Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 8 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 08 de febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000241

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.A.S.F., en su condición de Defensor de Confianza del acusado P.A.Z., contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2010, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra del ciudadano P.A.Z., plenamente identificado en autos, por el delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, ocasionándole en criterio del impugnante un gravamen irreparable.

Dándosele entrada en fecha 13 de diciembre de 2010, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, GUSTAVO ADOLFO SANTELIZ RURZÁN…acudo conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal ante el tribunal a su carga, para de conformidad con el 447 numeral 5 eiusdem, ejercer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión producto de audiencia preliminar realizada en fecha 25 de noviembre de 2010, la cual derivó en ordenar la apertura a juicio…por cuanto tal resolución de abrir a juicio causó un daño irreparable a mi asistido, derivado de la negativa del Juez de admitir unos medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el imputado previo y durante la audiencia… así como por la omisión de valoración, pronunciamiento y motivación de las acciones señaladas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las relacionadas con las solicitudes revocación de una medida cautelar y proposición de las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, producto de la declaración de la supuesta víctima, quien reconoció haber formulado una falsa denuncia, lo cual fue presentado previo a la realización de la audiencia y frente al tribunal durante la misma, expresiones éstas que a todas luces dan un vuelco al proceso y desvirtúan los elementos probatorios ofertados en la acusación fiscal.

I

RELACIÓN DE LOS HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO EN QUE SE BASA LA APELACIÓN

Es el caso, que en fecha 25 de noviembre de 2010, se llevo a cabo la audiencia preliminar… en la cual… luego de que la representación fiscal señaló los elementos de la acusación y el imputado no realizó declaración alguna, se le concedió la palabra a la supuesta victima a solicitud de la defensa, en razón de que en diversas oportunidades y por escritos que rielan en el expediente, ésta NIEGA TOTALMENTE la denuncia que diera origen a la causa que nos ocupa. Durante su intervención señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

1. Que los hechos que denunció fueron TOTALMENTE FALSOS, y ello se debió a la “rabia”, “celos” e “ira” que la embargaron el día que denunció a mi asistido.

2. Que en ningún momento mi asistido la golpeó, y que el contacto físico de su parte hacia ella no ocurrió intencionalmente, pues éste sólo se protegió de los golpes que ella le propinaba. Cabe destacar que el resumen hecho en el acta de audiencia no recoge significativamente lo dicho por la presunta víctima, y lo poco que allí quedó plasmado se encuentra en gran medida descontextualizado, pues ésta señaló que ella lo golpeó incesantemente y que mi asistido lo único que hizo fue protegerse de esas agresiones con sus manos y brazos, acciones por demás naturales, instintivas e irreprochables.

3. Que las heridas plasmadas en el informe médico forense fueron autoinflingidas o producto de los golpes que ella le propinó a su esposo. Además de lo precipitado y más relevante aun, es que la supuesta víctima se levantó de la silla donde se encontraba y acercándose al juez le mostró los brazos, el cuello y rostro, los cuales se evidenciaron plenos de manchas rojas de forma circular, momento en que le aclaró que ella sufre de una afección (en sus palabras “alergia”) que enrojece su piel y le hace somatizar rosetones cuando tienen estrés o problemas emocionales, y que fueron estas manifestaciones físicas con las que engañó al médico forense al momento de la denuncia.

Tales aseveraciones ameritaban análisis y pronunciamiento expreso por parte del juez de control, tomando en cuenta la importancia y contundencia de los mismos, especialmente por ser emanados de la ÚNICA FUENTE DE PRUEBA de la acusación, vale decir, si la supuesta víctima confiesa la absoluta falsedad de su enuncia y de las causas de lo plasmado en informe médico forense, cabe preguntarse cómo el juez no se pronuncia sobre ello, bastándose sólo con decir “aunque este arrepentida eso es de acción pública”.

