Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 3 de Febrero de 2012

Se observa en el párrafo trascrito que esa parte dispositiva tiene como motivación inicial, el establecimiento de la desigualdad procesal en contra de mi defendida, toda vez que la recurrida expresa que debe procurar la reparación del daño a la víctima, apreciación que obvia los Principios Constitucionales, como son: La Presunción de Inocencia y a el Debido Proceso, que asisten a mi Defendida y que deben informar cualquier proceso judicial o administrativo en la República de Venezuela, por disposición expresa del Artículo 49 de la Constitución, ya que, a pesar de que en la presente causa no se ha determinado aún la existencia de la comisión de un hecho punible, ni la comisión del mismo por parte de mi defendida, pues se encuentra en la Fase Intermedia, el Tribunal parte del principio de que mi defendida es culpable, lo que expone sin prurito alguno en la narrativa de la sentencia (PUNTO PREVIO) en los términos siguientes:… (Omisis)…, excediendo su competencia, toda vez que no le está dado al Juez de Control pronunciarse sobre el fondo de la causa, ya que es materia propia del Juez de Juicio, por lo que decretó de manera anticipada la culpabilidad de mi defendida, lo que sin duda determina el contenido del dispositivo.

Así mismo, se puede apreciar, que la recurrida, en primer lugar anula los informes psicológicos y psiquiátricos, porque fueron elaborados incumpliendo las formas procesales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando así garantías Constitucionales y legales que amparan a mi defendida, como son, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y como son los únicos elementos que fundamentan la acusación, también anula, sin embargo, la recurrida en franca violación a lo dispuesto en el Artículo 196 eiusdem, de seguida retrotrae el proceso a los fines de que el Ministerio Público ordene la valoración psiquiátrica y la psicológica del adolescente y concluya la investigación con los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y presente el correspondiente acto conclusivo, es decir, retrotrae la causa a la etapa de investigación para que solamente la Fiscalía practique de nuevo los únicos actos de investigación que sustentaban la acusación, actos que vale decir, no fueron ordenados por la Fiscalia 16 del Ministerio Público, por lo que son absolutamente nulos, lo que obviamente causa un grave perjuicio a mi defendida ya que se pretende reabrir una etapa ya precluida.

Aceptar que la presente causa se retrotraiga a la etapa de investigación, sería admitir que el Juez de Control tiene la facultad para enmendar los errores del Ministerio Público en perjuicio del imputado y mantenerlo con ello atado a un proceso por tiempo indefinido, en franca violación al Principio de Igualdad de las partes y a la Tutela Judicial Efectiva, lo que obviamente está prohibido, tanto por el legislador constitucional como por el legislador adjetivo penal, en el mencionado Artículo 196 que establece que la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, si ello perjudica al imputado, sólo es aceptado cuando es para su beneficio, veamos:

… (Omisis)…

Es decir, sólo cuando reabrir la etapa de investigación va en beneficio del imputado es que se puede retrotraer la causa, luego de declarada la nulidad de algún acto de investigación y de la acusación; al respecto, manifiesta E.L.P.S. en si obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, p. 245:

… (Omisis)…

Es decir, a criterio del aludido autor, resulta improcedente como en el presente caso, donde se anularon las únicas pruebas que sustentaban la acusación, retrotraer el proceso a la etapa de investigación, lo propio era sobreseer la causa.

De igual criterio es el autor R.M., quien en su obra “Nulidades Procesales Penales y Civiles” ps. 561-563, expresa:

… (Omisis)…

Como se puede concluir, ambos autores coinciden en lo improcedente de retrotraer el proceso a la etapa de investigación para la nueva práctica de una prueba cuya nulidad absoluta fue declarada, pues para su obtención se violó la Garantía al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del imputado, en el presente caso garantías y derechos de mi defendida, y así pido que se declare.

Por otra parte, resulta evidente que la recurrida no sólo obvia el Principio de Igualdad entre las partes que asiste a mi defendida, al retrotraer la causa al estado de que el Ministerio Público (una sola de las partes) tenga el derecho a realizar nuevamente un acto de investigación para el cual, vale decir, tuvo más de un año, porque simplemente el aportado a los autos no cumplió con las formalidades esenciales procesales para su validez, colocando a mi Defendida en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, sino que además actúa como los otros jueces del sistema inquisitivo regulado en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, quienes en la etapa sumaria ordenaban la práctica de diligencias probatorias, lo que en la actualidad con un sistema acusatorio es propio del titular de la acción penal (Ministerio Público) y de forma expresa de los jueces de juicio, la actuación desplegada por el juez de la recurrida inevitablemente nos hace concluir que a mi defendida, también le fueron vulnerados los Derechos Constitucionales relativos a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y a ser juzgada por sus jueces naturales, lo que según Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 27-06-08, en caso D.D.R., estableció:

… (Omisis)…

Por lo expuesto, tenemos que la recurrida ordena al Ministerio Público que practique determinadas diligencias probatorias, las que se entiende deben conllevar a presentar nueva acusación, pues como se expuso ut supra, en la motiva, la recurrida manifiesta su convicción de la comisión de los hechos que se atribuyen a mi defendida, concluyendo que no sólo excede sus funciones al ordenar esos actos, sino que además asume funciones del Ministerio Público, desnaturalizando tanto a la figura del Juez de Control como la del representante del Ministerio Público.

Por otra parte, debemos destacar que lo decretado por el Tribunal de Control, resultó ser una liberalidad muy particular, ya que no se subsume en ninguno de los supuestos establecidos en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que taxativamente delimita las opciones del Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, dispositivo cuya interpretación es de carácter restrictivo por la naturaleza de la materia que trata, y así solicito se declare.

Por ultimo, se debe dejar constancia, que el Tribunal de Control no se pronunció sobre la petición de sobreseimiento hecha de manera expresa en el escrito de excepciones y nulidades presentado oportunamente por esta defensa, ratificada en la celebración de la audiencia preliminar, pronunciamiento al que está obligado el Juez de Control como órgano judicial encargado de velar por la regularidad del proceso, debiendo resolver todos los puntos sometidos a su consideración, en atención al Derecho a Ser Oído, a la Defensa y al Debido Proceso, que tiene mi defendida para así garantizarle el control y la constitucionalidad del proceso, y así pido que se declare.

CAPITULO III

PETITORIO

Por las suficientes razones antes expuestas, solicito: Que se admita el presente recurso de apelación; que sea escuchado en ambos efectos y que de declare con lugar en la definitiva, revocando la decisión en cuanto a retrotraer el proceso a los fines de que el Ministerio Público ordene la valoración psiquiátrica y psicológica del adolescente y concluya la investigación con los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, y se ordene lo conducente de acuerdo a la ley.

