Decisión nº 368-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Noviembre de 2007

Causa N° 1Aa. 3570-07

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de la apelación presentado por los profesionales del derecho Idemaro G.S. y H.P., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano G.E.G.C., en contra de la decisión Nro. 2813-07 de fecha 25 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido ciudadano.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente, a la Jueza profesional Dra. NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dos (02) de noviembre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho Idemaro G.S. y H.P., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano G.E.G.C., apelaron de la decisión anteriormente identificada señalando, como argumento lo siguiente:

Manifiestan los recurrentes, que la decisión dictada por la Jueza Duodécima de Control, no se encontraba ajustada a derecho, pues la misma había imputado a su defendido el delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 4.16 de Ley Sobre el Delito de Contrabando, sin tomar en consideración una serie de elementos de convicción que fueron esgrimidos por la defensa a favor del imputado en la audiencia de presentación, tal como lo era 1) la factura que poseía el imputado al momento de su detención, emitida por Petróleos de Venezuela C.A (P.D.V.S.A), donde se señal como comprador del producto a la Cooperativa “JUWEENTUIN KAIKA”; 2) que la referida factura que emite Petróleos de Venezuela C.A (P.D.V.S.A), a la Cooperativa “JUWEENTUIN KAIKA” señala que es un producto destinado a la Exportación hacia el Departamento de la Goajira de la República de Colombia, todo de acuerdo a lo establecido en la Gaceta Oficial No. 38144, Resolución 152 de fecha 07.03.2007; y 3) la juzgadora tampoco tomó en consideración el contrato de combustible a través del régimen previsto para los programas de abastecimiento fronterizo consolidados con las cooperativas indígenas que fue suscrito entre la estatal venezolana Petróleos de Venezuela C.A (P.D.V.S.A), y la asociación cooperativa indígena Binacional “JUWEENTUIN KAIKA”.

En este orden de ideas, señalan los recurrentes que mal podía considerarse o imputarse a su defendido el delito de contrabando de extracción, cuando la mercancía incautada cumplió con todos los requisitos de ley, tanto por el comprador como por el transportista, que posee la permisología ambiental, como la exigida por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, y de la misma forma mal podría imputarse la comisión del delito de contrabando de extracción cuando el producto transportado es precisamente para exportar con un precio distinto del que tiene en nuestro país.

Como segundo argumento de impugnación, refieren los recurrentes que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación la defensa solicitó al Juzgado A quo, la declinatoria del conocimiento del presente asunto a la Administración Aduanera, conforme a lo contemplado en el artículo 5 de Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud de que el monto que posee la factura de fecha 23 de julio de 2007 emitida por Petróleos de Venezuela C.A (P.D.V.S.A), a la cooperativa “JUWEENTUIN KAIKA, es por la cantidad de siete millones ciento veinte mil Bolívares (Bs.- 7.120.000,oo), monto este que no excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 UT), argumento respecto del cual la juzgadora señaló que existían diligencias que debían efectuarse, lo cual no comparte la defensa, pues la norma no señala la obligatoriedad de la realización de las experticias sobre el valor de lo incautado.

Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se anulara la decisión recurrida y el acta policial en la cual consta la aprehensión de los imputados de autos, y se ordenara la libertad plena del imputado.

Se deja expresa constancia que el Ministerio Público no procedió de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a dar contestación al recurso de apelación interpuesto.

III

PUNTO PREVIO

Del estudio hecho a las actuaciones, se aprecia que por auto motivado dictado por esta Sala, en fecha 02 de noviembre de 2007, se convocó a las partes para el 2° día hábil siguiente a la fecha de la publicación del referido auto a una audiencia oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual conforme a los días calendario llevado por ante este despacho debió haberse efectuado el día 07 de noviembre de 2007.

Asimismo constata esta Sala, que en el día y hora señalada para la celebración de la audiencia oral y la práctica de la prueba testimonial, que los recurrentes y la ciudadana N.Q., promovida como testigo de los hechos por ellos afirmados en el recurso de apelación; no se hicieron presente al acto oral previamente fijado.

