contarle nada a nadie hasta que el día 30/07/2009, que su padrastro la vuelve a amenazar y es cuando su tía D.J.P.C., en ver la actitud llorosa y aislada de la adolescente le pregunta que le estaba pasando sucediendo y es cuando le cuenta que su padrastro había abusado sexualmente de ella, procediendo a colocar la respectiva denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, donde los Funcionarios IXORA FLORES, LOAIZA OSWALDO Y ORANGEL MIQUILENA, proceden a la ubicación y posterior detención del ciudadano G.E.R.R. …”

CALIFICACION JURÍDICA FISCAL

La representación del Ministerio Público calificó los hechos antes reseñados, como el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA V.L.D.V., cuarto aparte, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

INCIDENCIA

Durante el desarrollo del debate la Defensa privada solicito se decretara la nulidad de las actuaciones, por cuanto hubo una violación al debido proceso al considerar que su defendido fue detenido ilegalmente, ya que su aprehensión no se produjo en situación de Flagrancia, sino diez días (10) después de que ocurrieron los hechos.

El p.P.V., establece cuales son los motivos por los cuales se puede solicitar la Nulidad Absoluta de las actuaciones al señalar:

ART. 190.—Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

ART. 191.—Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En tal sentido, esta Sala Constitucional en su sentencia N° 1115/2004, recaída en el caso: G.E.B.Á., considerando lo dispuesto por ella en la decisión N° 880/2001, recaída en el caso: W.A.A., sostuvo el siguiente criterio:

[…] en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, F.d.L.R., en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: ‘[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]’; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito’.

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito’ (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal’ (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)

.

Del precedente judicial supra transcrito, el cual se reitera mediante este fallo, esta Sala observa que la nulidad en el proceso penal está concebida como una sanción procesal aplicable bajo supuestos de excepción, la cual corresponde aplicar en ejercicio de su potestad jurisdiccional tanto a los jueces y juezas de la República como al juez de casación siempre y cuando adviertan algunos de los supuestos de nulidad absoluta indicados en el fallo parcialmente transcrito.

Ello así; tratándose de la Sala de Casación Penal, la declaratoria de nulidad en modo alguno comporta una obligación para todos los casos sometidos a su consideración (en este caso los recursos de casación); pues si bien dicha Sala tiene la potestad para declararla, aún de oficio, ello aplica sólo cuando en el fallo sometido a su conocimiento mediante el recurso extraordinario de casación advierta una causal de nulidad absoluta, en cuyo caso sí se impondría su declaratoria en beneficio del imputado y para garantizar sus derechos como justiciable; de allí que es concluyente afirmar que la potestad anulatoria en referencia no es ejercible para todos aquellos casos en los cuales el recurso de casación sea desestimado por manifiestamente infundado, pues si la decisión impugnada no adolece prima facie de alguno de los vicios antes reseñados no habría motivo para proceder a la nulidad de oficio…”

Igualmente el legislador hace referencia de manera expresa a cuales son las causas de convalidación de un acto al señalar:

ART. 194. —Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

   Este Juzgador considera que la aprehensión de que fue objeto el acusado G.E.R.R., se legitimo desde el mismo momento en que fue puesto a disposición del Tribunal de Control, momento en que fue impuesto del precepto Constitucional y que se le dio la oportunidad de defenderse y ejercer todas las acciones a que hubiera lugar al encontrase debidamente asistido por su defensa técnica y si la misma se percato de tal circunstancia debió ejercer los recursos respectivos, solicitar las nulidades a que hubiere lugar y en ultima instancia recurrir a la vía de amparo, de tal manera que al haber precluido tanto la fase preparatoria como la fase intermedia, se convalidaron todos los actos realizados durante este estas fases por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la defensa, ya que la misma no solicito oportunamente su saneamiento lo que se traduce en aceptación expresa de los efectos del acto. Y ASI SE DECIDE.

   HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

   En las audiencias Orales y Públicas que se sucedieron los días 07, 14, 22 y 28 de Abril y 05 de Mayo de 2010 se recibieron las pruebas fundamento de la Acusación formulada por el Ministerio Público y las promovidas por la defensa del Acusado y este Tribunal estima que están acreditados los hechos ocurridos el 21 de Julio de 2007, en donde la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , fue abusada sexualmente en una de las habitaciones de su casa por el concubino de su mama ciudadano G.E.R.R., hecho que quedo acreditado y demostrado con las pruebas oportunamente admitidas que a continuación se determinan:

1. DECLARACION DE LA TESTIGO M.J.P.C., quien debidamente juramentada en impuesta de contenido del articulo artículo 224, y del contenido del artículo 242 del Código Penal referido al delito de Falso Testimonio, manifestó querer declarar y expuso: “No tengo que decir nada con respecto a eso ya que en ningún momento hay amenaza, están hablando de una violación.”

   Interrogada por el Ministerio Público, respondió: ¿Cómo noto a su hija después que detienen a su esposo? Respondió: tranquila. ¿Donde estaba su esposo? Respondió: el llego del trabajo al medio día.

   Repreguntada por la defensa, respondió: durante la repuesta manifestó que al ir a buscar a la hija estaba durmiendo con R.M., y vi que tenía como unas manchas.

   Repreguntado por el Tribunal respondió: ¿Cuando fue eso que usted declarar haber encontrado a su hija? Respondió: eso fue el 23.

   Esta declaración que proviene de la madre de la adolescente victima, y que nos señala que el día de los hechos el acusado llego al mediodía, sin embargo debe concatenarse con el resto del material probatorio a los fines de establecer su certeza y credibilidad y si el mismo pueda o no ser considerado como prueba en contra del acusado. Y ASI SE DECLARA.

2. DECLARACION DEL TESTIGO EFRAIN JESÙS PEROZO COLINA, portador de la cédula de identidad Nº 19.006.800, quien debidamente juramentado, identificado e impuesto del contenido del artículo 242 del Código Penal referido al delito de Falso Testimonio e impuesto del motivo de su comparecencia y expuso: El día de los hechos vi a mi sobrina en una parada, le pregunte que pasaba y me dijo que su madre y padrastro estaban discutiendo y Gustavo le dio una cachetada.