CAPITULOIV

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 10 de Junio de 2011 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó la nulidad absoluta de los informes psicológico y psiquiátricos y la nulidad de la ACUSACION prestada por la fiscalia 16 del Ministerio Publico, publicando su fundamentación en fecha 01 de Agosto de 2011, en los siguientes términos:

…AUTO DECLARANDO LA NULIDAD DE LA ACUSACION Y REPONIENDO LA CAUSA

Celebrada como fuera la acusación, este Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, emite el siguiente pronunciamiento:

1.- ACUSACION FISCAL. La representante del Ministerio Público ratificó en cada una de sus partes la acusación presentada en fecha 19 de enero de 2011, en contra de la ciudadana C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701, por el delito de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, solicito que la misma sea admitida así como las pruebas ofrecidas, por los hechos denunciados en fecha 18 de febrero de 2008 por la víctima cuya identidad se omite por mandato legal, en el cual manifiesta que su madre, durante todo el tiempo le ha pegado, le da cachetadas, le insulta, se pone brava por todo, le grita a cada rato y es injusta con él, señalando que cuando anda amargada, le quiere amargar la vida a él, lo castiga, hace especial referencia a que lo somete a esfuerzos físicos considerables, tales como hacerlo bajar un televisor pesado por las escaleras, a lo cual este se negó alegándole que podía caerse, estando el niño sentado en la cama, lo golpeó y luego lo ahorcó, el niño se sintió asfixiado y como pudo se la quitó de encima, gritándole después que no volviera a tocarla, a preguntas formuladas por el instructor, respondió que los últimos hechos se suscitaron hacía como nueve días antes de la denuncia, que le pegó y que lo estaba ahorcando y finalmente agregó que solo quería tranquilidad y cariño.

También señala el escrito acusatorio, que es importante destacar, que de la investigación realizada por el ministerio público se obtuvo el informe psicológico de la víctima, lo cual encuadra con lo expuesto en la denuncia, al concluir la psicólogo, lo siguiente: “Vladimir se muestra en esta evaluación muy afectado emocionalmente por el permanente maltrato de su madre, lo cual le ha generado ideas suicidas, en este momento no hay condiciones psicológicas en el adolescente para establecer contacto con su madre, por lo tanto no es recomendable establecer un régimen de visitas hasta tanto la madre no tome conciencia de esa situación y modifique su actitud y trato con su hijo y este pueda tener seguridad ante su integridad personal de la permanencia de este cambio, no se observa manipulación por parte del padre en cuanto a los sentimientos hacia su madre.

Por último, en el capítulo de los hechos, señala el escrito acusatorio, lo siguiente: “De igual modo, cursa en autos un informe psicológico parcial, correspondiente a la acusada C.L.D., EN CUYAS CONCLUSIONES, LA PSICÓLOGO CLÍNICO INDICÓ: “El perfil obtenido por carmen en el MMPI nos muestra sus aspectos positivos y negativos, y en los últimos se observa problemas de carácter…Carmen debe revisarse con apoyo terapéutico, pues su carácter le ha ocasionado esta ruptura…”

En audiencia, de conformidad con el Artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante fiscal realizó una corrección en los testimóniales de los ciudadanos B.C. y L.A. ambas Licenciadas. Se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la defensa, en cuanto a las fotografías, porque sólo señalan la actividad familiar en actividades familiares, se esta aquí por un trato cruel que se realice por parte de la madre de la victima, no por el hecho que la victima participe en actividades familiares de la victima. Indicó que se pretendía que se admitiera un cd, en el que aparentemente están la fotografías de las que no tuvo conocimiento de las existencia de ellas, y por ende no se le envió a realizar las experticias de las de igual manera solicita la nulidad o inamisibilidad de la pruebas ya referidas.

Solicitó el Enjuiciamiento Público, mediante el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público y solicita se mantenga la medida a la ciudadana C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701, en su oportunidad, para mantenerlo sujeto al proceso. Asimismo, me reservo el derecho de ampliar o modificar la acusación de conformidad con el 351 del Código Orgánico Procesal penal. Es todo.

Ante las excepciones opuestas y la solicitud de nulidad, la representación fiscal, expuso: “con relación alas excepciones opuesta a una acción promovida ilegalmente, esta representación fiscal debe distinguir lo siguiente, esta representación fiscal considera que no se ha violado ningún formalismo de la acusación, por otra parte el conjunto de acciones son acompañadas por la victima quien establece la acción desplegada por la imputada, en este caso como la naturaleza del tipo penal que imposibilitan determinar con precisión la fecha en la que ocurrieron los hechos, si hay un parámetro en el actual el hijo esta aquí señalando a su madre, la victima ha pasado por una serie de evaluaciones psiquiátricas y psicológicas, no solo con la victima sino a la madres se le ha realizada a la madre. Ciertamente el trato cruel no se evidencia físicamente, desde el año 2008 donde se inicia el proceso investigativo, esta representación considera que si hay un lapso donde la victima señala el año en el cual se inicia. Se ha expuesto la valoración de psiquiátrica y psicológica. Con relación a la nulidad opuesta por la defensa técnica esta referida a las admisión de la prueba de la declaración de la funcionarias del PNACEP, esta representación fiscal impone el perito experto están reflejadas las evaluaciones de que fueron objeto, con relación al poder o a al adhesión que se ha hecho, de conformidad con la ley de protección al niño y adolescente, n este caso también es victima o la madre, del hecho que el padre actué para ejercer el derecho legitimo de la victima, mal podría pedir esperar a que sea la victima no pueda ser acompañada pòr el padre para ejercer la acción penal, es por ellos que solicito sean declarada sin lugar las excepciones y las nulidades opuestas por la defensa. Es todo.”

2. - INTERVENCION DE LA VICTIMA. El representante legal de la victima Abg. J.R. IPSA 58.524, en audiencia expuso: “en primer lugar se quiere manifestar que en la audiencia de 30 de mayo se presento un escrito de diferimiento de la presente audiencia, no se dejo constancia del escrito presentado. El día 09/02, el padre de la victima otorgo un poder ante la notaria, se presento escrito de adhesión a la acusación en cuanto a los fundamento de la acusación la cual cumple con todos los requisitos exigidos por el ministerio publico, mas sin embrago por cuanto el código no lo prohíbe se ofrece unos testigos a los fines de ser llamado al tribunal Englys Acosta, la necesidad se explico en el escrito, a los fines de que informara las medida de seguridad, la declaración de la victima, la declaración del V.A. (padre) el cual se explica en el escrito de acusatorio, se ofreció a las ciudadana Batty Contreras y M.E.A. la cual aplicaron una serie de exámenes y M.C. la cual lleva un control del la victima, la cual se explica en el escrito presentada, copia certificada de la evaluación de la B.C. y la Valoración Psiquiatrica de la Lic. L.A.. El código dice que la persona adherida a la acusación puede ofrecer pruebas en juicio, la figura de la adhesión no es creada por el legislador, la persona que se adhiere a la acusación puede ofrecer pruebas, están establecidos en los países como Chile, en su legislación existe esta figura. La sala de casación penal en Sentencia 418 de fecha 26/07/2077, donde la sala de casación penal equipara la adhesión de la acusación fiscal, la cual simplifica el manejo de los expedientes y de las causa, razón por la cual se solicita que se nos considere adheridos a la acusación fiscal y de igual forma se le solicita sean admitidas las pruebas ofrecidas por esta representación. Es todo.”

