Decisión nº 121-2007 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 23 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Veintitrés (23) de Octubre de Dos Mil Siete (2007)

197º y 148º

EXPEDIENTE N°: 14.767

PARTE DEMANDANTE: J.G.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nro. V- 8.501.062, domiciliado en el Municipio San Francisco, Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: J.D., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.42.542, domiciliada en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil C.A. VENCEMOS, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18-10-1988, bajo el Nro. 26, Tomo 14-A, domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital; habiéndose fusionado con la empresa VENMARCA-MIXTO LISTO, C.A., según se evidencia de acta de asamblea extraordinaria de accionistas C.A. VENCEMOS, celebrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de diciembre de 1999, bajo el No.58, Tomo 266-A; habiéndose fusionado de igual forma con las empresas MONTAJES VENCEMOS BASAURI, C.A. y TRANSPORTE CAURA, S.A., según se evidencia de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de C.A. VENCEMOS, efectuada en fecha 24 de octubre de 2000, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 08 de noviembre de 2000, bajo el No.36, Tomo 196-A pro; también conocida en su sucursal Maracaibo como C.A. VENCEMOS PLANTA MARA.

APODERADOS JUDICIALES: E.G.R., E.G.R., B.G.C., D.P.A., R.E.G. y M.C.D.M. abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 2.480, 6.823, 55394, 74.591, 5.968 y 19.135, respectivamente, domiciliado en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO, ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL

I

PRELIMINARES

En fecha 03 de diciembre de 2002, el Abogado en ejercicio J.D., en nombre y representación del ciudadano J.G.S.C., presentó formal demanda ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la Sociedad Mercantil C.A. VENCEMOS en base al cobro de indemnizaciones derivadas de Enfermedad Profesional, Accidente de Trabajo y Daño Moral.

En agosto de 2003, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue suprimido el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y creado el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien se abocó a conocer del asunto por corresponderle su conocimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 197 Numeral 4º de la ley adjetiva del trabajo a decidir el fondo de la presente controversia sintetizando previamente los actos del proceso, sin transcribirlos por cuanto los mismos constan en los autos por establecerlo así el Artículo 243, Ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.

II

FUNDAMENTO DE LA DEMANDA

En el presente asunto el Ex-trabajador demandante en su escrito libelar señalo que comenzó a laborar en la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS, en fecha 18 de junio de 1990, siendo su último cargo el de operador mantenedor de planta No.4 (conforme a la clasificación del tabulador de la convención colectiva de trabajo) hasta el día 02 de abril de 2001, cuando la empresa dio por terminada la relación de trabajo por despido, siendo su tiempo de servicio de 10 años, 9 meses y 15 días en forma continua e ininterrumpida, devengando un salario básico de Bs.15.555,92 y percibiendo un último salario integral de Bs.30.787,59, obtenido conforme la aplicación de la cláusula 67 de la Convención Colectiva Vigente para la fecha del despido, discriminado de la forma siguiente: salario base: la cantidad de Bs.15.555,92, más la alícuota de utilidades por la cantidad de Bs.8.024,24, más la alícuota del bono vacacional por la cantidad de Bs.4.411,65, más la alícuota de bono especial de fin de año por la cantidad de Bs.2.777,78.

Alega la parte accionante que hace aproximadamente nueve (9) meses, antes de la fecha de su despido, laborando bajo la dependencia y orden de la empresa patronal, comenzó a sufrir dolor lumbar ocasional que apreciaba durante la práctica de actividades físicas fuertes, que se calmaban con reposo y analgésicos, por lo que para ese momento, ya presumía la existencia de alguna hernia; igualmente sufría problemas de respiración, ahogos, cansancio y fatigas, razón por la cual acudió varias veces al servicio médico que ofrece la empresa patronal.

Que después del despido su representado comenzó a buscar oportunidades de trabajo en otras plazas, hasta ser llamado para una entrevista personal por una empresa de la región, quien después de entrevistarlo, ordenó practicarle un examen médico ocupacional para contratarlo, sin embargo por lo resultados producidos del diagnostico médico no fue contratado, por cuanto resultó no apto para trabajar en áreas contaminadas como cemento, carbón, químicos y gases, por presentar hernia y patología pulmonar, razón por la cual procedió a practicarse varios exámenes médicos cubriendo totalmente sus costos.

Que le fue diagnosticado en el Hospital Clínico de Maracaibo, en fecha 04 de octubre de 2001: disminución posterior de L5 y S1 y hilios llenos de aspecto vascular granulomas hiliares calcificados y trama vascular acentuada, por lo cual le remitieron ante el médico legista del ministerio del Trabajo.

Que en examen practicado el 06 de octubre de 2001, en el Hospital Universitario de Maracaibo, le fue diagnosticados: síndrome de compresión radicular lumbar-hernia discal grado I, recomendándole el médico de esta institución médica ir al Medico legista.

En virtud de los exámenes médicos practicados decidió ir al Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo en la ciudad de Maracaibo, en búsqueda del Medico Legista, donde fue remitido por delegación a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Cabimas, donde a su vez remitieron a un especialista que después de varios exámenes médicos concluyeron que padecía una enfermedad profesional pulmonar llamada Neumoconiosis y hernia discal.

Que tanto la enfermedad profesional Neumoconiosis como el accidente laboral o industrial, fueron ocasionados a consecuencia de su trabajo para la citada empresa C.A. VENCEMOS PLANTA MARA, por un lapso de 10 años, 9 meses y 15 días, en forma continua e ininterrumpida.

Que la empresa C.A. VENCEMOS PLANTA MARA, fue notificada de la enfermedad profesional y del accidente industrial que padece su representado, ignorando éste muchas de las obligaciones legales y contractuales, limitándose solamente a cancelarle algunos derechos derivados de la terminación de la relación laboral.

Que la empresa ignoró en forma ignominiosa el futuro incierto e impreciso que se vislumbra para su mandante, producto de las gravísimas lesiones incapacitantes sufridas.

Que entre la empresa y su representado se suscribió una supuesta acta transaccional de fecha 03 de septiembre de 2002, donde se le cancela la cantidad de Bs.18.337.345,20, por concepto de indemnización por hernia discal, sin embargo, dicho pago solo debe tomarse como un adelanto o parte del pago de las indemnizaciones reclamadas a que tiene derecho su representado por razón de sus derechos irrenunciables como débil jurídico y con motivo de los vicios existentes en dicha acta.

Que la empresa C.A. VENCEMOS, debió cancelarle a su mandante los beneficios derivados de estos infortunios, a saber: Incapacidad parcial y permanente para el trabajo, indemnización por motivo de las secuelas y deformaciones permanentes y progresivas provenientes de la Neumoconiosis, indemnización por motivo de las secuelas y deformaciones permanentes y progresivas provenientes de la hernia discal, indemnización por gasto de asistencia médica quirúrgica y farmacéutica, lucro cesante, daño moral e indexación.