   Interrogado por la Fiscalia, respondió: ¿Tiene conocimiento de por que el Señor Gustavo esta detenido? Respondió: no, según por violación.

   Repreguntado pro la defensa, respondió: ¿Tiene conocimiento si el señor Gustavo ha sido violento con la familia? Respondió: no.

   Repreguntado por el Tribunal, respondió: ¿Como tuvo conocimiento del motivo por el cual el señor Gustavo esta detenido? Respondió: Me entero después por que me lo dice mi hermana. Pregunta: ¿Como se llama? Respondió: Doris.

   Esta declaración que proviene de un tío de la adolescente que señala que el día en que ocurrieron los hechos vio a su sobrina en la parada igualmente manifestó que se encontraba llorando y así lo capto este Juzgador a través de la inmediación, sin embargo debe concatenarse con el resto de material probatorio a los fines de establecer su certeza y credibilidad y si el mismo pueda o no ser considerado como prueba en contra del acusado. Y ASI SE DECLARA.

3. DECLARACION DE N.J.Q.L., quien debidamente juramentado e identificado e impuesto del contenido del articulo 242 del Código Penal referido al delito de Falso Testimonio, e impuesto del motivo de su comparecencia Exponiendo: Yo lo busco a las 06 de la mañana a su residencia y nos vamos al trabajo, somos compañeros de trabajo, tenemos mas de 8 años trabajando.

   Interrogado por la defensa, respondió: ¿Tiene algún parentesco con la victima? Respondió: Si, soy primo hermano.

   Repreguntado por el Ministerio Publico, respondió: ¿El día martes 21 a que hora lo deja en su casa? Respondió: a las 06 de la tarde.

   Repreguntado por el Tribunal, respondió: ¿da fe que el 21 lo dejo en su casa a las 06 de la tarde, respondió: si.

   Esta declaración aun y cuando proviene de una persona que dice ser amigo del acusado y familiar y que da fe de que el día de los hechos el acusado trabajo todo el día y que lo regreso a su casa a las seis de la tarde, sin embargo debe concatenarse con el resto de material probatorio a los fines de establecer su certeza y credibilidad y si el mismo puede o no ser considerado como prueba a favor o en contra del acusado. Y ASI SE DECLARA.

4. DECLARACION DEL CIUDADANO LEANRY JOSÈ RIERA ROJAS, quien debidamente juramentado e identificado e impuesto del contenido del articulo 242 del Código Penal referido al delito de Falso Testimonio, e impuesto del motivo de su comparecencia Expuso Yo ese día estaba trabajando con el, y eso que dicen no se cuando pudo pasar ya que yo trabajo con el y siempre estuvimos trabajando.

   Repreguntado por el Ministerio Publico, respondió: ¿El día 21 hasta que hora trabajaron? Respondió: hasta el medio día.

   Repreguntado por el Tribunal, respondió: El día 21 fue a la casa de G.R.? Respondió: no.

   Esta declaración que proviene del hermano del acusado y que refiere que el día de los hechos es decir el 21/07/09, el acusado G.R., trabajo hasta el mediodía, debe concatenarse con el resto de material probatorio a los fines de establecer su certeza y credibilidad y si el mismo puede o no ser considerado como prueba a favor o en contra del acusado. Y ASI SE DECLARA.

5. DECLARACION DE LA VICTIMA ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA ; quien fue ofrecido por el Ministerio Público como Testigo. Seguidamente, el ciudadano Juez pasa a explicarle del motivo por el cual fue convocada a este acto, y por cuanto es menor se le tomara la declaración sin juramento, Exponiendo: “ Mi mamá estaba trabajando y mis hermanos se fueron para el liceo, me fui para el cuarto y me puse a ver televisión, y entro el y se puso de grosero, que quería abusar de mi, y yo le dije que no porque me daba miedo, entonces se acercaba a mi, y me decía que me quitara la ropa y yo le decía que no, que me daba miedo, se acerco a mi me agarro a la fuerza y me quito la ropa, y abuso de mi.” Es todo. Seguidamente el ciudadano juez permite el interrogatorio directo,

   Interrogada por el Ministerio Público, respondió: ¿Recuerdas que día fue? Respondió: el 21 de julio. ¿Quiénes estaban en tu casa? Respondió: Nadie. ¿A que hora se va para el trabajo? Respondió: a las 06 se va. ¿Como era tu relación con tu padrastro? Respondió: El nos maltrataba, a mi hermana, mi mamá y a mi.

   Repreguntada por la defensa, respondió: ¿Cuando les dan vacaciones en la escuela? Respondió: no recuerdo. ¿Cómo se llama el novio que dices que tenias? Respondió: es hermano de él, C.R.. ¿Cuando trataste de hablar con tu Mamá? Respondió: el día siguiente.

   Esta declaración proviene de la victima de los hechos y nos narra las circunstancias de tiempo modo y lugar acerca de cómo sucedieron los hechos, explicando que le arranco la ropa y abuso de ella aprovechándose que se encontraba sola en la casa, sin embargo la misma debe concatenarse con el resto de material probatorio a los fines de establecer su certeza y credibilidad y si la misma puede o no ser considerada como prueba en contra del acusado de actas. Y ASI SE DECLARA.

6. DECLARACION DE LA CIUDADANA D.J.P.C., quien previamente juramentada e identificada e impuesta de motivo de su comparecencia y del contenido del articulo 242 del Código Penal referido al delito de Falso Testimonio, expuso: Yo soy a quien la niña le dijo que el señor aquí presente había abusado de ella y habían maltratos.

   Repreguntada por la defensa, respondió: ¿En que fecha la niña le comento de los hechos? Respondió: eso fue el 24. Es todo.