Con relación a tan equivocado y nimio ejercicio intelectual sobran los argumentos, pues no estamos en presencia de una desestimación de la denuncia, abandono del proceso, perdón del ofendido, etc., casos en los cuales sí cabría la distinción entre delitos de acción pública y privada, muy por el contrario, DE LO QUE COMPORTA CONFESAR QUE LOS HECHOS ENUNCIADOS SON FALSOS, Y FALSA TAMBIÉN LA DECLARACIÓN FRENTE AL MÉDICO FORENSE, nada tiene que ver con la distinción precitada, entonces…¿ de dónde emanó la sorprendente, insólita e irracional conclusión de que no debe tomarse en cuenta la confesión de la víctima porque “eso es de acción pública”?...

Innumerable jurisprudencia y doctrina han señalado que, aun cuando se disponga de un lapso para publicar una resolución en extenso, al finalizar la audiencia preliminar el juez DEBE PRONUNCIARSE MOTIVADAMENTE, sobre todos y cada uno de los elementos que dan sustento a la misma, es decir, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de todas y cada una de las pruebas ofrecidas, con relación a las medidas cautelares, sobre la posible ocurrencia de un delito en audiencia , las solicitudes y hechos ocurridos durante esta fase y demás elementos establecidos en el artículo 330 del código adjetivo penal, situación en extremo disímil de lo ocurrido al final del acto, donde el juez expresó escuetamente antes de retirarse abruptamente “ aunque este arrepentida eso es de acción pública” y con relación a las medidas cautelares expresó “treinta días esta bien”…. ¡Sobran los comentarios!

…Otra pregunta que debemos formularnos y que configura uno de los mayores contrasentidos dentro de la paradoja que constituyó la escueta e inmotivada resolución del juez, radica en considerar “legales, pertinentes y necesarias” unas pruebas que fueron desvirtuadas por su propia fuente en presencia del juez.

Vale aclarar que tales aseveraciones no requieren ser analizadas ni son propias del juicio oral y público, pues no hay contradictorio posible ni existen medios probatorios que persigan la demostración de algún delito, pues la confesión de falsedad en la denuncia extingue lógicamente el proceso, al no existir bien jurídico que proteger ni violación que sancionar. Cabe preguntarse, ¿que ocurriría en una audiencia preliminar en la causa por la comisión del delito de hurto, si la víctima declara que su denuncia fue falsa y que posee el bien supuestamente hurtado?, Este mismo ejercicio puede hacerse con toda nuestra legislación penal y así percatarnos del inconmesurable sinsentido de abrir a juicio una causa sin hecho típico, antijurídico ni culpable, ergo, llevar a juicio una mentira producto del revanchismo de una esposa celosa.

La jurisprudencia del M.T. nos informa diáfanamente la función del juez de control y de3 la fase intermedia del proceso, cuya claridad y contundencia no ameritan mayores comentarios de quien suscribe, sólo basta revisar, entre otras, la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. D.N.B. en fecha 20 de mayo de 2008. Expediente N° 08-0076. Sentencia N° 269.

Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…

. (Subrayados de la Sala).

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

Por otra parte, al referirse a la importancia de la fase preparatoria J.M.A., sostiene: “El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Editorial Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1997, p. 61).

…Aunado a lo anterior, se le solicitó al juez formalmente, luego de tan anormal decisión, que en virtud de que mi asistido vive en la ciudad de Maturín y ha cumplido a cabalidad con el proceso, se le revocara la medida cautelar de presentación, o en su defecto se comisionara a un tribunal del estado Monagas para tal efecto, a lo cual respondió con la misma elocuencia mostrada durante toda la audiencia “treinta días esta bien”, lo cual además no quedó plasmado en el acta.

Asimismo, ante la ausencia de un posible contradictorio, pues tanto la víctima como el imputado están de acuerdo con la falsedad de los hechos plasmados en la denuncia y sobre las causas del resultado del examen medico forense (únicos medios de prueba ofertados por el Ministerio Público), debió el juzgador observar lo señalado en el artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal y aceptar la solicitud de estipulaciones probatorias, lo que hubiere dejado inmediatamente innecesario continuar al proceso, por la total ausencia de medios probatorios, que derivaría lógicamente en el sobreseimiento de la causa.

Todo lo anterior constituye un absurdo jurídico sin precedentes, por lo cual resulta necesario un pronunciamiento contundente por parte de la alzada, para sentar un precedente jurisprudencial que evite tamaña aberración en un silogismo sentencial.