Que todas las indemnizaciones anteriormente descritas suman la cantidad de Bs.631.721.655,90 los cuales reclama a la demandada.

DOCUMENTO ACOMPAÑADOS CON LA DEMANDA

1. Copia de la liquidación de fecha 28/03/2.001 de un folio.

2. Original de informe de la unidad de Diagnostico del Hospital Universitario de fecha 04/10/2.001 de un folio.

3. Original Informe medico de la Unidad de Cirugía y Traumatología refrendado por el Dr. A.R.d. fecha 06//12/2.001 de un folio.

4. Copia de evaluación cardiovascular y pulmonar de fecha 17 de Enero de 2.002 del Dr. A.O.S.P. de 5 folios.

5. Copia de remisión al medico Legista emanado del Ministerio del Trabajo, inspectoria del Trabajo y resultado del Medico legista Dr. F.P. ambos de fecha 21/01/2.002 de un(01) folio útil.

6. Acta de fecha 07/08/2.002 entre la empresa VENCEMOS y el Ciudadano J.G.S. de dos ( 02) folios.

7. Carta dirigida al Ciudadano B.M. crespo en su condición de Gerente de Recursos Humanos de C.A. VENCEMOS de fecha 13 de agosto de 2.002 de un (01) folio.

8. Acta de fecha 03/09/2.002 entre la empresa VENCEMOS y el Ciudadano J.G.S. firmada por ambas partes de dos (02) folios

9. Copia de la Convención Colectiva de trabajo celebrado entre C.A. VENCEMOS- Planta Mara y el Sindicato de trabajadores del Cemento y sus similares de Estado Zulia.

10. Copia certificada del acta de de matrimonio de un (un) folio

11. tres copias simples de acta de nacimiento.

    ALEGATOS Y DEFENSA DE LA DEMANDADA

    Cumplidas las formalidades legales de citación y vencido el lapso de emplazamiento, la accionada en la persona de sus apoderados judiciales, contestó la demandada en los términos siguientes:

    Alego como puntos previos la prescripción de la acción y la cosa juzgada, ya que como el mismo accionante reconoció, en fecha 03 de septiembre de 2002, celebraron transacción, donde fueron ventilados y discutidos los derechos reclamados por el accionante en la presente acción, esto es, indemnizaciones provenientes de una pretendida enfermedad profesional denominada Neumoconiosis y Asma Bronquial de un pretendido accidente industrial y de un pretendido accidente industrial “hernia discal”, cumpliéndose todos los requisitos exigidos tanto en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

    Niega, rechaza y contradice que las afirmaciones de que en la referida acta transaccional solo se ventiló lo concerniente a la hernia discal, sino que se indemnizó y transó la hernia discal y se descartó porque no la padecía y así lo aceptó el accionante J.G.S.C. en el acta de transacción referida, la Neumoconiosis y nada puede el accionante respecto de dichos conceptos; igualmente Niega, rechaza y contradice que el acta transaccional no haya sido elaborada, celebrada y firmada en las oficinas del Inspector del Trabajo del estado Zulia, pues del mismo texto del acta se evidencia que el acta en cuestión fue realizada en las oficinas administrativas del funcionario del trabajo.

    Niega, rechaza y contradice que su representada le impusiera como condición para poder firmar que el ciudadano J.G.S.C., no fuera debidamente asesorado, ni asistido por abogado alguno. Asimismo, esta circunstancia, la de no tener asistencia de abogado, carece de relevancia, pues la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento no exige que el trabajador esté representado profesionalmente por un abogado para la celebración de una acto por ante la Inspectoría del Trabajo, y tan solo podría tomarse en cuenta dicho argumento para el supuesto que el trabajador no haya podido tener pleno conocimiento sobre los hechos y derecho controvertido, lo cual no es el caso.

    Que en efecto, de las mismas afirmaciones de la parte accionante, se desprende que estaba en pleno conocimiento del tipo y naturaleza del negocio a realizar, ya que de otra manera no se explica, que en principio confiese que no estuvo de acuerdo con el acta presentada en fecha 06 de agosto de 2002, y que estuviere de acuerdo 28 días después.

    Niega, rechaza y contradice que sea cierto que el accionante padezca de Neumoconiosis, pues a éste le consta que la misma fue descartada después de practicarle los exámenes correspondientes, entre ellos una espirometría, de donde se concluyó la inexistencia de la enfermedad, dichos exámenes fueron realizados por la empresa Consultores en S.O. y Ambiental C.A.

    Que es falso que la empresa C.A. VENCEMOS, debió cancelarle a su mandante los beneficios derivados de los supuestos infortunios, a saber: Incapacidad parcial y permanente para el trabajo, indemnización por motivo de las secuelas y deformaciones permanentes y progresivas provenientes de la Neumoconiosis, indemnización por motivo de las secuelas y deformaciones permanentes y progresivas provenientes de la hernia discal, indemnización por gasto de asistencia médica quirúrgica y farmacéutica, lucro cesante, daño moral e indexación, por la cantidad de Bs. 631.721.655,90

    III

    LIMITES DE LA CONTROVERSIA

    Seguidamente, en atención a los alegatos expuestos por las partes y en virtud de que la accionada admitió expresamente la relación de trabajo, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado por el, excepcionándose por otra parte al negar la procedencia de los conceptos demandados en base al cobro de Indemnización por Accidente de trabajo, Enfermedad Profesional y Daño moral , y al haber alegado defensas con los cuales pretende enervar las pretensiones del actor; es por lo que deberá esté Juzgado de Instancia, circunscribir su labor a determinar la procedencia o no de los siguientes hechos controvertidos:

1. La prescripción de la acción opuesta como defensa de fondo por la demandada a la demanda interpuesta por el accionante referente al Accidente de trabajo y enfermedad Profesional

2. La procedencia de la Cosa Juzgada como defensa perentoria de fondo

3. Verificar si el Ciudadano J.G.S.C. padece enfermedad denominada Neumoconiosis y su origen ocupacional, es decir la relación de causalidad entre la patología y la labor desempeñada.

4. La procedencia o no de los conceptos y cantidades reclamadas por Enfermedad Profesional, accidente de Trabajo, Daño moral

   IV

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En atención a la fijación de los limites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos en la presente causa, así pues, antes de entrar a analizar las pruebas aportadas por las partes que conforman este asunto, debe necesariamente quien decide proceder a analizar el criterio Jurisprudencial establecido por nuestro mas alto Tribunal, en lo relativo a la distribución del riesgo probatorio en materia de Indemnizaciones derivadas de Accidentes de Trabajo y/o Enfermedades Profesionales, entre otras, el fallo No. 760 de fecha 01-12-2.003, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación social, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., a los fines de establecer en cual de las partes que conforman el presente asunto recaerá la carga de probar los hechos controvertidos.