   Esta declaración que proviene de una persona que tuvo conocimiento de los hechos días después de ocurridos los mismos, a través de la victima, quien le señalo que el acusado había abusado, debe adminicularse y compararse con el resto de material probatorio a los fines de establecer su certeza y veracidad para determinar si puede ser considerado como prueba en contra del acusado. Y ASI SE DECLARA.

7. DECLARACION DE A.R.Z.C., portador de la cédula de identidad Nº 7.473.609, Medico Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas; quien fue ofrecido por el Ministerio Público como Experto. Seguidamente, el ciudadano Juez pasa a explicarle del motivo por el cual fue convocada a este acto, y le puso a la vista Experticia de reconocimiento medico legal, a fin de que reconozca su contenido y firma y exponga al respecto. Quien una vez al darle lectura, Expuso a que se refiere la experticia y en la persona a quien se la realizo.”

   Interrogado por el Ministerio Público, respondió: ¿A que se refiere con desgarro antiguo? Respondió: que tiene más de 8 días, ya que todo proceso de cicatrización es de 8 días.

   Repreguntado por el Tribunal, respondió: ¿Puede determinar si una persona ha sido victima de muchas relaciones? Respondió: en este caso si pudieron haber varias relaciones. Pudo determinar si era la primera curación que tenia? Respondió: no se puede determinar tampoco.

   Esta declaración se considera conforme a los artículos 197,198 y 199 ejusdem, mereciendo plena fe también el dictamen pericial por reunir los requisitos señalados en los artículos 238 y 239 ibídem, expresando el experto la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento conforme a los artículos 354, 355 y 356 del código citado supra, sin embargo debe ser confrontado, comparado y adminiculado con las demás pruebas recibidas en el debate, ya que por sí sólo no tiene valor probatorio alguno a favor o en contra del acusado de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

8. DECLARACION DEL ACUSADO G.E.R.R., , quien señalo: “El 19 día domingo, mi esposa estaba en la casa, y se fueron con ella a pasar unos días aya, las hermanas pasaron a pasar las vacaciones donde la familia, el martes a las 06:00 de la mañana ,e fui a trabajar, tuve trabajando todo el día, el martes 21 llego a la casa, consigo a mi mujer, a Nataly y los dos hijos míos, y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y pregunto que le pasa a ella, y me dicen que no se yo Salí y la deje, luego llego y consigo a la mayor y los dos hijos míos, y pregunto por la madre y me dicen que salio, y como sufre de asma pensé que estaban en el CDI, y me canse de esperar, al otro día voy al CDI a buscarla y no la consigo después la llamo y me dice que esta en las Ventosas, luego llega mi esposa y le pregunto que pasa y me dice que dejo a Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna con su abuela, cuando llego el martes 29 a la casa, consigo a mi esposa sola, porque los dos hijos míos que eran los que quedaban en la casa estaban en una fiesta, llego y voy para el baño, cuando salgo me dice que si voy a comer le digo que no, entonces me fui a donde los hijos míos, después trabaje, y trabaje, y luego el día viernes llega la PTJ, y me dicen que me están buscando, yo pregunto y por que, y me dicen que según me denunciaron la abuela, llegan los funcionarios me preguntan como me llamo, les digo y me dicen que los acompañe, les pregunto por que, y no me dicen, cuando me monto en la patrulla me ponen las esposas y me dicen que yo y que me la doy de macho.”

   Interrogado por el Fiscal del Ministerio Pùblico respondió: La llego a ver en compañía de muchachos, o con novios? Contesto: no, ya que yo trabajo. Pregunta: ¿En algún momento Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna llego a oponerse a la relación de usted con su madre? Respondió: en la relación mía con su mamá no. Pregunta: ¿Por que cree que Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna lo acusa de este tipo de actos? Respondió: he tratado de hachar cabeza para pensar el porque ya que siempre me he ocupado de ellas, hasta los ayudo en los estudios, estaba buscando un préstamo para comprarles una computadora para que realicen sus trabajos. Pregunta: ¿Cómo es su relación con la abuela? Respondió: no es muy buena

   Repreguntado por la defensa, respondió: Los días de descanso quien se queda con usted en la casa? Respondió: prácticamente solo, ya que la madre, mi esposa se va a donde su familia, los sábados y domingo. Pregunta: ¿Cuantos cuartos hay en su casa? Respondió: dos. Es todo. El ciudadano Juez procedió a interrogar, dejándose constancia que a la pregunta: ¿Usted tiene hacia ellas un vínculo de afectividad? Respondió: yo siempre las he tratado a todos por igual, yo me metí con mi esposa la madre de ellas teniendo cuatro hijos, siempre los he tratado a todos por igual.

   Esta declaración aun y cuando proviene del acusado y que nos plantea una coartada en su defensa, manteniendo su inocencia en los hechos imputados, debe concatenarse con el resto de material probatorio a los fines de establecer su certeza y convicción. Y ASI SE DECIDE,

9. DECLARACION DEL EXPERTO C.H.P.P., portador de la cédula de identidad Nº 3.679.823, Psicólogo, actualmente trabaja en Secretaria de Igualdad de Genero; quien fue ofrecido por el Ministerio Público como Experto. Se le explico del motivo por el cual fue convocada a este acto, seguidamente el ciudadano Experto consigna por ante este estado informe psicológico realizado en la persona de la adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna Quero, el cual se puso a la vista tanto del Representante del Ministerio Público, como de la defensa, reconociendo contenido y firma, quien Expuso: “ Consistió en realizar examen a una joven quien fue con su tía, por cuanto la madre no pudo ir, y la remitieron por un caso de violación, se le realizo una entrevista a la niña quien no fue mucho lo que manifestó, se pudo observar que la niña estaba bajo un estado de trauma emocional, ella cada vez que escuchaba el relato de la tía, se trataba como de esconder, en la primera entrevista no se dio el objeto, luego en una segunda entrevista la niña mantuvo una actitud mas cerrada, parece ser que le daba vergüenza con el padre, la niña no emitió ningún tipo de palabra, no quiso participar, la niña parecía que estaba fuera con la realidad, y de las observaciones que se hacen, y de las preguntas, las cuales no respondió, el padre manifestó que se dejaran las cosas hasta hay, ya que esa actitud de su hija era producto de una amenaza recibida; en una tercera entrevista, quien realiza el relato era la tía, lo que ayudo a la joven manejar algún tipo de miedo, actitud emocional que tenia, y cambio en ese momento, en términos generales según la evaluación actual, se puede determinar que se observo en la niña que estaba en un estado de afectación sicológica, y según los relatos de la familia, la niña se había alejado del entorno social, por eso la sugerencia realizada en el informe;