II

INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 331 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

En sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: A.E.D., la cual ha sido ratificada hasta la fecha, la Sala Constitucional reinterpretó el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el carácter inapelable del auto de apertura a juicio, expresando lo siguiente…

III

DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS PARA ACREDITAR EL FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO

De conformidad con lo prescrito en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las testimoniales de la ciudadana abogada E.T., secretaria del Tribunal de Control 2 en Materia de Violencia contra la Mujer del estado Anzoátegui, sede Barcelona, así como de la Dra. B.L.M., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, plenamente identificadas en el expediente de la causa, quienes se encontraban presentes en la audiencia preliminar que fundamenta el presente recurso, con el objeto de que rindan declaración con relación a la confesión de falsedad absoluta de la denuncia y ausencia de violencia por parte del imputado que hizo la ciudadana M.P.D.Z., así como el hecho de que ésta se acercó al juez y le mostró sus brazos, cuello y rostro, pudiendo observarle múltiples manchas rojas en la piel producto de una enfermedad, hecho éste deliberadamente omitido en el acta de audiencia.

V

PETITORIO

Por las razones expuestas y quedando demostrado que la audiencia preliminar y apertura a juicio en la presente causa produjo un daño irreparable a mi asistido, derivado de la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el imputado previo y durante la audiencia, así como por la omisión de valoración, pronunciamiento y motivación de las acciones señaladas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las relacionadas con las solicitudes revocación de una medida cautelar, ausencia de la tipicidad o carácter penal de los hechos, proposición de las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes por las declaraciones de la presunta víctima, los posibles delitos en audiencia y por no tomar en consideración ni emitir pronunciamiento alguno sobre la confesión de denuncia falsa ( hechos nuevos) y sus efectos en el proceso, solicitamos a la Corte de Apelaciones de este Estado, DECLARE CON LUGAR el presente recurso, decretando el sobreseimiento de la misma u ordenando la reposición de la causa al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar ante un juez o una jueza distinta al que se pronunció en la presente causa.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al recurso de apelación.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, Jueves 25 de Noviembre de 2010, siendo las dos y veintiséis (02:26) minutos de la tarde, hora y fecha fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado P.A.Z. , por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 42 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.P.D.Z.. Se constituyó el Tribunal de Control Audiencia y Medidas Nº 02 de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez DR. L.M.M., quien se Aboca al conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocer la misma, encontrándose acompañado de la Secretaria de Sala ABOG. E.T.. Quien procede a verificar la presencia de las partes previa autorización del ciudadano Juez dejando constancia que se encuentran presentes en la sala de audiencia: La Fiscal 2º del Ministerio Publico DRA. B.L.M., la victima M.J.P.Z. y El Imputado P.A.Z., el cual manifiesta que revoca a la Defensora Pública Dra. S.R. y designa en esta misma Audiencia al defensor de confianza Dr. G.S.F., abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el nº 120.998 titular de la cédula de identidad Nº v-12.292.733, domiciliado carrera 35, urbanización , nueva Barcelona, Conjunto Residencial L.M., casa D-7, Estado Anzoátegui, teléfono: 0416-6289384, el cual manifiesta que acepta el cargo que se le designa en este acto y jura cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, en esta misma acta fue impuesto de la obligación en que se encuentra de guardar la reserva de las actas, tal como lo ordena la parte final del artículo 304 del código orgánico procesal penal. Seguidamente el ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO informando a las partes la importancia del mismo y así como podrán hacer uso de las Medidas Alternativas de la Prosecución al Proceso, establecidas en el articulo 42 Código Orgánico Procesal Penal, en especial a la Defensa y al Imputado, referida a la Admisión de Hechos para la imposición inmediata de la pena, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le cede la palabra a la Fiscal 2º del Ministerio Público DRA. B.L.M., quien expone: “Esta representación Fiscal ratifica en este acto la acusación presentada en fecha 16/08/2010, cursante a los folios 45 al 73 de la única pieza que conforma el expediente, en contra del ciudadano P.A.Z., previamente identificado en autos, de conformidad con el articulo 34 ordinal 11, en concordancia con el articulo 108 ordinal 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 42 en su segundo numeral de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.P.D.Z. , y procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Así mismo solicito el enjuiciamiento del imputado P.A.Z. y se mantenga las Medidas Cautelares que viene gozando el mismo. De igual manera, solicito copia simple de la presente acta. Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado no sin antes advertirle del Precepto Constitucional contenido en el numeral 5 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la presunción de inocencia, el derecho y facultad que lo exime de declarar en contra de si mismo, seguidamente el imputado se identifica como P.A.Z. , quien es venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació el día 02/06/1967, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.331.426, de estado civil casado, de profesión u oficio: comerciante, hijo de los ciudadanos: P.A.Z. (V) y C.A. deZ. (V), residenciado en: Maturín, Estado Monagas, calle Elainer, Urbanización La Lagunita, casa 5-B, Sector Tipuro, teléfono 0414-8315228. Seguidamente se le concede la palabra al imputado el cual Expone: "Me acojo al Precepto Constitucional. Es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Defensor de Confianza Dr. G.S.F., quien expone: “esta defensa reconoce tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como la Ley Especial de genero que es necesario la presencia de la victima en la audiencia preliminar, su opinión debe ser tomada en cuenta a la hora de tomar decisión en caso de que este desea declarar, como lo ha declarado el Tribunal Supremo de Justicia, en razón de ello y del contenido del folio 69 y reverso del expediente de la causa solicito al ciudadano juez muy respetuosamente que escuche la versión de la victima ciudadana M.D.Z. plenamente identificada en el expediente y luego que me otorgue la palabra, es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Victima QUIEN EXPONE: es para aclarar la acusación que tome en contra de mi esposo en un momento de ira por causa de celos, en la cual yo agredí a mi esposo, y por defensa propia el me dio una cachetada y por esa chateada yo lo aproveche para denunciarlo, fue por celos. Nosotros regresamos al tercer día, fuimos reconciliaciones matrimoniales, hemos ido a la iglesia, tenemos 3 niños menores de edad, además yo cuando fui al medico forense tenia una alergia y quizás eso fue que perjudico al momento de hacer el examen, yo metí un escrito solicitando el sobreseimiento, yo reconozco que fui yo la que empecé la agresión, yo soy una mujer celosa, el actuó en defensa propia. Es todo.” Seguidamente se le concede la palabra al Defensor de Confianza Dr. G.S.F., quien expone: en virtud de la declaración de la victima que se encuentra sujeta a las medidas de protección y reconociendo la acusación de la fiscalia, que se realizo sin conocer la version hoy expresada, esos elementos que se muestran de elementos de acusación, esos elementos se desvirtúan por la declaración de la victima. Solicito que según el articulo 330 numeral 3 Código Orgánico Procesal Penal, que este tribunal decrete el sobreseimiento, en el presente causa tenemos varias causales de sobreseimiento el numeral 1 y el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, hay una agresión por parte de quien es victima en contra del imputado, a los fines de evitar un proceso innecesario. Solicito al tribunal la revisión de las medidas, cambio a 60 días o comisión a un Tribunal de Maturín, no hay típico 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.” El tribunal se dirige nuevamente al imputado y lo impone de las mediad alternativaza la Prosecución del Proceso las cuales pueden hacer uso y expone: Me acojo al Precepto Constitucional. Es todo”. EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación en contra del imputado P.A.Z., acusación fiscal presentada en fecha 16/08/2010, por la Dra. M.R., en su condición de Fiscal 2º Principal del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, atribuyéndole al imputado antes referido la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por reunir los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, por ser licitas, pertinentes y necesarias; de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa se acoge a la comunidad de las pruebas, todo ello a pesar de que la victima en esta audiencia manifestó que esta arrepentida. TERCERO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO, por cuanto estamos en presencia de un delito de Acción Publica. CUARTO: El Defensor de Confianza solicita que se deje constancia que la victima no dijo en ningún momento que se arrepentía. QUINTO: asimismo se hizo de su conocimiento las medidas alternativas a la Prosecución del proceso prescritas en el Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento por Admisión de Hechos, manifestando libre de coacción o apremio y con voluntad conciente de que se acoje al Precepto Constitucional. SEXTO: Se Mantiene las Medidas de protección a la Victima, establecida en el articulo 87, Ordinales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en virtud de que no han variados las circunstancias de modo, tiempo y lugar. SEPTIMO: Se ordena la expedición de copias simples a la Fiscal 2º del Ministerio Público y al Defensor de Confianza. Se ordena a la Secretaria, a remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio dentro de los cinco (05) días siguientes. Se deja constancia que se dio cumplimiento a los principios de Oralidad, Inmediación concentración, establecido artículos 14, 16, y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrado el acto siendo las tres y veinticinco (03:25) minutos de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2010, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de Diciembre de 2010, se solicitó la causa principal al Tribunal de origen a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento. Posteriormente en fecha 12 de Enero de 2010 se recibió oficio emanado del Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante el cual informa que la causa principal fue remitida al Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio.