   En base a los fundamentos antes expuestos, observa quien decide que la empresa demandada admitió la relación de trabajo invocada, el cargo alegado, pero negó y contradijo los conceptos y cantidades reclamadas por la accionante, excepcionándose con ello e invirtiendo la carga probatoria de la actora al demandado excepcionado, por lo cual es a la empresa demandada a quien le corresponde la carga probatoria de su excepción, por los nuevos hechos traídos a esta controversia, todo ello en base al principio de la carga de la prueba, establecido en los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello de conformidad con el criterio Jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, entre otras, el fallo No. 758 de fecha 01-12-2003, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., sobre la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo en virtud de ello, los hechos alegados por el actor y contradichos pura y simplemente por el demandado y en los casos de excepcionamiento, en lo que concierne a este caso, se traslada la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados, de conformidad con el citado artículo 72 ejusdem, se tendrán por admitidos. Así pues, en este mismo orden de ideas, observa este Sentenciador que el actor reclama la indemnización por Lucro Cesante, y daño moral, por lo cual es a ella a quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, la relación de causalidad, es decir, la causa (hecho ilícito del patrono) y el efecto (el daño sufrido como consecuencia del hecho ilícito del patrono). ASÍ SE DECLARA.

   En este mismo orden de ideas, antes de entrar a decidir el fondo de esta causa, deberá este Juzgador proceder en derecho, a pronunciarse sobre la prescripción de la acción y la cosa Juzgada alegada por la empresa demandada

   V

   Por razones de naturaleza práctica este tribunal resolverá en orden distinta a las planteadas por la parte demandada.

   PUNTO PREVIO I

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Esgrime la parte demandada como punto previo para ser resuelto en la sentencia definitiva la prescripción de la acción intentada por el ciudadano J.G.S.C. en base al cobro de Indemnización por Accidente de Trabajo, Enfermedad profesional y Daño Moral, ya que, desde la fecha de la terminación de la relación laboral han transcurrido más de DOS (02) años para reclamar las Indemnizaciones derivadas del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por no haber citado a la su representada en el lapso legal establecido.

   En este sentido corresponde determinar si en el debate probatorio la parte actora logro desvirtuar esta defensa, ya que la misma constituye un medio para adquirir un derecho o para liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo, tal como lo expresa el artículo 1.952 del Código Civil y los artículos 62 y 64 del la Ley Orgánica del Trabajo. Es decir, se trata de la extinción o inexistencia del derecho por la inactividad en el plazo fijado por la Ley para su ejercicio. De donde se distinguen dos tipos de prescripción: La ADQUISITIVA por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la EXTINTIVA o LIBERATORIA por la cual se libera el deudor de una obligación, en ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA o LIBERATORIA, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador) en este sentido los Artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen el lapso de prescripción laboral.

   En consecuencia, es la Prescripción de la Acción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio. Así como el demandado tiene en la demanda la oportunidad de hacer sus alegaciones, sus pretensiones en contraposición a este acto, tiene éste la oportunidad preclusiva de alegar las defensas de fondo en la oportunidad de contestar la demanda y así trabar la litis, la función de la contestación es plantear la defensa o excepción del demandado, subsecuentemente, la Prescripción debe ser alegada por la demandada en la oportunidad de contestar la demanda; por lo que de la revisión exhaustiva del escrito de contestación que se encuentra de los folios 204 al 244 del presente asunto, se observa que la misma fue alegada efectivamente; no obstante, la procedencia de la misma va en función del tiempo transcurrido desde la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido con ocasión de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por Indemnización por Incapacidad Parcial y Daño Moral. También se debe determinar si la parte demandada cumplió con demostrar la fecha de extinción del derecho de accionar del trabajador demandante.

   Como es de observar la demandada dirigió su defensa de prescripción básicamente hacia la pretensión de reclamar Indemnización por Accidente de Trabajo expuesto detalladamente en el escrito libelar; por lo cual se debe identificar para una correcta decisión de esta Instancia, en primer lugar cual es el lapso de prescripción aplicable para la demandada y luego verificar en que momento se debe computar el lapso de prescripción, en tal sentido el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

   Articulo 62 L.O.T.: “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.

   Se trata de la prescripción bienal, la cual es aplicable inclusive a la acción de daños morales o materiales (Sentencia de fecha 06-03-2.003, tomo CXCVII, Nro. 128 Pág. 651 al 657) es decir, se considera que habrá que aplicarse el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo si tratase de daños derivados de Enfermedades Profesionales o Accidentes de Trabajo; fuera de esta hipótesis se considerará aplicable el articulo 61 ejusdem, para toda acción derivada de hechos ilícitos contractuales.

   Todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por Accidentes de Trabajo o Enfermedades Profesionales, prescribirán a los DOS (02) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad o declaración de incapacidad (Sentencia Nro. 532 de fecha 01-10-2.007, Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia).

   En el presente caso, se observa de las actas procesales que la fecha de ocurrencia del inicio del padecimiento de la enfermedad profesional devenía de Nueve (09) meses antes de la finalización de la relación de trabajo, pero no fue sino hasta el 31/01/2.002 donde le fue diagnosticado por el Medico legista del la inspectoria del trabajo la enfermedad de NEUMONOCONIOSIS consignada por el trabajador accionante que acompaño con el libelo de demanda, la cual no fue impugnada ni tachada por la parte contraria, por lo que quien decide la valora como plena prueba por escrito de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fecha ésta alegada por el trabajador accionante en su libelo de demanda y admitida tácitamente por la Empresa demandada, razón por la cual, es a partir de esa fecha cuando se iniciaron en contra del trabajador los respectivos términos perentorios antes mencionados, para configurarse así la prescripción extintiva de la Ley Orgánica del Trabajo en su Articulo 62; aunado a esto que la accionada solicitó su decreto en la contestación para que el Tribunal se pronunciara en la definitiva. Ahora bien, la demanda fue propuesta por ante El Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, Laboral en fecha 09/12/2.002, y la citación judicial de la Empresa VENCEMOS, C.A. se materializo el 21/01/2.003 (folios Nros. 96 y 97 del presente asunto).

   En este orden de ideas, es necesario analizar si de las actas que componen el presente asunto laboral se desprende algún acto realizado por la parte actora, capaz de interrumpir el lapso de prescripción, ya que al haber ocurrido el accidente de trabajo, enfermedad profesional el día 31/01/2.002, le fenecía el lapso de prescripción el 31/01/2.004 y el lapso de gracia de dos (02) meses el 31/03/2.004; es decir DOS (02) años mas DOS (02) meses de gracia para que la parte actora realizara la Citación actualmente Notificación de la Empresa accionada e interrumpiera el lapso de prescripción de las Indemnizaciones derivadas del Accidente de Trabajo y enfermedad profesional sufrido por su persona.