   Interrogado por el Ministerio Publico, respondió: ¿Usted manifestó que en una oportunidad participo la niña? Respondió: si en la entrevista inicial en compañía de la tía, quien le dijo que confiara que era mi trabajo, hubo un momento en que ella expreso que había sido violada por su padrastro, compañero de su madre, por cuanto sus padres estaban separados.

   Repreguntado por la defensa, respondió: ¿Que tiempo le llevo realizar las conclusiones? Respondió: valoro los discursos, lenguaje corporal, tomo en cuenta todos los elementos necesarios que me permitan realizar una evaluación, soy muy cuidadoso de no dañar a nadie, como en dos horas, tres horas.

   El artículo 13 del Código Orgánico establece que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y así debe valorarlo el Juez al momento de dictar su decisión, así mismo se ha establecido en doctrina que solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sea ilícita una prueba ilegalmente lograda como ilegalmente incorporada.

   Es necesario en tal sentido determinar si el experto profesional C.H.P.P., intervino como experto en la realización de Reconocimiento Psicológico que se hiciera a la victima y rindió el correspondiente informe pericial, y si cumplió o no con los requisitos estatuidos en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De estos artículos interesa el contenido en artículo 238, vista la exigencia que realiza el legislador ante los casos de práctica de peritajes por personas que estén o no adscritas al órgano de investigación penal, en tanto y en cuanto establece que los mismos serán designados por el Juez y juramentados por éste, previa petición Fiscal, exigencia que no establece cuando la persona experta esté adscrita al órgano de Investigación Penal, caso en el cual bastará la designación que haga su superior inmediato.

   Con respecto a la Juramentación del experto en materia de protección del Niño y del Adolescente, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcòn, en decisión de fecha cinco (05) de abril de 2010, ponencia de la Doctora G.Z.O., (Caso O.E.G.D.), señalo:

   “…En otro contexto, importa señalar que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de esta manera mediante procesos eminentemente de naturaleza civil, estando consagrado en los artículos 179 y 179-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la conformación y atribuciones de los Equipos Multidisciplinarios, como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional de protección la consideración integral de factores biológicos, psicológicos, sociales y legales necesarios para cada caso, de forma colegiada e interdisciplinaria, integrado por profesionales de la Medicina Psiquiátrica, de la Psicología, del Trabajo Social, del Derecho e, incluso, de expertos interculturales bilingües en idiomas indígenas en aquellas zonas en que sea necesario, no estando contemplado entre sus atribuciones intervenir como expertos independientes e imparciales del sistema de justicia en los procesos penales, sino en los procedimientos de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando experticias mediante informes técnicos integrales o parciales, y, lo más importante en criterio de esta Alzada, no estando subordinados al Ministerio Público como Director de la investigación Penal.

   Por ello, la incorporación al proceso penal de un Experto adscrito a este sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía efectuarse conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez de Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la experticia de reconocimiento psicológico a la víctima y para poder ser ofrecida como prueba conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en el escrito acusatorio. Al no haberse hecho en estos términos, vició de ilicitud la prueba, al haber sido incorporada al proceso de manera ilícita y, consecuencialmente, vició de nulidad absoluta el fallo condenatorio, al haberse fundado en prueba ilícita.

   En efecto, entre los aspectos fundamentales que abarca el principio de licitud de prueba previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, está el referido al aspecto formal y que requiere del cumplimiento de las formalidades específicas establecidas en el texto penal adjetivo, o por leyes especiales, para la adquisición de la prueba, cuyo quebrantamiento produce su ilegalidad, destacando la doctrina, entre las necesidades esenciales que deben cumplirse para la obtención de la prueba, por ejemplo, la orden del Fiscal, una citación, una autorización judicial, la juramentación debida, etc.

   En el caso que se analiza, aun cuando hubo la orden Fiscal de que se practicara la experticia psicológica, no se cumplió con los requisitos de solicitud Fiscal ante el Juez para la designación del Psicólogo, ni mucho menos la designación de esta persona por parte del juez y menos su juramentación, por lo cual, la actividad desplegada por este Profesional con conocimientos en la materia afín que se investigaba devino en ilícita, por ende, sin valor probatorio alguno, ante el quebrantamiento de las formalidades esenciales establecidas por el legislador para su confección, NULA DE NULIDAD ABSOLUTA.

   Obsérvese que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar las características específicas de la actividad probatoria, señaló, entre otros aspectos, en sentencia Nº 1.632, de fecha 31/10/2008, que las pruebas tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, de manera lícita, al asentar lo siguiente

   … La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:

1. - La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. - La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

3. - Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.

4. - La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su normativa:

   Artículo 190.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   ART. 191. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   En atención al régimen probatorio, el autor a.A.B., en su obra “El incumplimiento de las formas procesales” indica que “Las reglas de prueba,…son límites a la búsqueda de la verdad y como tal cumplen exclusivamente una función de garantía, es decir, protegen al ciudadano del eventual abuso de poder en la recolección de información”.

   Al comentar sobre los niveles de limitación en la búsqueda de la información y el equilibrio entre la persecución penal y las normas de garantía, opina:

   Aquí se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba, es decir, aquellos casos en que la actividad procesal debe ser anulada por violación de las formas legales y ello significa algo muy concreto: perder información que puede ser de vital importancia para la construcción de ese relato final. Pero en un Estado de derecho la búsqueda de información tiene estos límites y, con prudencia, se ha preferido sacrificar la verdad antes que facilitar el abuso de poder

   .