3. - DECLARACION DE LA IMPUTADA. La ciudadana C.L.D., Titular de la cedula de identidad. Nº 9.617.701, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 16-04-1969, lugar de nacimiento Barquisimeto, hijo de C.E.D. y J.E.N.C., de oficio abogado, residenciado en el urbanización arco iris casa Nº 06, avenida F.J., frente a la UCLA, Barquisimeto Estado Lara, teléfono 0414-5762405. No presenta otro asunto, fue impuesta del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los generales de ley, manifestando “si deseo declarar, yo quisiera declarar en forma Auxiliar, después de la intervención de mi defensa, mi abogado va alegar ya lo conversado y con posterioridad intenvencion de mi parte. Es todo.”

   Posterior a la intervención de la defensa, la imputada, previo cumplimiento de los requisitos de ley, expuso: “después de que mi hijo se va a vivir con su papa, el ha accionado. Mi hijo debería seguir con las consultas con el psicólogo de la Rosa, como lo dice mi hijo que el pierde clase por mi culpa, no puede el accionado limita mi capacidad de trabajo. Es importante destacar a mi juicio la acusación vulnera mi derecho a la defensa, la cual la fiscal dice que mi hijo yo le pegaba, lo maltrataba, que yo era injusta, que es una serie de contenido indeterminado, es muy difícil defenderse, también dice la fiscal que yo lo someto a mi hijo al bajar un televisor el cual no se determina el peso, para descripción de la proporción, después dice que lo maltrate físicamente, ella nunca le mande hacer un examen psicológico, porque los informes que conste en auto no fueron enviados hacer por la representación fiscal, a solicitud de mi persona solicite que se le realizara un informe psicológico los cuales son determina nada. la fiscal se puede valer de las instituciones privada, pero ellas deben cumplir con una juramentación por parte del juez de la causa, lo cual no cumple con estos requisitos, me pregunto además que se excluyeron, se me negó la inspección judicial para lo cual la fiscal dice que no se realice, con solo los testigos se podía determinar. La fiscal desestima a los testigo porque solo hablan bien de mi. Una persona maltratada da señale de eso, en 12 años el padre no se dio cuenta de que el niño estaba siendo maltrato. mi derecho a la defensa esta vulnerado de que dicen que toda la vida yo lo he estado maltratando, también es importante destacar que las personas que fueron a declarar en la fiscalia toadas estas personas son contestes al decir cuando vivía conmigo, no es posible que una persona sea maltratada durante toda la vida y eso no se vea, el juez de control esta para controlar la acusación o determinar hasta que punto se determina los hechos, no solamente con esto sino en sus declaraciones dice que no hay evidencia de sus maltratos. Ciudadana juez existe un conflicto de intereses, me opongo a la representación del Abg. Javier, la LOPNNA especifica en que consiste los atributos, en ese caso la representación es de manera conjunta, solo tengo la restricción de la P.P.,. Vale decir que yo tengo un régimen de convivencia, no solo que se le ha privada a mi y a mi familia, no comparte con su hermano, sus tías y demás familiares. Hay un conflicto de interese por cuanto las misma el papa de mi hijo se constituyo como victima. Si nos vamos a un juicio, donde estaba el papa que nunca se dio cuenta que había un maltrato de toda la vida, en este caso en manera futura, no puede ser un mismo abogado el que lo represente, de manera definitiva la representación para con mi hijo el Abg. Javier no puede representar a mi hijo. Nosotros argumentamos en el estricto de contestación por cuanto la representación adherente habla del momento en cuando la victima puede presentar pruebas, como se refutan esas pruebas si no se le da el lapso. Ciudadanas juez la fiscal no hizo referencia a una medida, en relación a la parte adherente ah solicitado se me imponga una medida, desde el año 2008 he estado sometida al proceso, he solicitado varias diligencia, he estado interesada para que se esclarezcan los casos, yo trabajo aquí, tengo que mi arrigo en el país, tengo mi otro hijo. Es todo.”

4. - ALEGATOS DE LA DEFENSA. Por su parte, la defensa de confianza de la imputada, expuso: “esta defensa se opone a la acusación, por ende presento en este estado las Excepciones 28 numeral 4 referida a cuando la denuncia o la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, los hechos descritos no son de es forma, esto no reviste carácter penal, en primer lugar no se precisa donde ocurrieron, no se señala donde ocurrieron los hechos, no se dice quienes presenciaron esos hechos, no existe en auto ningún elemento de prueba que señales las secuelas que haya dejado estos hechos. Es por ello que se esta violando el derecho a la defensa por cuanto no se realizaron las experticias. Por otra parte se plantea situaciones que escapan de la verdad, a mi representada se le hace una serie de exámenes y no consta en actas, es por ellos que también opongo la excepción del articulo 28 numeral 4 literal I, se señala por cuanto la acusación no presenta la actuación los requisitos establecidos en la ley, por lo tanto se declare con lugar las excepciones, de conformidad con el articulo 33 numeral 4 del Código orgánico procesal penal. Solicitamos la nulidad Absoluta establecidas en los artículos 190, 191,192 del Código orgánico Procesal Penal, se quiere destacar al tribunal que estas profesionales no son Adscritas al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICA, por otra parte el fiscal tuvo la oportunidad para solicitar la juramentación de las referidas ciudadana, es por ellos que solcito que no sea admitida las declaraciones de las ciudadana promovidas por la fiscalia. De igual forma de conformidad con los articulo 237, 238 del Código Orgánico procesal Penal, es por ello que solicito que se declare la nulidad, como segundo punto solicito que no se admita los informes por al Ciudadana B.C. pro cuanto las misma nos reúnen los requisitos para una experticias, de conformidad con los articulo 195 y 196. Solicito no se admita la declaración de la ciudadana B.C. y M.E.A.d. conformidad con el 354 del Código orgánico procesal penal, el cual no cumple con la juramentación de las referidas ciudadanas. Solicitamos sea admitida la siguientes testimoniales las cuales están en el escrito de contestación de la acusación. Insisto sean admitidas las pruebas de la fotografía, para evidenciar las posibles fallas o no de mi representada, solcito sean admitidas. Se señala la el escrito de entrevista pertinente al caso. Aunado a lo anterior esta representación se opone a la pruebas presentadas por la representación legal de la victima, en cuanto a la sentencia señala que la victima adhiera podrá en la etapa procesal del Juicio Oral la presentación de pruebas conocidas con posterioridad, no estamos en el juicio oral y publico, ellos podrían adherirse a la acusación, no se puede hoy el tribunal suplir una actividad procesal que invoca ese derecho. Ciudadana juez esta representación que se le confiera y ella se evidencia que ella a asistido a las convocatorias de todos los llamados, si el proceso sigue a otras instancias solicito se siga el proceso para mi representada en libertad. Esta representación se opone al poder que ostenta la represtación del padre que argumenta la parte privada es de destacar que el articulo 48 de la LOPNNA, dice que la p.p. es de ambos padres, de hechos hay un juicio donde consta que la lo único que la priva es la P.P.. El 254 de la LOPNNA se lee en su texto integro, se va a legar un conflicto de interese, en el articulo 364 del Código civil dice que ambos padres son los que confieren los padres. Solicito el sobreseimiento de la causa y las nulidades y excepciones ofrecidas en este acto. es todo.”