   En este mismo orden de ideas, se observa de las actuaciones que rielan en la presente causa, que a partir del 31/01/2.002 hasta la fecha en que se interpuso la presente acción de cobro de Indemnizaciones por Accidente de Trabajo, esto es el día 09/12/2.002, transcurrieron DIEZ (10) MESES y Nueve (09) DÍAS, con lo cual se deduce que la demanda fue presentada en la oportunidad legal prevista en el ordenamiento jurídico laboral, no obstante, a pesar de dicha circunstancia, resulta necesario verificar si la Empresa VENCEMOS C.A. fue notificada antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los DOS (02) meses siguientes, en los folios 96 y 97 de los cuales se desprende que fue efectivamente citada dentro del lapso de prescripción previsto por el legislador laboral, o sea, antes del 31/03/2.004 tal y como lo disponen los artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.969 del Código Civil. Por lo que este Juzgador declara improcedente la defensa de fondo relativa a prescripción de la acción intentada por el ciudadano J.G.S.C. ASÍ SE DECIDE

   PUNTO PREVIO II

   DE LA COSA JUZGADA

   En el escrito de contestación a la demanda fue opuesta como defensa la cosa juzgada, por la existencia de un contrato de transacción suscrito entre el ciudadano J.G.S.C. y la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS, el día 03 de septiembre de 2002 ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia y homologado en fecha 06 de septiembre de 2002.

   La transacción laboral no es otra cosa que una convención donde patrono y empleador le ponen fin a un juicio pendiente o a un eventual litigio, por conceptos provenientes o con ocasión del contrato de trabajo; el cual solo puede ser celebrado válidamente al finalizar la referida relación laboral y que no puede incluir renuncia a derechos de orden público.

   Por otra parte, la “cosa juzgada”, la podemos definir como magistralmente lo hace el insigne jurista E.C., como “un atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo”. Parafraseando al maestro Cuenca, la “cosa juzgada” es una de las formas en que se manifiesta la autoridad del Estado y por ello que se fundamenta en razones de orden político y social. De allí se derivan también sus características de irrecurribilidad, al ser inmune a nuevos recursos; de inmutabilidad por resistirse a todo cambio en lo decidido y; de coercibilidad por la fuerza ejecutiva o posibilidad de ejecución amparado en el poder estatal”. (Humberto Cuenca. Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 177).

   La transacción es un negocio jurídico sustantivo o sea, no es un acto procesal, que establece un contrato entre las partes transigentes cuyo objeto es la causa o relación sustancial (lo que se discute, el objeto de litis) sometida a beligerancia en el juicio, y que, por solventarla en virtud de mutuas concesiones, desaparece por vía de consecuencia la relación procesal continente (la discusión misma). En la transacción judicial debe verse una implícita y doble renuncia a las pretensiones procesales: “El actor desiste de su pretensión(o parte de ella cuando, vgr., condona los intereses y parte del capital) y el demandado renuncia a su derecho a obtener una sentencia” (Cfr. COUTURE, E.J.: Fundamentos…, 128). Basta que haya incertidumbre sobre la existencia de un derecho, aunque sea subjetiva, para que se produzcan concesiones recíprocas en el orden de los derechos procesales. “Por eso existe transacción – según ROSENBERG – en el acuerdo de que el actor renuncie pura y simplemente a la pretensión y desista de la demanda, y el demandado dé el consentimiento necesario para ello y prescinda de la resolución sobre las costas; o si se conviene en el desistimiento de la demanda y de la reconvención, o si el demandado reconoce plenamente la pretensión y el actor admite el pago en cuotas; o también si no exige la sentencia que se habría otorgado mediante la declaración con autoridad de cosa juzgada, con más fuerza que la transacción carente de tal efecto. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II. R.H.L.R.. Caracas. Págs. 290 y 291).

   En el análisis del caso bajo estudio es necesario visualizar las normas contenidas en la norma adjetiva civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo toda vez que de conformidad con la regla tempus regit actum, todos los actos y relaciones de la vida se regulan por la Ley vigente al tiempo de su realización, las cuales rezan lo siguiente:

   Artículo 255 C.P.C.: “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”.

   Artículo 256 C.P.C: “Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución”.

   Asimismo, los artículos 1.718 y 1.719 del Código Civil, establecen:

   Artículo 1.718 C.C.: “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”.

   Artículo 1.719 C.C.: “La transacción no es anulable por error de derecho conforme al artículo 1.147, sino cuando sobre le punto de derecho no ha habido controversia entre las partes”.

   Para resolver es necesario ilustrar dicha decisión en atención a la norma contenida en los artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales son del siguiente tenor:

   Artículo 3 L.O.T.: “En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores”.

   Artículo 09 R.L.O.T.: “Principio de irrenunciabilidad (Transacción laboral): El principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impedirá la celebración de transacciones, siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

   En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo”.

   Artículo 10 R.L.O.T.: “Efectos de la transacción laboral: La transacción celebrada por ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada.

   PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno.

   PARÁGRAFO SEGUNDO: El Inspector del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

   Artículo 89 C.R.B.V.: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios…

2. - Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

   Como sabemos, el derecho laboral ha sometido la posibilidad de conciliación o transacción a rigurosos requisitos encaminados a asegurar la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. De esta manera, se exige que la transacción conste por escrito, que sea circunstanciada, con especificación de los derechos en ella comprendidos; y siempre que se trate de derechos litigiosos o discutidos, contenga relación detallada de los hechos que la motiva y de los derechos comprendidos en ella y se efectúe por ante funcionario administrativo o judicial autorizado que constate y haga constar que el trabajador actuó libre de constreñimiento o presión. Pero ahora, el artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, admite la transacción o convenimiento sólo al término de la relación laboral.

   Es por ello, que las transacciones laborales pueden ser oponibles como cosa juzgada en juicio por aquellos conceptos, derechos e indemnizaciones que hayan sido objeto de transacción, a tenor de lo establecido en el referido artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 1.395 del Código Civil. En este sentido, se pronuncia el jurista A.B., en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, al expresar que uno de los requisitos para que proceda la cosa juzgada es la identidad en el objeto, ya que para que se de esa figura es necesario que las dos peticiones sean idénticas.

   En consideración a lo antes transcrito, procede este Sentenciador a revisar si lo que se demanda en el presente proceso fue objeto de la transacción, es decir, tiene el mismo objeto, si fue celebrada entre las mismas partes, con el mismo carácter y está fundada sobre la misma causa. ASÍ SE DECLARA.-

   De una revisión y lectura exhaustiva del contrato de transacción laboral cursante en las actas del expediente, se evidencia que las partes acordaron un pago único por los conceptos e indemnizaciones derivados de la hernia discal, señalando que “quedan satisfechas las indemnizaciones por incapacidad parcial y permanente de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Previsión, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo y la cláusula 78 de la convención colectiva vigente en la empresa”.