   Por las consideraciones anteriores, el descrito acto cumplido por el Ministerio Público se encuentra insuflado de injuria constitucional por violación flagrante al derecho constitucional al debido proceso al haber obtenido un elemento de convicción –peritaje psicológico a cargo de experto no juramentado sin que fuere funcionario autorizado para actuar sin tal requisito –contrariando las formas procesales preestablecidas a tal fin. La existencia del perjuicio anulatorio, en casos como el de autos, lo hace suyo la previsión constitucional al establecer de manera diáfana y contundente que “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”. Tal postura se refuerza con lo previsto en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”

   En orden a todo lo anteriormente acotado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 286 del 04/03/2004, ilustra sobre la situación que se analiza, al señalar: … Dentro del Título del Régimen Probatorio del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran las experticias, en la sección sexta, la cual aparece en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que antes que la prueba fuere regulada expresamente por el Código, no se le diere un tratamiento similar al que le da actualmente el Código Orgánico Procesal Penal.

   Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia, hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.

   En otra decisión, Nº 256 de fecha 14-02-2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentó:

   …Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).

   …Omissis…

   Para ventilar determinadas nulidades por inconstitucionalidad, existen -entre otros- los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, lo que demuestra que a pesar de la magnitud de la infracción, no se hace necesaria una decisión inmediata como la que se dicta en el amparo, sino un fallo producto de un proceso más lento, que atiende a la posibilidad de una instrucción plena de la causa; pero pueden existir otras formas procesales para ventilar la nulidad por inconstitucionalidad de otro tipo de actos, como serían las procesales.

   La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida….

   Con respecto al Testimonio del Psicólogo C.H.P.P., quien no esta adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, es decir no pertenece a algún órgano de investigación penal, y quien no fue debidamente juramentado por un Tribunal de Control tal y como lo establece el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para practicar el Examen razón por la cual, este Juzgador considera que no se le debe dar ningún valor probatorio a su testimonio, ni al informe que fue presentado en la audiencia de Juicio Oral y Publico, toda vez que el contenido del mismo era desconocido para las partes, por lo que el mismo fue admitido de manera ilegal por el Tribunal de Control, en la oportunidad en que se celebro el acto de Audiencia Preliminar aunado al hecho de que se omitió el requisito de la juramentación obligatoria, razón por la cual los mismos no pueden servir de base para emitir un veredicto de culpabilidad en el presente asunto, y se anula dicha prueba ya que la misma fue obtenida ilegalmente, ya que se obvio la forma predeterminadas para la obtención de la prueba. Y ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS DOCUMENTALES

   Conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 242 ibídem, se incorporaron los documentos, informes y dictámenes que a continuación se señalan, y se exhibio al experto , para su reconocimiento de contenido y firma e informe:

1. - EXPERTICIA MEDICO LEGAL GINECOLOGICA ANO- RECTAL DE FECHA 31-07-09, practicada por el Dr. A.Z., Experto Profesional III Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , victima en el presente caso, donde deja constancia de lo siguiente: “… EXAMEN FISICO, DENTRO DE LOS LIMITES NORMALES; GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL; HIMEN ANULAR BORDES FESTONEADOS, CON DESGARROS ANTIGUOS EN HORAS 5, 7 y 9 SEGÚN LA ESFERA DE UN RELOJ; ANO RECTAL: ESFINTER TONICO, ESTRIAS PRESENTES SIN DESGARRO. CONCLUSION: DESFLORACION ANTIGUA NO PUDIENDO PRESCISAR FECHA DE SU CONSUMACION. ANO RECTAL: NORMAL..”

   Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer responsabilidad del acusado, sino que debe concatenarse con el resto de material probatorio. Y ASI SE DECLARA.

   En las audiencias Orales y Públicas, fueron suficientemente debatidas las pruebas que las partes ofrecieron y controvirtieron, así como aquellas que el Tribunal, en uso de las facultades que le confiere la Ley, consideró procedente su recepción, siempre garantizando los derechos fundamentales de defensas al debido proceso y control y contradicción de la prueba, todo dentro del marco del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prescribe que el fin del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la Justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión, en plena armonía con los artículos 2, 26, 257 y 334 de la Constitución Nacional.

   Todas estas pruebas presentadas en el juicio, permiten llegar a la conclusión de este tribunal Unipersonal de que efectivamente durante el desarrollo del debate quedo demostrada la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, igualmente quedo demostrada la RESPONSABILIDAD PENAL y participación del acusado en el referido delito, determinación esta cuya motivación se expone en el siguiente punto.

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Antes de comenzar a exponer los motivos por los cuales este tribunal Unipersonal consideró culpable al acusado G.E.R.R., de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado el articulo 43 cuarto aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una v.L.d.V., en concordancia con el articulo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es necesario destacar el criterio de nuestro m.T.S.d.J., en cuanto a la forma de cómo se debe realizar el correspondiente pronunciamiento, en este caso de condena, criterio este señalado en decisión de la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 73, de fecha 04/02/2000, la cual estableció:

   "Un pronunciamiento de condena o de absolución requiere de la decantación de todas y cada una de las pruebas traídas a los autos, para proceder, con base a ese examen, a extraer los razonamientos y las conclusiones pertinentes que sirvan de fundamento a la sentencia"

   En tal sentido, se establece que, una vez analizadas las pruebas presentadas en el juicio oral y público seguido a G.E.R.R. según los criterios de la sana crítica y la subsiguiente concatenación de todas y cada una de ellas quedo demostrado durante el debate probatorio la relación material específica del hecho principal en que se funda la acusación fiscal y el auto de apertura a juicio, con la conducta personal comportada por el acusado la cual compromete la responsabilidad penal de los mismo ya que quedó debidamente acreditado en fecha 21 de Julio de 2009, momentos en que la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , se encontraba en el cuarto principal de su casa viendo televisión, llego a el acusado G.E.R.R., (su padrastro) y le propuso tener relaciones sexuales, solicitud a la cual se negó la adolescente victima, procediendo este mediante el uso de violencia a arrancarle la ropa y a violarla, con la advertencia de que no dijera nada de lo que había sucedido, hecho que ocurrió en el la población de la Vela, Municipio Colina del Estado Falcòn.