En fecha 12 de Enero 2011, se solicitó causa principal al Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, siendo recibida la misma, en fecha 25 de Enero de 2010.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Tiene como propósito el presente recurso de apelación, que esta Instancia Superior declare con lugar la apelación interpuesta, se decrete el sobreseimiento de la causa o en su defecto se decrete la reposición de la misma ante un juez distinto al que se pronunció en la audiencia preliminar; en razón de que al ordenarse la apertura a juicio de la causa signada con el Nº BP01-S-2010-000105, según lo expresado por el recurrente le causa un gravamen irreparable, derivado que el Juez de la recurrida negó la admisión de los medios de pruebas lícitos, necesarios y ofrecidos por el acusado durante la audiencia preliminar; incurriendo el Juez a quo, en omisión de las acciones señaladas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente arguye el impugnante que hubo omisión de pronunciamiento por parte del Juez de la recurrida, ya que éste no se pronunció con respecto a la solicitud que hiciera el defensor de confianza en la mencionada audiencia preliminar de la medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor del acusado P.A.Z., situación ésta que según lo argüido por el impugnante causa un gravamen irreparable al mencionado ciudadano.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

NULIDAD DE OFICIO

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-S-2010-000105 y del presente recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Entre otras cosas evidencia esta Instancia Superior, que el Recurrente invoca el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que causen un gravamen irreparable.

En necesario hacer mención a la Sentencia Nº 556, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado DRA. C.Z.D.M., la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las C. deA. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: J.B.R.L. y J.E.S.R.), entre otras. (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

Establecido lo anterior, destaca este Tribunal Colegiado, que les esta dado a las Corte de Apelaciones decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones de oficio cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior apegada a la letra Jurisprudencial y siendo la oportunidad para decidir la procedencia o no del presente recurso, considera impretermitible hacer las siguientes observaciones:

En nuestro proceso penal, la fase preparatoria, es la investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere pueda asegurar las resultas del proceso.

Por su parte el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del sistema acusatorio, pues le corresponde velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, impidiendo que el proceso avance a la fase de juicio, sin antes haberlo depurado, de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

Ahora bien, evidencia esta superioridad, una vez leída el acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25 de Noviembre de 2010, que el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en el punto denominado “SEGUNDO”, estableció lo siguiente:

…SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, por ser licitas, pertinentes y necesarias; de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa se acoge a la comunidad de las pruebas, todo ello a pesar de que la victima en esta audiencia manifestó que esta arrepentida…

(Sic)

Ahora bien, estudiemos el contenido del tercer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, este señala que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; al respecto la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha dicho que en la audiencia preliminar se debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes, igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26/03/2006, expediente 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., estableció: “…que si bien es cierto que la Ley Adjetiva Penal no establece una prohibición absoluta al Juez de control, de que falle sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, no es menos cierto que éste sólo esta facultado a estudiar la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, sin embargo, en ningún momento ha sostenido que deberán analizarse y compararse las pruebas ofertadas por las partes (sentencia del 20 de junio de 2005 ponencia del Magistrado Dr. F.C.)…”, vicio en el cual incurrió el a quo, al considerar que víctima en la audiencia preliminar manifestó estar arrepentida, tomándolo como que fueron admitidas las pruebas ofertadas por las partes, así como la comunidad de la prueba a la cual se adhirió la defensa; pese a que según su criterio la víctima se arrepentía de los hechos objeto del proceso, como si se tratase de un Juicio Oral y Público, pues si el juzgador cuyo fallo se impugna consideraba que la deposición de la víctima debía ser analizadas y comparada con las demás pruebas ofertadas, lo que debió hacer era actuar, apegado al texto de la Ley.