   Establecido lo anterior, considera quien sentencia que los conceptos de incapacidad parcial y permanente para el trabajo (artículo 33 LOPCIMAT) provenientes de la hernia discal, indemnización por motivo de las secuelas y deformaciones permanentes y progresivas, provenientes de la hernia discal, indemnización por gastos de asistencia médica, farmacéutica, y quirúrgica por accidente industrial (hernia) y lucro cesante derivado de la incapacidad producida por la hernia, se encuentran comprendidos entre estos conceptos o indemnizaciones y fueron transados por la partes en el correspondiente documento; razón por la cual debe declara forzosamente la cosa juzgada con respecto a estos conceptos. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, revisada exhaustivamente como ha sido por parte de este sentenciador el libelo de la demanda y el documento transaccional en referencia, y constatado que la petición del trabajador contenida en el libelo de la demanda contiene además algunos conceptos, derechos e indemnizaciones que no fueron objeto de transacción, por lo que este Sentenciador pasará a pronunciarse sobre el fondo de la controversia y la procedencia de los conceptos peticionados que no fueron objeto de transacción. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   La parte demandante J.G.S.C., promovió las siguientes pruebas:

1. - Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales y el principio de la comunidad de la prueba. En relación con esta solicitud al no ser los mismos un medio de prueba, no pueden admitirse, ni valorarse como tales. No obstante ello, si en el proceso queda constatado por este Sentenciador elementos con relevancia probatoria los mismos serán estimados por el principio de adquisición procesal; igualmente si estos elementos se desprenden de las pruebas de la contraria, serán valorados con independencia de la persona de su promovente, ya que éstas pertenecen al proceso y no a las partes. . ASÍ SE DECLARA.-

2. - DOCUMENTALES:

   1. Planilla de Liquidación de prestaciones sociales, que en un (1) folio útil, en copia fotostática simple riela anexa en el libelo de demanda marcada con la letra “B”. Con respecto a esta instrumental al tratarse de una copia fotostática simple de un instrumento privado, el mismo no tiene valor probatorio al no poderse constatar en el proceso que este sea fidedigno. ASÍ SE DECIDE.

   2. Informe Médico expedido por el médico R.D., de la Unidad de Diagnostico por Imagen del Hospital Clínico de Maracaibo, que en original riela anexa en el libelo de demanda marcada con la letra “C”. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento suscrito por un tercero en la causa, el mismo debió ser ratificado mediante la prueba de testigos, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber cumplido la parte promovente con esta carga, el referido informe carece de eficacia probatoria, razón por la cual es desechado por este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   3. Informe Médico expedido por el médico A.R., de la Unidad de Cirugía y Traumatología del Hospital Universitario de Maracaibo, que en original riela anexa en el libelo de la demanda marcada con la letra “D”. Con respecto a esta documental la misma será analizada infra en el capítulo dedicado a las pruebas de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-

   4. Examen físico y espirometría, de fecha 17 de enero de 2002, por el médico internista A.S.P., de la Policlínica D’ Empaire, que en original en tres (3) folios útiles riela del folio 98 al folio 100 de la segunda pieza del expediente. En fecha 28 de julio de 2003, se realizó la evacuación de la testimonial jurada del ciudadano A.S.P., quien manifestó ser médico con especialidad en medicina interna y neumonología con más de 33 años de experiencia, manifestando que en sus archivos aparece como paciente el ciudadano J.G.S.C., el cual fue remitido por la Dra. L.R.d. la Inspectoría del Trabajo, manifestando que realizó un diagnostico basado en exámenes médicos solicitando algunos de ellos y otros fueron presentados por el paciente (se encuentra anexo espirograma realizado por el medico). Asimismo del contenido del examen se evidencia que con respecto a la valoración pulmonar se evidenció Pneumoconiosis (sic) y asma bronquial, estando no capacitado para laborar en áreas contaminantes: cemento, carbón, químicos, gases, etc. Durante el desarrollo de la prueba testimonial el referido médico manifestó que con los exámenes llevados por el paciente y los que el le practicó, según su experiencia clínica, podía llegarse a un diagnostico propio, asimismo, que se podía determinar perfectamente la existencia de una enfermedad profesional llamada Neumoconiosis. En razón a estas consideraciones este Sentenciador en las respectivas en motivación pasará a determinar la convicción que la misma le merece. ASÍ SE DECIDE-

   5. Orden para realizar examen médico expedido por el Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo de Cabimas, que en original riela en el folio 132 del expediente. Con respecto a esta documental la misma a pesar de estar expedida por un funcionario del Ministerio del Trabajo, y poseer el sello húmedo de la oficina respectiva, no se trata de manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.), o bien, constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos(certificaciones, verificaciones, registros, etc.), por lo que el mismo no se trata de un documento público administrativo, sino un documento privado. Así las cosas, esta documental al tratarse de un documento privado suscrito por un tercero en la causa, el mismo debió ser ratificado mediante la prueba de testigos, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y al no haber cumplido la parte promovente con esta carga, el referido informe carece de eficacia probatoria. ASÍ SE DECIDE.-

   6. Formato de resultados del examen médico del trabajador realizador por el Ministerio del Trabajo, Medicatura Legista de Cabimas, de fecha 21 de enero de 2002, que en copia fotostática simple riela en el folio 132 del expediente. En fecha 28 de julio de 2003, se realizó la evacuación de la testimonial jurada del ciudadano F.P., quien manifestó ser médico legista del Ministerio del Trabajo, desde el año 1965, informando que en sus archivos aparece como paciente el ciudadano J.G.S.C., ratificando el contenido y firma del informe médico suscrito por el, en el que señala que existe una incapacidad parcial y permanente del 40%. Asimismo, manifestó que su informe lo basó en el diagnostico suministrado por el médico neumonologo A.S.P.. En razón a estas consideraciones este Sentenciador en las respectivas en la motiva pasará a determinar la convicción que la misma le merece. ASÍ SE DECIDE-

   7. Documento denominado por la parte promovente como “escrito de acta de transacción”, de fecha 06 de agosto de 2002, que en dos (2) folios útiles en original corre marcada con la letra “G” anexa al libelo de demanda. Observa este Sentenciador que este documento no se encuentra suscrito por persona alguna, razón por la cual no arroja ningún elemento de convicción, por lo que es desechado por este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   8. Documento denominado por la parte promovente como “Acta Transaccional”, presuntamente celebrada entre C.A. VENCEMOS y el ciudadano J.S.C., de fecha 03 de septiembre de 2002, que en original corre anexa al libelo de la demanda marcada con la letra “I”. Se evidencia que la presente documental esta suscrita por las partes y no consta acto de homologación del funcionario del trabajo, por lo que la misma no puede tenerse en el proceso como un documento público administrativo, sino como un documento privado. ASÍ SE DECLARA