5. - INTERVENCION DEL ADOLESCENTE VICTIMA Y DE SU REPRESNETANTE LEGAL. El adolescente cuya identidades omite port mandato legal, expuso: “yo viví 12 años con mi mamá y siempre eran maltratos, mi papa intento ayudarme, yo decidí quedarme viviendo con mi mama porque ella me tenia amenazada, una vez me dijo que apagara el play Station me castigo y me dijo que desenchufara el televisor y que lo bajara, ella ese día me intento ahorcar yo me fui con mi papa, después mi mamá como hace 5 días ella me dijo que ella no dijera nada. yo fui un día a casa de mi mama no mostró arrepentimiento, mi mama cada vez que me ve es para decirme que eso es mentira, la directora del colegio sabia. Yo lo único que quiero es que esto se acabe, yo quiero que le dicten medidas a ella para que no me busque, quiero que me ayude en la manutención a mi papa, quiero que me entregue el pasaporte, yo no quiero el juicio de convivencia, yo quiero visitarla a ella cuando a mi me salga del corazón, no cuando ellos me obligue. Es todo.” Presente en sala, el representante de la victima A.R.V.S. V-7.398.562 (padre), el mismo manifestó: “buenos a todos los presentes ciudadana juez con mucha preocupación le pido disculpas por cuánto no pude asistir a la audiencia el 30/05/, por lo que se ve y lo que ha dicho la madre ella quiere que esto continua, esto es una verdad que solo saben ellos dos, donde estaba yo en esos años Valdimir es nuestro primer hijo yo le decía que me los entregara, la hermana de ella fue la que lo crió Milagro duran fue la que trajino con el niño, después en la tarde se iba a un Cyber, el niño se convirtió en una manera para sacarme dinero, yo complacía a la madre en los caprichos, cuando nos divorciamos se acuerdo un régimen amplio de visita, al niño lo amenazaba con que si hace o no hace, la única manera para controlarlo era lo que me diecia la madre. Hasta que mis padres me dijeron que me quedara quieto, luego de un año es que yo puedo ver al niño, tanto fue así que yo voy actuar en un tribunal civil en un régimen de visita, algo que fuera muy puntual, a los 8 años me dice que no me quedo contigo porque mi mama me amenazo que no me iba a dejar ver a mi hermanito. La directora me decía Vladimir se quedaba dormido, quiero hacer esas acotaciones porque me da mucha extrañeza que ella se encargo de la manutención de Vladimir, no me ha ayudado en nada , ya mi hijo si hubo un poder de manipulación durante 12 años, conmigo tiene conmigo casi 2 años y medios, mi hijo me dice que quiere ir casa de su mama de crianza, porque no pudo quedarse en casa de su madre biológica, cuado ella específicamente en el 2009, en fecha 18/02/2009 me llama la Lic Ines Atacho la cual me manifiesta que Vladimir se esta durmiendo a las 10:00am, el tuvo un cuadro de una convulsión, he actuado oportunamente, yo tengo todos los recibos de la manutención del niño. Para retomar el tema la Lic. me dice que estaba toda la tardanza de Vladimir le dice a la directora me dice que la mama lo había obligado a bajar un televisor, el niño solo, el niño solo con llaves de la casa, bueno cuando me comenta la directora que se atreve de que es lo que pasa, yo le dije que a mi hijo que yo no tengo tiempo para eso y le dije que le iba a buscar un abogado, en la noche cuando llegaba y que la mama lo colocaba a llevar, el decía que se quería fugar, el decía que se quería ir de madrugada, lo que tu me has dicho que aqui a mi y a la directora se lo debe decir a las jueces a las fiscales. Fuimos a la Fiscalia 20 y se le toma la declaración, la fiscal se comunica con la consejera municipal, se le toma las declaraciones, la consejera dicta unas medidas de protección, se le solicita que se le notifica que su hijo no se va a quedar con usted en la noche, la ciudadana Duran se presenta al consejo de protección, si el acuerdo conciliatorio consiste en que se respete al decisión de Vladimir, si al el no le gusta vivir conmigo que regresara a la casa de la mama, a el se le dijo que se le entregaran todos sus enceres, solo fue un morral, con el miedo de entregarle el pasaporte por miedo a que no se le pueda viajar. En ese particular después de que ella lo comienza a hostigar le dice que lo iba a mandar a buscar con la policía, ella el apartamento donde yo vivo con mi esposa. La fiscalia que estaba de guardia era la 17, ella me dice que solicite un régimen de crianza, ella dice que se le haga una valoración psicológica, la fiscal le dice que se le van hacer en el pediátrico, después de que se conocieran la valoración de los psicólogos decía que no se podía convivir con ella, el trato cruel que tu le digas a un niño que eres homosexual cuando estaba llorando, todo lo que me ha costado psiquiatra. Ella misma me ha denunciado ante la Fiscalia 4 del Ministerio publico por un delito de violencia, no me he notificado, estoy de reposos, tengo la c.d.n., la juez consideraron sus razones para dármelo, no me han revocado la c.d.n., tengo una bebe, lo tengo en un colegio A.B., lo saque del colegio aplicación y recientemente el día de su cumpleaños se escondió en el baño y cuando lo vio le dijo que dijera que todo lo que yo estaba diciendo era mentira, mi hijo mantiene su dichos, como tengo yo a este muchacho, presumo que hubo un trato cruel, me la han hechos institutos publico, ella decía que ellas tenía esas valoraciones ya adelantada, unote los argumento de los poderes, aquí no preocupa es un simple formalismo visto de que yo tengo impedimento físico, se quiere un futuro distinto, como ella le va a nombrar un abogado si ella lo amenazaba cada ratifico, solo quería hacer la atribución, ya mi hijo tiene 2 años, el mismo solicito una medida para que no se le acercara, este pequeño monstruo me ha servido, se le pueden hacer las pruebas antidoping y le dijeron que se le abrió una causa hace 10 años aquí, le ruega dios y esta audiencia que se haga justicia. Es todo.”