Ahora bien, se observa que mediante diligencia suscrita por los recurrentes el día 12 de noviembre del año en curso, los profesionales del derecho Idemaro G.S. y H.P., solicitaron a este Tribunal, fuera fijada nuevamente fecha para la celebración de la audiencia oral; al respecto de tal petición, esta Sala procede a declararla sin lugar, habida consideración que encontrándose la presente incidencia de apelación - para el momento de la solicitud-, en el cuarto (04) de los cinco (05) días que establece el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar decisión, resulta evidente que la fijación de un nuevo lapso para recibir la declaración de la ciudadana N.Q., plenamente identificada en autos, alcanzaría por completo el lapso que para dictar decisión, le otorga la ley a esta Tribunal de Alzada, razones por las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la referida solicitud; y en consecuencia, pasa a resolver la presente incidencia de apelación atendiendo exclusivamente a los puntos de impugnación que fueron plasmados en el correspondiente escrito de apelación. ASÍ SE DECIDE.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión mediante la cual la A quo, decretó en contra del imputado de autos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, a juicio de los recurrentes, la jueza A quo al imputar el delito de contrabando de extracción no valoró los elementos de convicción que cursaban en actas a favor del imputado; asimismo por cuanto el conocimiento del presente asunto conforme lo dispone el artículo 5 de Ley Sobre el Delito de Contrabando, correspondía a la Administración Aduanera, habida consideración que el valor de los bienes retenidos era de siete millones ciento veinte mil Bolívares (Bs. 7.120.000,oo), monto este que no excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 UT).

La Sala para decidir observa:

En lo que respecta, al primer considerando de apelación, referido a que la instancia había imputado al representante de los recurrentes el delito de contrabando de extracción, sin tomar en consideración la existencia en autos de una factura emitida por Petróleos de Venezuela C.A, donde se señala como comprador del combustible retenido a la Cooperativa “JUWEENTUIN KAIKA”, el cual era un producto destinado a la Exportación hacia el Departamento de la Goajira en la República de Colombia, en virtud del régimen previsto para los programas de abastecimiento fronterizo consolidados con las cooperativas indígenas que fue suscrito entre Petróleos de Venezuela y la mencionada cooperativa; estiman estas Juzgadoras, que si bien es cierto está acreditado en actas la existencia de un contrato entre Petróleos de Venezuela C.A (P.D.V.S.A) y la cooperativa indígena “JUWEENTUIN KAIKA”, presunta propietaria del combustible retenido por los funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería del Ejercito Nacional, conforme al cual se autoriza la comercialización de combustible hacia el mercado internacional, específicamente en el territorio del Departamento de la Goajira en la República de Colombia como parte de los programas de abastecimiento de combustible en esta zona fronteriza, cuya comercialización quedó exceptuada de las normas contenidas en el decreto No. 1.648 de fecha 15.01.2002, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.429 de fecha 24.04.2002; no es menos cierto que tales actividades de exportación de gasolina y gasoil, están sujetas a las disposiciones emanadas por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, entre la cual se encuentra las cuales se encuentra la resolución No. 150 de fecha 07.03.2005, cuyo artículo 1 parte in fine y 6 disponen:

Articulo 2. Las personas naturales o jurídicas, que deseen ejercer las actividades de comercialización, transporte terrestre y distribución de productos combustibles desde las Plantas de Distribución propiedad de Petróleos de Venezuela, SA. (PDVSA) hacia las Plantas de Abasto o Centros de Acopio legalmente autorizados por el Ministerio de Minas y Energía de la República de Colombia y destinados a tal fin en la zona de los Departamentos de La Goajira y del Norte de Santander de la República de Colombia; deberán someterse a la presente normativa, a fin de garantizar, a través del manejo apropiado, la seguridad, higiene y medio ambiente. la calidad, el volumen y el destino de los combustibles desde el territorio Nacional hasta el territorio fronterizo. (Negritas y subrayado de la Sala).