      En este orden de ideas, al tratarse de un documento privado que fue opuesto a la parte contraria como emanado de ella, y que el mismo no fue impugnado por la misma, ha quedado reconocido, a tenor de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo que con el mismo se prueba que le fueron cancelados al trabajador la cantidad de Bs.18.337.345,20, por el pago de indemnizaciones y demás conceptos derivados de la hernia discal, todo a los fines de precaver un eventual litigio. ASÍ SE DECIDE.-

   9. Fotografías de las instalaciones de la empresa C.A. VENCEMOS, que anexas del folio 166 al folio 170 del expediente corre inserta en el expediente. Con respecto a este medio de prueba, los mismos por si solos no son capaces de acreditar en el proceso los hechos que con ellos se pretende, por lo que al no constar otros elementos con los cuales adminicular los mismos, deben ser desechados por carecer de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   10. Ejemplar de una Mascarilla, que corre inserta en el expediente, específicamente en el folio 171. Con respecto a este medio de prueba, el mismo por si solo no es capaz de acreditar en el proceso los hechos que con el se pretende, por lo que al no constar otros elementos con los cuales adminicular el mismo, debe ser desechado por carecer de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   11. Examen médico practicado al ciudadano L.N., por la médico neumonologo F.V.V., que en copia simple corre anexa al expediente en tres folios útiles en los folios 172, al 174. Evidencia quien Sentencia que el informe sub examine es de una persona que es un tercero en la causa, razón por la cual el mismo es impertinente en este proceso. ASÍ SE DECIDE.-

3. - EXHIBICIÓN:

   1. Constancias o documentación escrita que estén suscritas por J.S.C., donde conste que éste recibió las Normas de Seguridad de la compañía e instruido en las normas de seguridad e higiene industrial de los riesgos inherentes a su cargo. Con respecto a la solicitud de exhibición de estas documentales, al no cumplir la misma con lo requisitos de promoción de la misma establecidas en la legislación adjetiva, a saber copia simple del documento o la afirmación de los datos que contiene el mismo, y prueba que el documento se halla o ha hallado en poder de su adversario, el mismo no puede ser admitido como un medio de prueba en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   2. Constancias o documentación escrita que estén suscritas por J.S.C., donde conste que éste recibió las charlas de seguridad y cursos de inducción a lo cual estaba obligada la demandada. Con respecto a la solicitud de exhibición de estas documentales, al no cumplir la misma con lo requisitos de promoción de la misma establecidas en la legislación adjetiva, a saber copia simple del documento o la afirmación de los datos que contiene el mismo, y prueba de que el documento se halla o ha hallado en poder de su adversario, el mismo no puede ser admitido como un medio de prueba en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   3. Constancias o documentación escrita que estén suscritas por J.S.C., donde conste que a éste le fueron suministrados los implementos de seguridad, advirtiéndole que su uso es de carácter obligatorio y que su no uso acarrea sanciones. Con respecto a la solicitud de exhibición de estas documentales, al no cumplir la misma con lo requisitos de promoción de la misma establecidas en la legislación adjetiva, a saber copia simple del documento o la afirmación de los datos que contiene el mismo, y prueba que el documento se halla o ha hallado en poder de su adversario, el mismo no puede ser admitido como un medio de prueba en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   4. Tarjeta de servicios, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pertenecientes al ciudadano J.G.S.C.. Con respecto a la solicitud de exhibición de estas documentales, al no cumplir la misma con lo requisitos de promoción de la misma establecidas en la legislación adjetiva, a saber copia simple del documento o la afirmación de los datos que contiene el mismo, y prueba de que el documento se halla o ha hallado en poder de su adversario, el mismo no puede ser admitido como un medio de prueba en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   5. Fichas para la declaración de accidentes de trabajo, emanadas del Ministerio del Trabajo y el registro de accidentes durante los últimos cinco (5) años. Con respecto a la solicitud de exhibición de estas documentales, al no cumplir la misma con los requisitos de promoción de la misma establecidas en la legislación adjetiva, a saber copia simple del documento o la afirmación de los datos que contiene el mismo, y prueba de que el documento se halla o ha hallado en poder de su adversario, el mismo no puede ser admitido como un medio de prueba en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   6. Constancias suscritas por el ciudadano J.G.S., y de todos los exámenes médico practicados al trabajador y que se encuentre archivado en su historial médica. Con respecto a la solicitud de exhibición de estas documentales, al no cumplir la misma con lo requisitos de promoción de la misma establecidas en la legislación adjetiva, a saber copia simple del documento o la afirmación de los datos que contiene el mismo, y prueba que el documento se halla o ha hallado en poder de su adversario, el mismo no puede ser admitido como un medio de prueba en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

4. - TESTIMONIALES.

   En fecha 01 de septiembre de 2003, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano O.J.R.M., quien bajo fe de juramento manifestó conocer al ciudadano J.S.C., por haber laborado con el en la empresa C.A. VENCEMOS, señalando que al ingresar en la empresa le fue dada una charla de seguridad y realizó el recorrido por las instalaciones de la misma, que la empresa le daba charlas mensuales de 20 minutos, a veces, cada dos meses. Asimismo señaló el referido testigo que le eran suministrados implementos de seguridad como botas de seguridad, casco, lentes, uniformes, guantes, pero que las mascarillas cuando las iban a buscar no habían y que cuando las daban no eran especiales para ese tipo de material, sin embargo esta última afirmación no puede ser tomada en consideración ya que cuando fue repreguntado sobre como le constaba esta circunstancia, la representación judicial de la parte actora se opuso a que contestara y fue relevado –erróneamente por el comisionado- de contestar la misma. Por último, el testigo manifestó que en la empresa han ocurrido varios accidentes industriales, pero este hecho no es relevante a los fines de esclarecer los hechos controvertidos. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   En fecha 01 de septiembre de 2003, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano A.E.V., quien bajo fe de juramento manifestó conocer al ciudadano J.D.C., por haber laborado con el en la empresa C.A. VENCEMOS, señalando que al ingresar en la empresa le fue dada una charla de seguridad y realizó el recorrido por las instalaciones de la misma, que la empresa le daba charlas mensuales de 20 minutos, a veces, cada dos meses. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   En fecha 02 de septiembre de 2003, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano E.A.V.V., quien bajo fe de juramento manifestó que al momento de ingresar a la empresa le daban una charla de seguridad, pero que luego no le eran dictadas nuevamente, que el sufrió un accidente de trabajo (espasmo facial del ojo izquierdo) que nunca le fue indemnizado, asimismo señaló que la empresa le suministraba botas, bragas, lentes, cascos camisa, pantalón y mascaras, las cuales a veces no había en el almacén. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   En fecha 02 de septiembre de 2003, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano N.E.M., quien bajo fe de juramento manifestó que al momento de ingresar a la empresa le daban una charla de seguridad, pero que luego no le eran dictadas nuevamente, que en ocasiones trabajó con asbesto pero que no le fueron notificados los riesgos de trabajar con dicho material, asimismo manifestó que aunque era obligatorio el uso de mascarillas estas a veces no habían en el almacén. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   Igualmente promovió la testimonial jurada de los ciudadanos L.N., R.R., L.Á.R.F., A.J.F., D.J.G.P., y H.G., sin embargo al no haber sido evacuadas las mismas no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