6. - DECISION. OIDAS COMO FUERON LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

   PUNTO PREVIO:

   En primer término, se resolverán las excepciones opuestas articulo 28 numeral 4 y literales C, I del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido analizado como fue los hechos por los cuales el ministerio publico presenta el acto conclusivo esta juzgadora estima que los mismos encuadran en el articulo 254 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente sin adelantar ningún tipo de opinión en cuanto al la responsabilidad o no de la imputada de auto, toda vez que de la declaración de la víctima en audiencia, coincide con los hechos denunciados. En este sentido, tenemos que, La Convención Internacional sobre los derechos del Niño aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en fecha 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990 (Gaceta Oficial Nº 34.541) establece que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seño de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.” Siendo así, los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos.

   En este sentido, Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente prevé el derecho a la integridad personal, abarcando no sólo la integridad física, sino la psíquica y la moral, señalando que los niños y adolescentes no podrán ser sometidos a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Cuando un niño es sometido a tratos crueles, hasta el punto de no querer estar al lado de la madre, el ser más importante en la vida de una persona en desarrollo, incluso siendo necesaria la aplicación de una Medida de Protección de Emergencia de Carácter Provisional, en virtud de que el niño manifestó que no soportaba más ni los maltratos físicos ni los verbales de su madre, quien lo quería ahorcar, incluso que le decía que iba a ser homosexual, y en audiencia señaló: “yo viví 12 años con mi mamá y siempre eran maltratos, mi papa intento ayudarme, yo decidí quedarme viviendo con mi mama porque ella me tenia amenazada… ella ese día me intento ahorcar yo me fui con mi papa, después mi mamá como hace 5 días ella me dijo que ella no dijera nada. yo fui un día a casa de mi mama no mostró arrepentimiento…Yo lo único que quiero es que esto se acabe, yo quiero que le dicten medidas a ella para que no me busque… yo no quiero el juicio de convivencia, yo quiero visitarla a ella cuando a mi me salga del corazón, no cuando ellos me obligue. Es todo.”; visto todo lo cual, se evidencia que hay suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que los hechos denunciados realmente ocurrieron, y en consecuencia, no puede declararse que los mismos no revisten carácter penal, motivo por el cual, se declara sin lugar la excepción opuesta conforme a lo establecido en el Artículo articulo 28 numeral 4 y literal c del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En segundo lugar, se verifica, previa revisión del escrito acusatorio, que el mismo, reúne todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contiene los datos que permiten identificar tanto al acusado como a la víctima, una relación clara y precisa de los hechos, los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan, el precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela jurídico aplicable, el ofrecimiento e pruebas y la solicitud de enjuiciamiento de la imputada. Pero es que además, esta juzgadora ha sido del criterio sostenido de que los elementos de convicción en los cuales fundamenta el Ministerio Publico su acto conclusivo son los que la representación Fiscal estime que puedan ser necesarios para demostrar los hechos por los cuales presente la correspondiente acusación, siendo obligación de la defensa promover aquellos que considere pertinente para demostrar sus dichos como en efecto en este caso han sido promovidos. Respecto a la autonomía e independencia del ministerio público, el Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, Sentencia Nº 1747. Exp. 06-1656, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchán, ha establecido:

   “Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

   En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

   Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

   .

   Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio. Sin embargo, cabe acotar que lo anterior no es obstáculo para que los jueces penales establezcan durante el proceso penal, en las distintas fases, la calificación jurídica de los hechos, la cual puede ser distinta a la señalada por el Ministerio Público en la acusación. Así se declara.

   Por otra parte, señala la defensa que no se especificaron los hechos, quien juzga estima, que los hechos si fueron especificados en el escrito acusatorio, tanto en el capítulo II, como en el precepto jurídico aplicable, determinado como capítulo IV. Siendo así, lo procedente es declarar sin lugar la excepción opuesta conforme a lo establecido en el Artículo articulo 28 numeral 4 y literal i del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   Por último, en relación a la nulidades opuesta en cuanto a la incorporación del Informe psicológico o psiquiátrico y los expertos que las suscriben y su correspondiente oposición de que sean incorporadas como medios de pruebas esta juzgadora observa que la denuncia que constan en auto tiene fecha 18/02/2009, los informes practicados al niño tiene fecha de evaluación el 24/03/2009 al 06/204/2209, la fecha de evaluación de la señora duran 04/04/2009, las evaluaciones realizada al Valdimir Alvarado tiene fecha 23/03/2009, el informe psiquiátrico tiene fecha del 08/04/02009, el ministerio publico tuvo tiempo de solicitar la juramentación de los expertos, de conformidad con el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, es importante destacar que la fase preparatoria conforme al Artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que permitan al ministerio Público dar término a dicha fase y presentar su acto conclusivo. Ello está íntimamente relacionado con la titularidad que tiene el Ministerio público sobre la acción penal, sobre todo en los casos en los que las víctimas son niñas, niños o adolescentes. Como órgano instructor, el Ministerio Público dirige la investigación y debe garantizar que se cumpla la finalidad del proceso establecida en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, sobre la obligación del Ministerio público en la fase de investigación como órgano instructor, se ha pronunciado el tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Sentencia Nº 3389 de fecha 19 de agosto de 2010 exp. A09-065 al establecer:

   En el presente caso, el escrito acusatorio, no contó con la evaluación médico-psiquiátrica del ciudadano J.M.E.R., requerida por el Ministerio Público, para ser evacuada en la fase de investigación y de instrucción del proceso seguido a este ciudadano.

   De forma tal, que razón tuvo el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para anular el escrito acusatorio del Ministerio Público, al dejar a un lado su responsabilidad con la evacuación de la evaluación médico-psiquiátrica al ciudadano J.M.E.R., y vulnerarse las pautas del debido proceso, que el propio Ministerio Público está obligado a asegurar (por mandato del artículo 285 constitucional).