   Ahora bien, habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa; resulta evidente, que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de pruebas antes analizados, no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte del ciudadano G.E.R.R., de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado el articulo 43 cuarto aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una v.L.d.V., en concordancia con el articulo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA en sus condición de autor material, como resultado de su acción; sin embargo, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente no sólo la comisión de un hecho delictivo; sino además el elemento esencial para la existencia del delito como lo es LA CULPABILIDAD, es decir, la responsabilidad del agente en la comisión del hecho punible o también llamado juicio de reproche y a tal efecto este Tribunal luego de haber analizado todas las pruebas en el Juicio Oral y Público, procede a emitir el siguiente pronunciamiento, haciéndolo en los siguientes términos:

   La conclusión anterior se deriva de todas y cada una de las pruebas recibidas en el juicio, entre las cuales se encuentra la declaración de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien narro y explico sin titubeos las circunstancias de tiempo modo y lugar señalando que el acusado abuso sexualmente de ella, el día 21/07/09 cuando su mama se encontraba trabajando, y sus hermanos se fueron al liceo, narrando que ella se fue para el cuarto y se puso a ver televisión, y entro el acusado G.E.R. y se puso de grosero, que quería abusar de ella, negándose a sus pretensiones, con miedo, y es entonces cuando este se acerca y le pedía que se quitara la ropa, y ella le decía que no, y sentía miedo de lo que le estaba ocurriendo, luego se acerco a la fuerza y le quito la ropa y abuso de ella

   La declaración de la víctima IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA en primer término es fundamental para establecer la responsabilidad penal del acusado de autos, ya que la misma, resulto ser coherente, creíble, no revelando ningún tipo de contradicción. Es por lo antes dicho que este Juzgador acoge la declaración de la víctima como un elemento probatorio de especial importancia, el cual cumplió con las pautas necesarias que debe reunir un testimonio, para que pueda ser considerado como medio probatorio suficiente para demostrar la responsabilidad penal del acusado por la comisión de un hecho punible, establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.v., es decir se cumplieron los siguientes requisitos 1. Hubo credibilidad en su testimonio 2. Su testimonio llevo a la constatación definitiva de la existencia del hecho, al señalar que el acusado le arranco la ropa es decir utilizando la violencia y abuso de ella 3. Persistencia en la incriminación la cual fue prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, Razón por la cual se valora en contra del acusado conforme a lo dispuesto en el artículo 22 en concordancia con los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y 80 de ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V., ya que se trata de la víctima quien está conteste al señalar que el acusado G.E.R.R. fue la persona que utilizando la violencia la constriño a acceder a un contacto sexual no deseado, el cual comprendió penetración vaginal. Y ASI SE DECIDE.

   La responsabilidad penal del acusado se ve reforzada con lo expuesto por el experto A.R.Z.C., Medico Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas, quien de manera oral narro y explico el contenido del examen practicado a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , señalando y así lo capto este juzgador a través de la inmediación que el presente caso se trata de una desfloración antigua que se le da tal connotación por cuanto la misma pudo haber sucedido por lo menos ocho (08) días antes, ya que todo proceso de cicatrización es de ocho (08) días y que a la adolescente se le realizo la prueba varios días después de ocurrido los hechos.

   Todas y cada una de las circunstancias señaladas por el medico forense y captadas por este Juzgador a través de la inmediación se confirman y se adminicula con lo expuesto por victima IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien refirió haber sido victima de abuso sexual. Lo cual quedo evidenciado con la documental EXPERTICIA MEDICO LEGAL GINECOLOGICA ANO- RECTAL DE FECHA 31-07-09, practicada por el Dr. A.Z., Experto Profesional III Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , victima en el presente caso, donde deja constancia de lo siguiente: “… EXAMEN FISICO, DENTRO DE LOS LIMITES NORMALES; GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL; HIMEN ANULAR BORDES FESTONEADOS, CON DESGARROS ANTIGUOS EN HORAS 5, 7 y 9 SEGÚN LA ESFERA DE UN RELOJ; ANO RECTAL: ESFINTER TONICO, ESTRIAS PRESENTES SIN DESGARRO. CONCLUSION: DESFLORACION ANTIGUA NO PUDIENDO PRESCISAR FECHA DE SU CONSUMACION. ANO RECTAL: NORMAL.

   Esta declaración y la experticia se considera conforme a los artículos 197,198 y 199 ejusdem, mereciendo plena fe también el dictamen pericial por reunir los requisitos señalados en los artículos 238 y 239 ibídem, expresando el experto la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento conforme a los artículos 354, 355 y 356 del código, que al ser concatenado con lo expuesto por la victima hacen plena prueba en contra del acusado de actas y se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.V., en su contra . Y ASI SE DECIDE.