Artículo 6. Las facturas de entrega de los productos destinados a exportación hacia el Departamento de la Goajira de la República de Colombia, emitidas en Planta de Distribución, deberán indicar claramente en forma impresa, la expresión “Producto Destinado a la Exportación hacia el Departamento de la Guajira de la República de Colombia a través del régimen previsto para los programas de abastecimiento fronterizo consolidado con las Cooperativas Indígenas”, e indicaran el tipo de producto, cantidad, precio unitario, origen, domicilio, identificación: del vehículo de transporte idóneo (camión cisterna, camión tanque y vagón cisterna), de su propietario y de su conductor (nombre y nacionalidad) ruta hasta el destino final en el Departamento de la Goajira de a República de Colombia, Asimismo, en los Contratos de Suministro celebrados entre Petróleos de Venezuela, SA. y el Comprador, se establecerán, además de todas las previsiones operacionales, financieras, comerciales y de cualquier otra índole que se estimen necesarias o convenientes, cláusulas que sirvan para garantizar y controlar el cabal cumplimiento de la especial finalidad de este tipo de Contrato.

De lo cual se evidencia, que en cuanto a la referida actividad, existe una regulación de orden legal, entre las cuales se encuentran los requisitos que deben cumplir las facturas de entrega de los productos destinados a exportación, por lo que ante la presunta disparidad entre el número contenido en la Factura de entrega, y el que hace referencia la hoja de comisión entregada por el imputado al momento de su detención; así como la presunta falsedad que presenta la Factura de entrega por tachaduras, enmiendas y adulteración; resulta evidente que a priori, no puede establecerse el transporte legal y debidamente autorizado del combustible retenido por los funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería del Ejercito Nacional.

Así la cosas, considera esta Sala, que el referido argumento debe ser desestimado y declarado sin lugar, pues la calificación efectuada por el Ministerio Público y aceptada por la instancia al momento de llevarse a cabo la Audiencia de Presentación, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle, en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la referida audiencia de presentación.

Siendo ello así, es evidente que la calificación jurídica puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en uno o alguno de los tipos penales previamente calificados, o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de finalizar la fase de investigación mediante la presentación de un acto conclusivo como lo sería la acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en un tipo penal específico previsto en alguna de nuestras leyes penales.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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En este mismo orden de ideas, debe precisarse en relación a la afirmación hecha por los recurrentes, relativa a que no existía el delito de contrabando de extracción precalificado, pues la mercancía se hallaba debidamente autorizada por el Estado Venezolano para su exportación, partiendo para ello de la única consideración que entre la cooperativa “JUWEENTUIN KAIKA” y Petróleos de Venezuela C.A (P.D.V.S.A) existe un contrato que forma parte del régimen previsto para los programas de abastecimiento fronterizo consolidados con las cooperativas indígenas; la misma resulta insuficiente a los efectos de la nulidad pretendida por los apelantes y la libertad plena del imputado solicitada por éstos; pues estando el presente proceso en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria, las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori durante esta etapa inicial; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria expresamente dispone: “ Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

Asimismo debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez efectuada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medidas de Coerción Personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de las medidas de coerción personal decretadas por la instancia, deben ser desestimados; sobre la consideración que existen aún diligencias que practicar dado lo incipiente del presente proceso, consideraciones en atención se declara sin lugar el presente punto de impugnación Y ASÍ SE DECIDE.

De otra parte, en lo que respecta al argumento de que la competencia para el conocimiento del presente asunto, corresponde a la Administración Aduanera, conforme a lo contemplado en el artículo 5 de Ley Sobre el Delito de Contrabando, habida consideración, que el monto que posee la factura de fecha 23 de julio de 2007 emitida por Petróleos de Venezuela C.A (P.D.V.S.A), a la cooperativa “JUWEENTUIN KAIKA, es por la cantidad de siete millones ciento veinte mil Bolívares (Bs.- 7.120.000,oo), monto este que no excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 UT); estima esta Sala que la declinatoria de competencia planteada por los recurrentes igualmente resulta desacertada y no ajustada a derecho, toda vez que si bien es cierto el encabezado y primer aparte del artículo 5 de Ley Sobre el Delito de Contrabando, señala en su primer aparte: “…Sin perjuicio de las excepciones previstas en la presente Ley, cuando el valor en aduanas de las mercancías no exceda de quinientas unidades tributarias (500 U.T.), corresponderá el conocimiento de la causa a la Administración Aduanera y Tributaria en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Aduanas …”; en el presente caso el valor exacto del combustible retenido no se puede determinar a través de la factura contentiva de la orden de despacho, maxime cuando ha sido su presunta falsedad por forjamiento la causa principal que ha dado origen al presente proceso penal; de manera tal que es necesaria la practica de la correspondiente experticia de avalúo real la cual es propia de la pesquisa aún y cuando así no lo ordene la norma, tal como desacertadamente lo manifiestan los apelantes.