   Estas pautas están inscritas en el artículo 49 de la Carta Fundamental, transgrediendo a la vez, el derecho a la defensa del imputado identificado, contenido en la misma norma, en su numeral 1.

   Sobre la cabeza del Ministerio Público, como se precisó con antelación, se soporta la investigación e instrucción del caso penal. Pero esta función tiene un propósito inmediato, que se comprende al meditar sobre el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la búsqueda de la verdad.

   Para encontrar la verdad, es menester dirigir las actuaciones con sentido asertivo, diligente y célere, y como parte de buena fe, con arreglo a lo indicado en el artículo 280 del Código Adjetivo, con la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…

   Ahora bien, en este caso en particular, lo que ocurre es que el acto conclusivo tiene como fundamento, y la relación de los hechos, así lo establece, precisamente, la actuación de unos expertos, que sin quitarles el mérito que sus respectivas profesiones les confieren, no cumplieron con los requisitos establecidos en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el juez o jueza, previa petición del Ministerio público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de las funciones bastará la designación que al caso realice su superior inmediato…”

   En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa, la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, son derechos fundamentales del imputado cuya violación jamás debe ser convalidada por juez alguno, así lo ha establecido el tribunal Supremo de Justicia en Sala de casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 09 de abril de 2010, Sentencia Nº 092, del que se desprende:

   …De acuerdo con la legislación, las nulidades absolutas serán aquéllas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso. Mientras que las relativas, son aquellas que se refieren a vicios en el procedimiento, y que deben ser denunciadas en su momento oportuno, para que sean saneadas o convalidadas por el tribunal. Ahora bien, en este último caso, la nulidad de un acto será declarada por el juez cuando no sea posible su saneamiento o convalidación, a instancia de parte o de oficio, pero no tendrá recurso alguno si la solicitud ha sido negada.

   Por otra parte, es de resaltar, que los Artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito también son objetivos del proceso penal, pues bien, en este caso, a los fines de garantizar la igualdad de las parte, no puede sobreestimarse el derecho de la imputada sobre el derecho de la víctima sobre todo, cuando la víctima, está bajo el a.d.A. 8 de la Ley Orgánica para la protección del N.N. y del Adolescente, motivo por el cual, una vez analizada la situación en el caso de autos, no queda más que declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que los las experticias las que se fundamenta la acusación presentada por el Ministerio Público, están suscritas por peritos que no fueron debidamente juramentados por un juez de control y no consta en autos que los mismos sean funcionarios adscritos a ningún órgano de investigación, habiendo tenido el ministerio Público suficiente tiempo para solicitar su juramentación durante la fase de investigación, como quedó asentado con anterioridad. En consecuencia, se decreta la nulidad absoluta de esos informes psicológico y psiquiátricos, dejándose constancia que por cuanto de ella deriva la presentación del acto conclusivo en contra de la ciudadana C.D., se declara la nulidad de la ACUSACION prestada por la fiscalia 16 del Ministerio Publico, no obstante en aras de garantizar el derecho de la victima, como se explicó anteriormente, tomando en consideración la naturaleza del delito y ante la declaración que diera en audiencia, se retrotrae el procesal a los fines de que el ministerio publico ordene la valoración psiquiátrico y psicológica del adolescente y concluya la investigación con los expertos adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICA y presente el correspondientes al acto conclusivo. Así se decide…”

   TITULO II.

   DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

   CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

   Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declaró la Nulidad absoluta de los informes psicológicos y psiquiátricos y la nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalia 16º del Ministerio Público del Estado Lara.

   Denuncia el recurrente en su escrito recursivo, como primer punto de impugnación lo siguiente:

   Que la recurrida anula los informes psicológicos y psiquiátricos, porque fueron elaborados incumpliendo las formas procesales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando así garantías Constitucionales y legales que amparan a su defendida, como son, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y como son los únicos elementos que fundamentan la acusación, también anula, sin embargo, la recurrida en franca violación a lo dispuesto en el Artículo 196 eiusdem, de seguida retrotrae el proceso a los fines de que el Ministerio Público ordene la valoración psiquiátrica y la psicológica del adolescente y concluya la investigación con los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y presente el correspondiente acto conclusivo, es decir, retrotrae la causa a la etapa de investigación para que solamente la Fiscalía practique de nuevo los únicos actos de investigación que sustentaban la acusación, actos que vale decir, no fueron ordenados por la Fiscalia 16 del Ministerio Público, por lo que son absolutamente nulos, lo que obviamente causa un grave perjuicio a su defendida ya que se pretende reabrir una etapa ya precluida.

   Por otra parte señala, que resulta evidente que la recurrida no sólo obvia el Principio de Igualdad entre las partes que asiste a su defendida, al retrotraer la causa al estado de que el Ministerio Público tenga el derecho a realizar nuevamente un acto de investigación para el cual, vale decir, tuvo más de un año, porque simplemente el aportado a los autos no cumplió con las formalidades esenciales procesales para su validez, colocando a su Defendida en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, sino que además actúa como los otros jueces del sistema inquisitivo regulado en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, quienes en la etapa sumaria ordenaban la práctica de diligencias probatorias, lo que en la actualidad con un sistema acusatorio es propio del titular de la acción penal (Ministerio Público) y de forma expresa de los jueces de juicio, la actuación desplegada por el juez de la recurrida inevitablemente nos hace concluir que a su defendida, también le fueron vulnerados los Derechos Constitucionales relativos a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y a ser juzgada por sus jueces naturales.

   Ahora bien en atención a la presente denuncia, constata esta Alzada de la revisión minuciosa de la decisión dictada por el Tribunal A quo así como de las actas que conforman el presente asunto, que no le asiste la razón a la defensa por cuanto la Juez recurrida fundamenta en su decisión las razones de hecho y de derecho por las cuales considero procedente la Nulidad absoluta de los informes psicológicos y psiquiátricos así como la nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalia 16º del Ministerio Público del Estado Lara, y lo hizo de la siguiente manera:

   …Por último, en relación a la nulidades opuesta en cuanto a la incorporación del Informe psicológico o psiquiátrico y los expertos que las suscriben y su correspondiente oposición de que sean incorporadas como medios de pruebas esta juzgadora observa que la denuncia que constan en auto tiene fecha 18/02/2009, los informes practicados al niño tiene fecha de evaluación el 24/03/2009 al 06/204/2209, la fecha de evaluación de la señora duran 04/04/2009, las evaluaciones realizada al Valdimir Alvarado tiene fecha 23/03/2009, el informe psiquiátrico tiene fecha del 08/04/02009, el ministerio publico tuvo tiempo de solicitar la juramentación de los expertos, de conformidad con el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, es importante destacar que la fase preparatoria conforme al Artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que permitan al ministerio Público dar término a dicha fase y presentar su acto conclusivo. Ello está íntimamente relacionado con la titularidad que tiene el Ministerio público sobre la acción penal, sobre todo en los casos en los que las víctimas son niñas, niños o adolescentes. Como órgano instructor, el Ministerio Público dirige la investigación y debe garantizar que se cumpla la finalidad del proceso establecida en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, sobre la obligación del Ministerio público en la fase de investigación como órgano instructor, se ha pronunciado el tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Sentencia Nº 3389 de fecha 19 de agosto de 2010 exp. A09-065 al establecer:

   En el presente caso, el escrito acusatorio, no contó con la evaluación médico-psiquiátrica del ciudadano J.M.E.R., requerida por el Ministerio Público, para ser evacuada en la fase de investigación y de instrucción del proceso seguido a este ciudadano.