   Surge igual convicción con respecto a la culpabilidad del acusado, en lo expuesto por la ciudadana M.J.P.C., quien es la madre de la adolescente y en su declaración manifestó que el día en que ocurrieron los hechos su esposo llego del trabajo al mediodía, lo cual da por sentado que efectivamente G.E.R., si estaba en su casa para el día 21/07/09, lo cual es confirmado por el propio acusado quien en su dicho nos señalo que en la referida fecha se encontraba en su casa que ese día no trabajo porque no había madera, y cobra fuerza con el dicho del ciudadano LEANRY JOSÈ RIERA ROJAS, quien a pesar de no tener conocimiento de los hechos sin embargo da fe de que el acusado trabajo el día 21/07/09, fecha en que ocurrieron los hechos hasta el mediodía, agregando que para la referida fecha no visito la vivienda de G.R., Estas declaraciones comparadas y adminiculadas demuestran que efectivamente el acusado el día en que ocurrieron los hechos no trabajo, que estaba en su casa, razón por la cual se les da pleno valor probatorio ya que ambos testimonios adminiculados y comparados con el dicho de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , confirman de que el acusado G.E.R., estaba en su casa la fecha en que ocurrieron los hechos, y aprovechándose de que la victima se encontraba sola en la casa abuso de ella, razón por la cual hacen plena prueba en contra del acusado de actas y se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.V., en su contra . Y ASI SE DECIDE

   Quedo evidenciado igualmente durante el desarrollo que el testigo N.J.Q.L., mintió al señalar que el día en que ocurrieron los hechos el acusado se encontraba trabajando y que lo llevo a su casa a eso se las seis de la tarde, dicho que queda desvirtuado con la declaración de los testigos M.J.P.C. y LEANRY JOSÈ RIERA ROJAS quienes señalaron que el se encontraba en su casa en fecha 21/07/09, desde el mediodía y se reafirma con lo señalado por la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien da fe de que el acusado abuso en su casa de ella en la referida fecha, ante tal evidencia de lo señalado por N.J.Q.L., quien con su testimonio quiso hacer creer que el acusado se encontraba en otro lado, circunstancia que no pudo ser demostrada, razón por la cual no se le da ningún valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.V., ni a favor ni en contra del acusado. Y ASI SE DECIDE

   La responsabilidad penal del acusado se ve reforzada en lo señalado por la ciudadana D.J.P.C., quien señalo que la adolescente victima le refirió que el acusado había abusado de ella, y la vio sufrir y llorar en reiteradas oportunidades, circunstancia esta que fue confirmada por la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien refiero que ella se lo contó a su tía, y se adminicula y compara con el dicho de EFRAIN JESÙS PEROZO COLINA quien señalo que el día de los hechos vio a su sobrina en una parada, le pregunto que pasaba y le dijo que su madre y padrastro estaban discutiendo y Gustavo le dio una cachetada. Observamos como ambos testigos obtienen en su momento información de manera referencial una refiere que se entero porque su sobrina le contó el otro que el día de los hechos la vio nerviosa y estaba llorando, a través de la victima, si tomamos en cuenta que la adolescente narro ante este estrado las circunstancias de tiempo modo y lugar acerca de cómo ocurrieron los hechos, y que su testimonio fue suficiente para determinar que el acusado es responsable del delito imputado, las declaraciones de los testigos en referencia se valoran en contra del acusado de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.V., en su contra . Y ASI SE DECIDE

   En el caso en estudio, igualmente se encuentra demostrada LA TIPICIDAD del hecho, el cual consiste en la perfecta adecuación o subsunción de los hechos en el derecho, que tiene como condición indefectible para poder castigar a una persona, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo y que ese castigo haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar, en este caso el delito de ACTOS LASCIVOS. Y ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a LA ANTIJURICIDAD, al igual que la culpabilidad a título de dolo, pues se desprende del acervo probatorio la intención por parte del acusado G.E.R.R. de perpetrar el delito de VIOLENCIA SEXUAL en perjuicio de la Adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , por ser éste sujeto quien realizo todos los actos para ejecutar su acción. Así lo estima este Tribunal unipersonal con la declaración de la victima IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien señalo la forma de abuso perpetrado en su contra al ejecutarse en su persona un acto sexual no deseado en el cual hubo violencia, y comprendió la penetración corroborado con lo expuesto igualmente por el medico forense A.R.Z.C., quien nos señalo y confirmo que efectivamente la adolescente victima sostuvo relaciones sexuales, que las mismas eran antiguas pero que se da esta circunstancia porque el examen se practico ocho días después de ocurrido los hechos, pero ello no quiere decir que no haya sido victima del delito, porque las lesiones sanan a los ocho días, y lo dicho por los ciudadanos: M.J.P.C. y LEANRY JOSÈ RIERA ROJAS quienes señalaron que el acusado se encontraba en su casa en fecha 21/07/09, desde el mediodía y se reafirma con lo señalado por la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , igualmente con lo dicho por D.J.P.C., y EFRAIN JESÙS PEROZO COLINA, quienes tienen conocimiento de los hechos con posterioridad, quedando así evidente demostrada la comisión del hecho punible. Y ASÍ SE DECIDE.-

   En relación a la CULPABILIDAD del acusado G.E.R.R. se establece que actuó con dolo directo, porque de los resultados se desprende que hubo la intención de cometer el hecho, ya que en las acciones perpetradas se reflejan los dos elementos requeridos para determinar este tipo de dolo, como son el “saber y el querer”, es decir, saber lo que se hace y el querer realizar la acción, en virtud de el mismo, aprovechándose de la situación de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , se encontraba sola en su casa, en una de las habitaciones de la vivienda, ingreso a ella y le arranco con violencia la ropa y procedió a ejecutar el acto sexual en su contra es decir la conmina a su victima con violencia a un acto sexual no deseado, en la cual hubo penetración lo cual evidencia que la conducta del agente en todo momento estuvo dirigida a saber lo que hacia y querer hacerlo, configurándose perfectamente las características exigidas por el legislador en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, es decir la violencia, el constreñimiento para acceder a un contacto sexual no deseado, cometido en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA . Y ASI SE DECIDE.

   Por ultimo es necesario tomar en cuenta las siguientes reflexiones en materia de violencia de genero y es que el rol del Estado, en la que todas y todos somos responsables, en los términos de la corresponsabilidad contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., es la de contribuir a la prevención, sanción y erradicación, el tema de la violencia contra las mujeres es un tema de derechos humanos y un tema de salud pública por lo que es nuestro deber dar cumplimiento a las obligaciones que el Estado Venezolano ha asumido, al interior de su territorio y frente a la comunidad internacional, por medio de uno de sus poderes públicos cual es el poder judicial, la palabra de la victima en es fundamental para establecer la responsabilidad del acusado y sus palabras adquieren un especial relieve, y son de gran importancia tomando en cuenta que en esta clase de delitos son delitos que aíslan a cualquier testigo, de tal manera que no dar crédito a lo señalado por la adolescente ofendida es desarmar totalmente el brazo represor de la sociedad, ya que estos delitos son practicados en la clandestinidad, aislando de tal manera cualquier testigo o testigo como condición mínima para su realización.

