Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: G.L.G..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: J.M.D.O.E. Y J.M.D.O.N..

ORGANISMO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADO JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: A.N..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 15 de junio de 2009 los abogados J.M.d.O.E. y J.M.d.O.N., Inpreabogado Nos. 168 y 15.871, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano G.L.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.973.103, interpusieron por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento.

El actor solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 286-2009 dictado en fecha 16 de marzo de 2009 por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, del Estado Miranda, mediante el cual se removió y retiró al hoy querellante de la aludida Alcaldía de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo pide su reincorporación al cargo de Auditor I-TP, con el pago de los sueldos dejados de percibir, así como las comisiones correspondientes, para lo cual solicita la práctica de una experticia complementaria del fallo.

En fecha 22 de junio de 2009 este Tribunal admitió la querella y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda. No hubo contestación.

El 23 de septiembre de 2009 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos. Finalmente ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En fecha 11 de noviembre de 2009 se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar la querella incoada. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Observa este Tribunal que en la oportunidad de dar contestación a la querella la representación de la Alcaldía querellada no compareció, por lo que la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Fondo:

Al querellante se le removió y retiró del cargo de Auditor I-TP, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por considerar la Administración que era funcionario de libre nombramiento y remoción. Se invoca como fundamento de la calificación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de señalar en el acto impugnado, esto es, oficio Nº 286 2009 dictado en fecha 16 de marzo de 2009 por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que tal decisión se tomó “(e)n vista de que su Expediente Administrativo, no consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y por consiguiente no ha adquirido la condición de Funcionario de Carrera Municipal…”.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Los apoderados judiciales del querellante solicitan la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 286-2009 dictado en fecha 16 de marzo de 2009 por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, del Estado Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo -según sus propios dichos- fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello. Alegan al respecto, que el acto impugnado está suscrito por el abogado L.M.C.B., quien en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, del Estado Miranda, manifiesta que procede a remover y retirar a su representado del organismo querellado en ejercicio de unas facultades que dice tener según el Decreto Nº 0003-26-01-2009 de fecha 01-01-09, publicado en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 de fecha 10/02/09. En tal sentido alegan que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene múltiples disposiciones que le confieren atribuciones al Alcalde a cuyos efectos éste puede delegar en los Directores o en otros funcionarios lo referente a recabar información o ejecutar algunos actos siempre y cuando así estuviere previsto en las ordenanzas respectivas. Que de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio no puede ser delegada.

Para decidir al respecto debe este Juzgador hacer las siguientes precisiones, el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece lo siguiente:

El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores bajo su dependencia, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y su reglamento.

Aunado a lo anterior, el artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé lo siguiente:

El Alcalde o Alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:

(…)

7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo.

Ahora bien, al analizar el acto de remoción y retiro del querellante contenido en el oficio Nº 286-2009 dictado en fecha 16 de marzo de 2009 por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que riela a los folios 07 y 08 del expediente judicial, se percata este Tribunal, que el nombrado Director señala con toda claridad que: “…en uso de las atribuciones que me confiere el Decreto Nº 0003-26-01-2009 de fecha 01/01/09, publicado en Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 de fecha 10/02/09…”, esto es, que adopta la decisión invocando poderes que dice tener, pues la facultad de retirar a un funcionario en esa Alcaldía corresponde a su Alcalde, tal como lo argumenta el actor, sin embargo de la revisión del expediente judicial consta a los folios 58 al 60, copia simple de la Resolución Nº 0063-001-0001-2009 de fecha 6 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 086-04/2009 de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones que le confiriere el numeral 3 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, delegó en el ciudadano L.M.C.B., en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, ”las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramientos, revocación, retiro, traslado, rescisión, despido, jubilación, pensión, remoción y destitución de los funcionarios públicos, contratados y obreros de la Administración Pública Municipal, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal (…)”.

Por tanto, evidencia este Tribunal que al constar en autos el acto de delegación emitido por el entonces Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, que otorgara al Director General de la Referida Alcaldía la competencia para dictar y firmar actos administrativos de remoción y retiro de los funcionarios públicos de la Administración Pública Municipal, debe este Juzgador desechar el vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, y así se decide.

Por otra parte los apoderados judiciales del actor, alegan que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto y errada motivación de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señalan al respecto que en el acto impugnado se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar su representado y que supuestamente correspondían al cargo de Auditor I-TP y fundamentándose en ello, se determinó que las funciones desempeñadas por su mandante correspondían a un cargo que requiere un “‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’”. Afirman que en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como Auditor I-TP estaba obligado a realizar su representado, existiendo una errada motivación. Que no es cierto que las actividades que desempeñaba su mandante en la referida Alcaldía requieren un alto grado de confianza, ni se encuentra adscrito a Despacho alguno de las máximas autoridades del organismo querellado, y tampoco son actividades de inspección y vigilancia como lo exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, aducen que el acto administrativo impugnado se fundamentó en motivaciones erradas y por lo tanto incurrió en falso supuesto.

Para decidir al respecto observa el Tribunal, que el acto de remoción y retiro impugnado indica que se ha hecho una calificación de “alto grado de confianza” de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, el artículo citado establece una multiplicidad de supuestos o causas por los cuales los cargos pueden ser calificados como de confianza (confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, etc.), requiriendo además para algunos de ellos que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal, esto implica que cada vez que la Administración va a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto las funciones o actividades que le son propias al cargo y que por ende ejerce el titular del mismo, en el presente caso el acto impugnado indica que las funciones desempeñadas por el actor eran las de “participar en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancaria arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes.”