   De forma tal, que razón tuvo el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para anular el escrito acusatorio del Ministerio Público, al dejar a un lado su responsabilidad con la evacuación de la evaluación médico-psiquiátrica al ciudadano J.M.E.R., y vulnerarse las pautas del debido proceso, que el propio Ministerio Público está obligado a asegurar (por mandato del artículo 285 constitucional).

   Estas pautas están inscritas en el artículo 49 de la Carta Fundamental, transgrediendo a la vez, el derecho a la defensa del imputado identificado, contenido en la misma norma, en su numeral 1.

   Sobre la cabeza del Ministerio Público, como se precisó con antelación, se soporta la investigación e instrucción del caso penal. Pero esta función tiene un propósito inmediato, que se comprende al meditar sobre el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la búsqueda de la verdad.

   Para encontrar la verdad, es menester dirigir las actuaciones con sentido asertivo, diligente y célere, y como parte de buena fe, con arreglo a lo indicado en el artículo 280 del Código Adjetivo, con la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…

   Ahora bien, en este caso en particular, lo que ocurre es que el acto conclusivo tiene como fundamento, y la relación de los hechos, así lo establece, precisamente, la actuación de unos expertos, que sin quitarles el mérito que sus respectivas profesiones les confieren, no cumplieron con los requisitos establecidos en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el juez o jueza, previa petición del Ministerio público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de las funciones bastará la designación que al caso realice su superior inmediato…”

   En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa, la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, son derechos fundamentales del imputado cuya violación jamás debe ser convalidada por juez alguno, así lo ha establecido el tribunal Supremo de Justicia en Sala de casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 09 de abril de 2010, Sentencia Nº 092, del que se desprende:

   …De acuerdo con la legislación, las nulidades absolutas serán aquéllas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso. Mientras que las relativas, son aquellas que se refieren a vicios en el procedimiento, y que deben ser denunciadas en su momento oportuno, para que sean saneadas o convalidadas por el tribunal. Ahora bien, en este último caso, la nulidad de un acto será declarada por el juez cuando no sea posible su saneamiento o convalidación, a instancia de parte o de oficio, pero no tendrá recurso alguno si la solicitud ha sido negada.

   Por otra parte, es de resaltar, que los Artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito también son objetivos del proceso penal, pues bien, en este caso, a los fines de garantizar la igualdad de las parte, no puede sobreestimarse el derecho de la imputada sobre el derecho de la víctima sobre todo, cuando la víctima, está bajo el a.d.A. 8 de la Ley Orgánica para la protección del N.N. y del Adolescente, motivo por el cual, una vez analizada la situación en el caso de autos, no queda más que declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que los las experticias las que se fundamenta la acusación presentada por el Ministerio Público, están suscritas por peritos que no fueron debidamente juramentados por un juez de control y no consta en autos que los mismos sean funcionarios adscritos a ningún órgano de investigación, habiendo tenido el ministerio Público suficiente tiempo para solicitar su juramentación durante la fase de investigación, como quedó asentado con anterioridad. En consecuencia, se decreta la nulidad absoluta de esos informes psicológico y psiquiátricos, dejándose constancia que por cuanto de ella deriva la presentación del acto conclusivo en contra de la ciudadana C.D., se declara la nulidad de la ACUSACION prestada por la fiscalia 16 del Ministerio Publico, no obstante en aras de garantizar el derecho de la victima, como se explicó anteriormente, tomando en consideración la naturaleza del delito y ante la declaración que diera en audiencia, se retrotrae el procesal a los fines de que el ministerio publico ordene la valoración psiquiátrico y psicológica del adolescente y concluya la investigación con los expertos adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICA y presente el correspondientes al acto conclusivo. Así se decide…”

   De lo antes trascrito se evidencia que efectivamente el Tribunal A quo declaro la nulidad de las pruebas señalas por la defensa privada por cuanto las mismas no fueron practicadas siguiendo los parámetros establecidos en la ley, en virtud de que los expertos que las realizaron no fueron juramentados ante el órgano competente designado para juramentar a los expertos no adscritos a los órganos de investigación penal, tal como lo establece el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza:

   …Articulo 238: Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

   Los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.

   Serán causales de excusa y recusación para los peritos las establecidas en este Código. El perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación.

   En todo lo relativo a los traductores e interpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo…

   De igual forma considera importante esta Corte de Apelaciones hacer referencia a la decisión Nº 256 de fecha 14-02-2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que de manera clara sentó:

   …Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional)…

   En nuestro sistema constitucional se protege este derecho al debido proceso en los siguientes términos:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

   Del mismo modo el articulo 1 del Código Orgánico Procesal señala: “…con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica”.

   En atención de las consideraciones citadas, que consiste en la falta de Juramentación de la Licenciada en Psicología que practico la experticia al n.V.P.A.D. y a la ciudadana C.L.D., en la fase de investigación, al no constar en autos actuación alguna que indique que dicha ciudadana se le haya juramentado como experto por ante un Tribunal de Control y por ende se le haya dado cumplimiento a las normas legales que rigen la juramentación de los expertos no adscritos a los órganos de investigación penal, trayendo como consecuencia de la dicha falla procesal es la nulidad de los informes psicológicos practicados al n.V.P.A.D. y a la ciudadana C.L.D., por la Licenciada Betty contreras, en fechas 24/03/2009 al 08-04-2009, los cuales cursan en la presente causa y rielan a los folios nueve (09) al quince (15) y el Informe Psiquiátrico practicado al n.V.P.A.D. practicado por la licenciada Psiquiatra Terapeuta M.E.A.R. en fecha 05/10/2009 el cual riela al folio 27, por lo que observa que el A Quo actuó ajustado a derecho declarando la nulidad de los actos practicados sin las formalidades debidas, es por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

   De igual forma con respecto a lo alegado por el recurrente en cuanto a que el Tribunal de Control no se pronunció sobre la petición de sobreseimiento hecha de manera expresa en el escrito de excepciones y nulidades presentado oportunamente por esta defensa, ratificada en la celebración de la audiencia preliminar, pronunciamiento al que está obligado el Juez de Control como órgano judicial encargado de velar por la regularidad del proceso, debiendo resolver todos los puntos sometidos a su consideración, en atención al Derecho a Ser Oído, a la Defensa y al Debido Proceso, que tiene su defendida para así garantizarle el control y la constitucionalidad del proceso.