Asimismo, debe señalarse que la solicitud de declinatoria de competencia es igualmente improcedente, por cuanto existiendo en la presente causa fundadas dudas respecto de la originalidad de la factura contentiva de la orden de despacho del combustible retenido, resulta evidente que al presente estado procesal no se puede determinar que la gasolina incautada, se encontraba siendo transportada bajo el cumplimiento de todos los requisitos de ley; razón por la cual no procede la declinatoria de competencia ante la Administración Aduanera solicitada por la defensa, pues así lo dispone el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cuando señala:

Parágrafo Único. Cuando los supuestos de hecho indicados en la presente Ley, sean realizados por una organización delictual, o cuando las mercancías aprehendidas estén sujetas a restricciones arancelarias, prohibiciones, reserva, suspensión, registros sanitarios, certificados de calidad u otros requisitos y no hayan sido declaradas, corresponderá el conocimiento del caso a la jurisdicción penal ordinaria y de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, independientemente del valor de las mercancías. (Negritas y subrayado de la Sala)

Finalmente, por cuanto siendo el objeto del presente proceso penal, la presunta comisión de un delito como lo es el de Contrabando de extracción previsto y sancionado en el artículo 4.16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, es evidente que la tramitación del mismo es de competencia exclusiva del órgano jurisdiccional, en este caso de los tribunales de la jurisdicción penal ordinaria, y no de los entes de la administración pública que actúan en sede administrativa, pues sólo los tribunales de la República son los competentes conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimiento previamente determinados en las leyes, lo cual en el ámbito penal, se concreta al juzgamiento, absolución o condena e imposición de penas corporales respecto de las personas señaladas como autores y participes, responsables de cometer un hecho catalogado por la ley como delito.

Por ello, es precisamente en atención a la anterior afirmación, que el artículo 6 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, atendiendo a la incompetencia de los entes de la administración pública para conocer de causas por hechos delictivos, expresamente señala que en los casos que sea procedente la declinatoria de competencia por ante la Administración Aduanera, ‘previamente debe haberse declarado la inexistencia del delito’.

En tal sentido el mencionado dispositivo dispone:

Declinatoria de competencia

Artículo 6. Una vez determinada la inexistencia del delito de contrabando, la autoridad competente declinará el conocimiento de la causa a la oficina aduanera de la jurisdicción, a los efectos de la aplicación de los procedimientos administrativos a que hubiere lugar. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Así las cosas, resulta evidente que tratándose de gasolina cuya circulación está sujeta a restricciones por parte del Estado, independientemente del valor de las mercancías retenidas, si existe la imputación de un hecho delictivo, previamente a la declinatoria de competencia hecha ante la administración aduanera, el órgano jurisdiccional debe haberse declarado la inexistencia del delito, pues sólo así, la administración aduanera podrá proceder a aplicar los procedimientos y sanciones de naturaleza administrativa a que hubiere lugar.

Consideraciones estas, en atención a las cuales esta Sala estima declarar sin lugar el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho Idemaro G.S. y H.P., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano G.E.G.C., en contra de la decisión Nro. 2813-07 de fecha 25 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido ciudadano; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho Idemaro G.S. y H.P., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano G.E.G.C., en contra de la decisión Nro. 2813-07 de fecha 25 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido ciudadano; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de noviembre de 2007. Años: 198° de la Independencia y 147° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta

NINOSKA B.Q.B. L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 368-07, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

CAUSA N° 1Aa-3570-07

NBQB/eomc