5. - INFORMES:

   1. Contra el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección de Medicina Ocupacional o Laboral con sede en la ciudad de Maracaibo, a los fines de que informe: 1.- Si el ciudadano J.G.S.C., se encuentra inscrito en dicho instituto, y en caso de estarlo remitan copia certificada del respectivo registro, 2.- El momento de las cotizaciones realizadas por el ciudadano J.G.S., desde el 18 de junio hasta el 02 de abril de 2001, 3.- Si aparece reporte por parte de la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS de accidente ocurrido al ciudadano J.G.S.C., desde la fecha 18 de junio de 1990 hasta el 02 de abril de 2001, de ser positivo remitir a este despacho el nombre del ente hospitalario que le prestó asistencia médica, el nombre y la especialidad del médico o médicos que lo trataron y los respectivos informes. En fecha 06 de octubre de 2003 el extinto Tribunal Segundo de Juicio recibe oficio emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por el cual comunica que es necesario que sea suministrado el número de cédula del ciudadano J.S.C., y asimismo indicar el tipo de trámite realizado ante ese instituto, no proveyendo la información requerida a falta de esos datos; razón por la cual la misma no es valorada en juicio por no aportarle a este Sentenciador elementos de convicción. ASÍ SE DECIDE.-

      Asimismo, con motivo de la ratificación del oficio por parte del extinto Tribunal suministrando los datos de identificación, fue recibido oficio del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) en donde reza que fue inscrito en dicho instituto en fecha 18-06-1990 siendo su ultima afiliación por la empresa C.A. VENCEMOS PLANTA MARA, y según cuenta individual posee 564 semanas cotizadas y no reposa ninguna declaración de accidente en el Departamento de Seguridad Industrial: En razón de ello, con la misma se prueba que efectivamente la sociedad mercantil inscribió al accionante desde el inició de la relación de trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   2. Contra el Ministerio de Ambiente Región Zuliana, a los fines de que informe o deje constancia a esta autoridad judicial sobre los resultados obtenidos por la empresa C.A. VENCEMOS y si de sus archivos aparece la certificación ISO 14.000 que debe otorgar FONDONORMA a este tipo de empresa, La respuesta de esta informativa no consta en los autos por lo que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

      DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA C.A.

1. - Invoco el merito favorable de las actas procesales. El mérito de la misma fue valorado ut supra, y las motivaciones explanadas se dan aquí por reproducidas. ASÍ SE DECIDE.-

2. - DOCUMENTALES:

   1. Manual de Relaciones Industriales, denominados “Riesgos Potenciales en el Proceso de Fabricación de Cemento”, “Reglas de Seguridad en la Producción de Cemento, Vía Húmeda y Vía Seca”, que fueron emitidas por C.A. VENCEMOS y donde se especifican las operaciones y tareas a realizar, los tipos de riesgos, los riesgos potenciales, los agentes que pueden producirlos, los tipos de accidentes probables, la naturaleza de las lesiones probables y la existencia de normas generales para cada caso. Con respecto a estas documentales, si bien las mismas contienen información de los riesgos, formas y medios de protección y otras informaciones de interés para la prevención de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, los mismos por si solos no son suficientes para probar que los mismos le fueron informados a los trabajadores de C.A. VENCEMOS y en especial al accionante J.S.C., máxime cuando al depender su realización de la demandada los mismos violan el principio de alteridad de la prueba, razones por las cuales no son valoradas por este Sentenciador por inconducentes. ASÍ SE DECIDE.

   2. Informe Médico Ocupacional, Evaluación Espirométrica y Evaluación Audiométrica, los tres (3) informes suscritos por el médico G.C., como representante de la compañía CONSULTORES EN S.O. Y AMBIENTAL C.A. Al no haber sido ratificado en juicio por el tercero que lo suscribió el mismo no puede valorarse en juicio. ASÍ SE DECIDE.-

   3. Informe médico de evaluación médica respiratoria, prueba de funcionamiento pulmonar y radiografía de tórax. En fecha 05 de agosto de 2003, dicho informe médico fue ratificado por el médico neumonólogo ARGENIS D´WINDT (folios 142 al 148 de la segunda pieza del expediente) quien manifestó que de acuerdo a los exámenes presentados tele de tórax y espirometría, sumado a la evaluación física realizada al ciudadano J.G.S.C., a la fecha de realización de la evaluación médica el mismo se encontraba dentro de los parámetros de una persona sin patologías pulmonares por lo que descarta que el mismo, a su criterio médico, sufriera de neumoconiosis. En este sentido, el criterio médico del Dr. ARGENIS D´WINDT será examinado con el resto de las pruebas a los fines de determinar la existencia o no de la enfermedad profesional neunoconiosis. ASÍ SE DECLARA.-

   4. Acta transaccional de fecha 03 de septiembre de 2002, suscrita por C.A. VENCEMOS MARA y el ciudadano J.S.C., con acto de homologación de fecha 06 de septiembre de 2002. Con respecto a esta documental se evidencia que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, que la misma esta por escrito, posea relación circunstanciada de los hechos que la motivan y los derechos comprendidos, y que tiene la homologación del Inspector del Trabajo, por lo que la misma tiene el efecto de cosa juzgada. ASÍ SE DECIDE.-

      Y ello es así, ya que si bien la parte accionante ataco la legalidad de la misma atribuyéndole diversos vicios e ilegalidades, no trajo a las actas ningún hecho capaz de probar los mismos, asimismo no se desprende de las actas del proceso ningún elemento de convicción que le haga presumir al este Sentenciador la ocurrencia de los mismo, razón por la cual se desecha las defensas tendentes a enervar la fuerza de cosa juzgada de dicha transacción. ASÍ SE DECIDE.-

   5. Documento constitutivo de la Estructura organizacional de la Gerencia de Mantenimiento, y documento de “Marcos Organizacionales”, que se encuentran anexos al expediente con el numero 7. Con respecto a estas documentales, si bien las mismas contienen información de la Estructura Organizacional y Organigrama de la demandada C.A. VENCEMOS, los mismos por si solos no son suficientes para probar que efectivamente esa sea la estructura de la demandada y que el accionante ocupara una posición determinada en dicha estructura, máxime cuando al depender su realización de la demandada los mismos violan el principio de alteridad de la prueba, por el cual ninguna de las partes puede realizarse su propia prueba, razones por las cuales no son valoradas por este Sentenciador por inconducente. ASÍ SE DECIDE.