   Ahora bien, constata esta Alzada de la revisión minuciosa de la decisión dictada por el Tribunal A quo, que no le asiste la razón a la defensa por cuanto el A Quo si se pronuncia con respecto a las excepciones opuestas por la defensa las cuales acarrearían el sobreseimiento de la causa, y lo hizo de la siguiente manera:

   …

   En primer término, se resolverán las excepciones opuestas articulo 28 numeral 4 y literales C, I del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido analizado como fue los hechos por los cuales el ministerio publico presenta el acto conclusivo esta juzgadora estima que los mismos encuadran en el articulo 254 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente sin adelantar ningún tipo de opinión en cuanto al la responsabilidad o no de la imputada de auto, toda vez que de la declaración de la víctima en audiencia, coincide con los hechos denunciados. En este sentido, tenemos que, La Convención Internacional sobre los derechos del Niño aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en fecha 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990 (Gaceta Oficial Nº 34.541) establece que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seño de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.” Siendo así, los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos.

   En este sentido, Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente prevé el derecho a la integridad personal, abarcando no sólo la integridad física, sino la psíquica y la moral, señalando que los niños y adolescentes no podrán ser sometidos a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Cuando un niño es sometido a tratos crueles, hasta el punto de no querer estar al lado de la madre, el ser más importante en la vida de una persona en desarrollo, incluso siendo necesaria la aplicación de una Medida de Protección de Emergencia de Carácter Provisional, en virtud de que el niño manifestó que no soportaba más ni los maltratos físicos ni los verbales de su madre, quien lo quería ahorcar, incluso que le decía que iba a ser homosexual, y en audiencia señaló: “yo viví 12 años con mi mamá y siempre eran maltratos, mi papa intento ayudarme, yo decidí quedarme viviendo con mi mama porque ella me tenia amenazada… ella ese día me intento ahorcar yo me fui con mi papa, después mi mamá como hace 5 días ella me dijo que ella no dijera nada. yo fui un día a casa de mi mama no mostró arrepentimiento…Yo lo único que quiero es que esto se acabe, yo quiero que le dicten medidas a ella para que no me busque… yo no quiero el juicio de convivencia, yo quiero visitarla a ella cuando a mi me salga del corazón, no cuando ellos me obligue. Es todo.”; visto todo lo cual, se evidencia que hay suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que los hechos denunciados realmente ocurrieron, y en consecuencia, no puede declararse que los mismos no revisten carácter penal, motivo por el cual, se declara sin lugar la excepción opuesta conforme a lo establecido en el Artículo articulo 28 numeral 4 y literal c del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide...”.

   En segundo lugar, se verifica, previa revisión del escrito acusatorio, que el mismo, reúne todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contiene los datos que permiten identificar tanto al acusado como a la víctima, una relación clara y precisa de los hechos, los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan, el precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela jurídico aplicable, el ofrecimiento e pruebas y la solicitud de enjuiciamiento de la imputada. Pero es que además, esta juzgadora ha sido del criterio sostenido de que los elementos de convicción en los cuales fundamenta el Ministerio Publico su acto conclusivo son los que la representación Fiscal estime que puedan ser necesarios para demostrar los hechos por los cuales presente la correspondiente acusación, siendo obligación de la defensa promover aquellos que considere pertinente para demostrar sus dichos como en efecto en este caso han sido promovidos. Respecto a la autonomía e independencia del ministerio público, el Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, Sentencia Nº 1747. Exp. 06-1656, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchán, ha establecido:

   “Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

   En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

   Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

   .

   Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio. Sin embargo, cabe acotar que lo anterior no es obstáculo para que los jueces penales establezcan durante el proceso penal, en las distintas fases, la calificación jurídica de los hechos, la cual puede ser distinta a la señalada por el Ministerio Público en la acusación. Así se declara.

   Por otra parte, señala la defensa que no se especificaron los hechos, quien juzga estima, que los hechos si fueron especificados en el escrito acusatorio, tanto en el capítulo II, como en el precepto jurídico aplicable, determinado como capítulo IV. Siendo así, lo procedente es declarar sin lugar la excepción opuesta conforme a lo establecido en el Artículo articulo 28 numeral 4 y literal i del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   De lo antes trascrito se evidencia que efectivamente el Tribunal A quo se pronuncia con respecto a cada una de las excepciones opuestas por la Defensa Privada en la Audiencia Preliminar las cuales fueron declaradas Sin Lugar, por cuanto consideró que los hechos revisten carácter penal y que los mismos si fueron especificados en el escrito acusatorio, tanto en el capítulo II, como en el precepto jurídico aplicable, determinado como capítulo IV siendo que de la declaratoria sin lugar de las excepciones no acarrea el sobreseimiento de la causa, es por lo que esta Corte de Apelaciones verificado que la decisión dictada por referido Tribunal de Primera Instancia se encuentra ajustada derecho, Acuerda declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Así se decide.

   Esta Corte de Apelaciones verificado que la decisión dictada por referido Tribunal de Primera Instancia no se observa la vulneración del debido proceso y preceptos constitucionales, encontrándose debidamente fundamentada y ajustada a derecho, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.J.M.P. en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana C.L.D., contra la decisión dictada en fecha 10 de Junio del 2011 y fundamentada en fecha 01 de Agosto de 2011 mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara mediante la cual declaró la Nulidad absoluta de los informes psicológicos y psiquiátricos y la nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalia 16º del Ministerio Público del Estado Lara. Y ASI FINALMENTE SE DECIDE.-

   TITULO III.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.J.M.P. en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana C.L.D., contra la decisión dictada en fecha 10 de Junio del 2011 y fundamentada en fecha 01 de Agosto de 2011 mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró la Nulidad absoluta de los informes psicológicos y psiquiátricos y la nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalia 16º del Ministerio Público del Estado Lara.

Queda CONFIRMADA la decisión Audiencia Preliminar de fecha 10 de Junio del 2011 y fundamentada en fecha 01 de Agosto de 2011 mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Se ORDENA la remisión de las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Cúmplase. Publíquese. Y regístrese la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los (03) días del mes de Febrero del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.A.R.V.S.

(Ponente)

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2011-00425

JRGC//Angie