   CALIFICACIÓN JURÍDICA

   En cuanto a la calificación jurídica este Tribunal Unipersonal considera que calificación jurídica es de VIOLENCIA SEXUAL, por lo que se comparte en todas y cada una de sus partes la calificación dada por el representante del Ministerio Publico, por considerar que quedó demostrado en el juicio que la actuación del acusado G.E.R.R. se subsume en el tipo penal, porque los hechos por los cuales fue acusado quedando demostrado en el juicio que concurrieron las circunstancias exigidas por el Legislador para el delito antes señalado.

   Del conjunto de pruebas analizadas, tanto Experticias, testimoniales y documentales, incorporadas al Proceso conforme a la Ley, se evidencia claramente el desempeño por parte del acusado la conducta ilícita constitutiva del delito de VIOLENCIA SEXUAL, por lo que, establecida la materialidad de su comisión el cual no se encuentra evidentemente prescrito, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcòn, constituido de manera Unipersonal considera, que esta sentencia ha de ser CONDENATORIA, al hallar al acusado CULPABLE del delito imputado en grado de autoría . Y ASI SE DECIDE.

   En el caso que nos ocupa el delito establecido es el de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 en su cuarto aparte de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con pena de (15) a Veinte (20) años de prisión; Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, sobre este particular, que los jueces de mérito son soberanos en la apreciación de tales circunstancias, pero deben, no obstante, explicar siempre en la sentencia la razón jurídica en virtud de la cual proceden a aplicarlas o no en un caso concreto, con el debido razonamiento, el cual a su vez debe fundarse en los elementos probatorios existentes.

   De allí que se considere, conforme a la facultad conferida por el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, que los hechos debatidos, probados y acreditados configuran el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 en su cuarto aparte de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASI SE DECIDE.

   DE LAS PENAS APLICABLES

   En efecto, la ley especial, prevé para el señalado tipo penal una sanción de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, siendo el término medio de DIECISIETE (17) años Y SEIS (06) meses de prisión conforme al artículo 37 del Código Penal venezolano, y en virtud de que el acusado no tiene antecedentes penales se rebaja la pena a su limite inferior esto es a QUINCE (15) años de prisión, pena esta que de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del 43 y el contenido del articulo 217 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente se agrava, en tal sentido, se incrementa en un cuarto, razón por la cual la pena definitiva a aplicar es de DIECINUEVE (19)AÑOS DE PRISIÒN, cuya pena es la definitiva aplicar tomando en cuenta el daño causado y por tratarse de una adolescente victima especialmente vulnerable. Se condena igualmente a las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, esto es la Inhabilitación Política durante el tiempo de la condena. Y ASI SE DECIDE.

   Se fija provisionalmente el día Cinco (05) de Mayo de 2029 como fecha para el cumplimiento de la pena impuesta, sin perjuicio del cómputo definitivo a cargo del respectivo Juez de Ejecución, quien deberá hacer el descuento de la privación de libertad sufrida durante el proceso según el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera de las fórmulas alternativas para el cumplimiento de la pena, según lo dispuesto en el artículo 482 ejusdem. Conforme a lo dispuesto en los artículos 265 y 266, ordinal 1º y artículo 267 en concordancia con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se condena al acusado al pago de las costas del proceso, el mismo quedara recluido en la Comandancia General de la Policía del Estado hasta que el Juez de ejecución decida lo conducente. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, ACTUANDO COMO TRIBUNAL UNIPERSONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara al acusado G.E.R.R., venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 14-01-1977, titular de la cédula de identidad personal número V.–12.588.103, residenciado en el Sector Barrio Nuevo, calle Nº 03 con calle Rieras, casa sin número, Coro, Estado Falcón, Profesión u Oficio Artesano; Hijo de L.R. (f) y M.E.R. (V), CULPABLE de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el último aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con la agravante genérica contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA . En consecuencia se condena a cumplir la pena de 19 AÑOS DE PRISIÒN, y que será la pena definitiva a cumplir por el acusado en el sitio de reclusión que determine el Juez de Ejecución que le corresponda conocer, Igualmente, se le condena a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, esto es 1º La inhabilitación política durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO

Se fija provisionalmente, el día Cinco (05) de Mayo de 2029 como fecha para el cumplimiento de la pena impuesta, sin perjuicio del calculo definitivo a cargo del Juez de Ejecución a quien corresponda conocer, quien deberá hacer el cómputo definitivo de la pena según el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera de las fórmulas alternativas para el cumplimiento de la pena, según lo dispuesto en el artículo 482 ejusdem.

TERCERO

De acuerdo a lo establecido 254 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

CUARTO

En atención a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena librar la respectiva boleta de Encarcelación a fin de que el acusado quede recluido en la Comandancia General de la Policia de esta Ciudad, sin perjuicio de lo que disponga el Juez de Ejecución competente una vez que quede definitivamente firme la sentencia

QUINTO

El Tribunal se acogió al término establecido en el artículo 107 de la ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una v.l.d.V., para la publicación íntegra de la sentencia, recaída en la presente causa, y se fundamenta la presente decisión en los artículos: 24, 26, 44, 49 y 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada en los archivos de este Despacho.- CUMPLASE.

Dada, firmada y sellada en Coro, a los ONCE (11) días del mes de Mayo de dos mil diez (2010), en el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcòn.

JUEZ TERCERO DE JUICIO UNIPERSONAL

ABG. J.M.R.

LA SECRETARIA

ABOG. JUANITA SANCHEZ RODRIGUEZ