En consecuencia, considera este Tribunal que el acto de remoción y retiro posee la motivación suficiente y necesaria para que el afectado por esa calificación pueda alegar, contradecir y probar su disentimiento de la calificación y, para que el Tribunal que ha de juzgar sobre el particular disponga de los elementos que le permitan apreciar la legalidad o no de la calificación dada, así pues, que cuando la calificación es de confianza no basta señalar la norma legal que lo sustenta jurídicamente, sino que se requiere explanar en el acto que la contenga, una motivación referente a la situación o a las actividades principales que justifican esa calificación y en consecuencia la remoción, siendo que en el presente caso la Administración cumplió dicho requisito, considera el Tribunal que la denuncia de inmotivación aducida por la representación judicial del querellante es improcedente, y así se decide.

Por lo que se refiere a la denuncia de la parte actora, referida a que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, el Tribunal rechaza dicho alegato no sólo por no configurar falso supuesto, sino por estimar que la a.d.M.D.d.C. no es óbice para que la Administración pueda hacer las calificaciones que determinan los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades de calificación están previstas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que se aplicaron los artículos que a tales fines incluyó el legislador en el Estatuto Funcionarial. Así mismo estima este Sentenciador, que las funciones desempeñadas por el hoy querellante son propias de un cargo de confianza, tal como se evidencia de las actas de fiscalización insertas en el expediente administrativo del actor, así pues que resulta improcedente el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el actor sí ejercía las funciones que se le imputaron en el acto, las cuales según ya se dijo, implican un alto grado de confidencialidad, y así se decide.

También alega la representación judicial del actor que se violó el derecho a la estabilidad de su representado, toda vez que ingresó a prestar servicios en el Municipio Sucre del Estado Miranda el 01 de septiembre de 1997, fecha en la que estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa que disponía que si el funcionario no era llamado a concurso para el desempeño de su cargo, tácitamente era considerado funcionario de carrera. Que en el presente caso, estamos en presencia de un funcionario que habiendo ingresado bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, no fue llamado a concurso oportunamente, por lo que consecuencialmente adquirió su condición de funcionario de carrera.

Para decidir al respecto es necesario precisar que la clase de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, está regulada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, estableciendo lo siguiente:

(…) Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

En cuanto a los cargos de confianza, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. En ese orden de ideas, el funcionario que se catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca como tal en el Manual Descriptivo de Cargos del ente o así lo señale la Ley. En ese orden de ideas, este Tribunal partiendo de lo previsto en las normas citadas pasa a revisar las actas que conforman el presente expediente, con el fin de constatar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, es decir, si el ciudadano G.L.G. ejercía o no un cargo de libre nombramiento y remoción, al respecto se observa que de las actas que cursan en el cuaderno separado contentivo del expediente administrativo del querellante, el actor ingresó en fecha 01 de septiembre de 1997 a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, con el cargo de Auditor Fiscal, adscrito a la Dirección de Rentas, cuya jornada de trabajo era a tiempo parcial, tal como se desprende de la Planilla de Movimiento de Personal inserta al folio 21 del referido cuaderno separado.

Así mismo observa este Sentenciador, que rielan del folio 75 al 127 del expediente administrativo, copias certificadas de Actas Fiscales mediante las cuales se dejó constancia de las diversas auditorias tributarias efectuadas por el hoy querellante, durante su desempeño como Auditor Fiscal adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, de las cuales se evidencia que efectivamente dentro de sus funciones desempeñaba actividades de fiscalización e inspección en materia de rentas, en consecuencia considera quien aquí decide, que tales documentos resultan idóneos para determinar si las funciones desempeñadas por el querellante se hayan dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, ya que entre las actividades desempeñadas se destacan: la participación en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del Municipio Sucre del Estado Miranda, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad de las empresas ubicadas en dicha jurisdicción, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comerciales e industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes, tal como fue señalado en el acto impugnado de remoción y retiro, actividades éstas que no fueron desconocidas por el querellante.

Ahora bien, de las funciones desempeñadas por el hoy querellante durante su desempeño como Auditor I-TP, deriva este Órgano Jurisdiccional que la naturaleza del cargo desempeñado por el quejoso descritos precedentemente, requieren confidencialidad y confianza, en consecuencia al no ejercer el recurrente un cargo de carrera, no goza de la estabilidad laboral conferida a éstos, por cuanto el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra el derecho a la estabilidad únicamente a los funcionarios que ocupen cargos de carrera, de allí que al no evidenciarse de las actas del expediente que el actor haya desempeñado cargo de carrera alguno desde el ingreso a la Alcaldía del Municipio Sucre así como tampoco en otro ente de la Administración Pública, resulta forzoso concluir que al ser calificado el cargo que ejercía el ciudadano G.L.G. como de libre nombramiento y remoción, se encuentra exceptuado del derecho a la estabilidad consagrada a los funcionarios de carrera, en consecuencia resulta improcedente el alegato de violación al derecho a la estabilidad alegado por la parte querellante, y así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados J.M.d.O.E. y J.M.d.O.N., actuando como apoderados judiciales del ciudadano G.L.G., contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Publíquese y regístrese. Notifíquese tanto al Síndico Procurador como al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

A.Q.D.V.

En esta misma fecha 12 de noviembre de 2009, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

A.Q.D.V.

Exp. 09-2515