Así las cosas, esta Alzada observa de las actuaciones habidas en el presente caso, que en la recurrida ciertamente el Juez a quo apreció pruebas, como fue el testimonio de la víctima al aseverar que está arrepentida violentando normas legales expresas como la citadas ut supra, sin circunscribirse a su ámbito de acción, pues, si bien es cierto que el Juez de Control tuvo intención de salvaguardar las garantías y principios procesales establecidos en nuestra legislación nacional, no puede en consecuencia hacerlo, cuando con sus acciones y decisiones vulneran y alteran otros derechos y garantías.

De tal manera que, sostiene esta Alzada que el Juzgador a quo en la audiencia preliminar no puede apreciar las pruebas ofertadas al proceso, ni mas aún determinar que se admite la comunidad de las pruebas, todo ello a pesar de que la víctima en la audiencia preliminar manifestó que está arrepentida, pues tal facultad corresponde, única y exclusivamente al Juez de Juicio, quien a través de la sana critica y las máximas de experiencia, deberá apreciar los medios probatorios a tenor del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y así obtener su convencimiento propio acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados, por lo que quienes aquí decidimos, no compartimos el criterio del Tribunal a quo, al momento de admitir los medios probatorios en la audiencia preliminar, en base a los fundamentos de hecho y de derecho explanados ut supra.

Por su parte el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera precisa, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mencionado Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Dicha disposición armoniza en forma muy clara y nos indica, que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía judicial fundamental de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial.

Es indudable que una audiencia Preliminar realizada en tales circunstancias, donde el Juez a quo, falló sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, en virtud de que determinó que admitía pruebas pese a que la víctima en la audiencia preliminar estaba arrepentida, no puede dicho acto producir efectos en el mundo jurídico, traduciéndose dicha conducta en violación a la tutela judicial efectiva, circunstancia ésta considerada atentatoria igualmente al Debido Proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo lo cual conduce a configurar una indefensión que amilana los Derechos Constitucionales de los justiciables; y debe necesariamente la decisión ser anulada, al igual que todos los actos realizados con posterioridad a la misma. Por estas razones, la decisión dictada en ocasión a la audiencia preliminar por el referido juez es nula, por cuanto el Tribunal a quo quien ha debido pronunciarse dentro del marco legal establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos se ANULA el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25 de Noviembre de 2010 por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia; con las consecuencias previstas en el artículo 196 ejusdem, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Deberá REPONERSE la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de la nulidad, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar; todo a tenor de lo previsto en los artículos 190, 191,196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Manteniéndose al acusado de autos en las mismas condiciones jurídicas en que se encontraba antes de la realización de la Audiencia Preliminar. Y ASI SE DECIDE.

Vista la naturaleza del fallo anterior, esta Instancia Superior, NO ENTRA A PRONUNCIARSE acerca de los otros puntos objeto de apelación por guardar estrecha relación con el decreto de nulidad de oficio, prelando la perspectiva garantía de derechos constitucionales y legales que en el presente caso fueron conculcados a las partes en el proceso, todo ello en aras de la recta aplicación del principio de la seguridad jurídica por parte del órgano jurisdiccional y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25 de Noviembre de 2010 por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia; con las consecuencias previstas en el artículo 196 ejusdem, igualmente se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, por haberse quebrantado el derecho a la defensa de las partes y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49, ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191,196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena la reposición de la causa al estado de que sea efectuada una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar, y ante un Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de nulidad, a tenor de lo previsto en los artículos 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R. ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. R.B.C..-