   6. Documento de Guía de Ingreso para el Personal y documentos denominados por la patronal como “Constancias”, que se encuentran anexos al expediente con el numero 6. Con respecto a estas documentales, que fueron presentadas en originales a los efectos videndi y cuya certificación consta en los autos, las mismas contienen una declaración del acciónate de que fue instruido y capacitado para la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como en dispositivos personales de seguridad y protección, y que recibió un Manual con la Normas Generales para Trabajadores, un Manual de Riesgos Potenciales en el P.d.E.d.C., un Manual de Reglas de Seguridad en la producción de cemento vía húmeda y vía seca, y un Manual de Seguridad para Canteras y Trituración, y al no haber sido impugnadas por la parte a quien les fueron opuestos los mismos han quedado reconocidos, y hacen prueba de las declaraciones en ellas contenidas, razones por las cuales son valoradas por este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.

   7. Acta de Auditoria emitido por el Fondo para la Normalización y Certificación de la Calidad (FONDONORMA), de fecha 25 y 26 de noviembre de 2002, contentiva de la fase I para el estudio y certificación del sistema de gestión ambiental. Con respecto a esta documental se evidencia que la misma es copia simple de un documento privado suscrito por un tercero, por lo que para que fuera valido en juicio era necesario su ratificación en juicio por parte del tercero, y al no haber cumplido la parte demandada con esa carga, el mismo debe ser desechado por carecer de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   8. Facturas y notas de entrega de productos de seguridad industrial producido por las empresas 3M, M & C Dist, C.A. y SEREINCA. Con respecto a estas documentales se evidencia que las mismas son documentos privados suscritos por terceros, por lo que para que fueran validos en juicio era necesario su ratificación en juicio por parte de los terceros, y al no haber cumplido la parte demandada con esa carga, los mismos deben ser desechados por carecer de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   9. Correspondencias emanadas de la empresas CONSULTORES EN S.O. Y AMBIENTAL, C.A. e HIDROLAB TORO CONSUTORES, C.A., que se encuentran marcadas en el expediente como los números 13, 14, 14ª, 14B, 15, 16, 17, 17 A, 18, 18 A, 19, 19 A y 19 B dirigidas a C.A. VENCEMOS. Con respecto a estas documentales se evidencia que las mismas son documentos privados suscritos por terceros, por lo que para que fueran validas en juicio era necesario su ratificación en juicio por parte de los terceros, y al no haber cumplido la parte demandada con esa carga, los mismos deben ser desechados por carecer de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

3. - INFORMES:

   1. Contra la sociedad mercantil HIDROLAB TORO CONSULTORES C.A., a los fines de que remitiera la información requerida. En fecha 16 de diciembre de 2003 se recibió comunicación de la sociedad mercantil HIDROLAB TORO CONSULTORES C.A., quien envió copias simples de las conclusiones de los estudios de caracterización de la Emisiones Atmosféricas efectuadas en la planta C.A. VENCEMOS MARA, durante los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 en donde se constata que la demandada durante esos años ha cumplido con la regulación de los efectos contaminantes y regulación de actividades establecidas para su actividad industrial, por lo que el mismo es apreciado por este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

4. - EXPERTICIA:

   1. Experticia médica realizada por los médicos J.P.H., F.F. PARRA Y D.M.G., quienes en fecha 15 de septiembre de 2003 consignaron dicha experticia. Observa quien sentencia que los referidos médicos realizaron la definición de Neumoconiosis y Asma Bronquial, analizando sus causas y efectos, asimismo los profesionales de la medicina realizaron un análisis de los exámenes médicos realizados por el Dr. C.G. y Dr. Soto Padrón concluyendo que ambos médicos emiten un diagnostico de Neumoconiosis sin suficientes argumentos médicos que sustenten el mismo. Esta experticia será analizada en parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, la fe que le merece a este Sentenciador y si se acoge o no al dictamen de los referidos expertos médicos. ASÍ SE DECIDE.-

5. - INSPECCIONES JUDICIALES:

   1. En el Departamento Médico de C.A. VENCEMOS, situado en el Municipio San F.d.E.Z., a los fines que se solicite la historia clínica del ciudadano J.S.C., y deje constancia de los particulares que se indican en el escrito de promoción de pruebas. En fecha 08 de julio de 2003, a la 1:20 p.m. el Tribunal se constituyó en la sede de la empresa demandada, en el Departamento médico y notificó a la ciudadana E.C.d.C., en su carácter de Asesor de Medicina Ocupacional e Higiene y Seguridad Industrial, dicha ciudadana le suministró la historia médica del demandante J.S.C., en la que se observa una boleta de prevención mediante la cual se le notificaba a dicho ciudadano que fuera mas cuidadoso, ya que al utilizar indebidamente ácido hidroclorídico para limpiar una pieza le cayó una salpicadura en el ojo, la boleta aparece firmada por dicho ciudadano. Aparece posteriormente una amonestación, de conformidad con lo establecido en el artículo 20, numeral 5 y 7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente d el Trabajo. Asimismo, el Tribunal dejó constancia que en las instalaciones de la demandada hay un local que hace las veces de consultorio médico, en el cual existen implementos médicos para al aplicación de primeros auxilios, existen equipos para tomar tensión, electrocardiogramas, odontología, cirugía menor, dos ambulancias para el traslado de pacientes. Por último el Tribunal ordenó expedir copia del expediente médico, que previa certificación forma parte integrante del acta de inspección.

      Con relación a los exámenes médicos que forman parte de la historia médica del ciudadano, uno de dichos exámenes médicos dentro de los cuales aparece una hoja de visita médica del ciudadano J.S.C., al servicio de Neumonología del Centro Médico del Sur, Dr. C.G., que señalan que el paciente posee calcificaciones hiliares bilaterales y defecto ventilatorio de leve a moderada, diagnosticando Neumoconiosis. Estos elementos con posible utilidad probatoria serán analizados en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que le merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   2. En la sede de C.A. VENCEMOS, situadas en el Municipio San F.d.M.M.d.E.Z., a los fines que dejara constancia de la existencia de las placas de reconocimiento otorgadas a la empresa por cumplimiento de las normas ambientales. En fecha 08 de julio de 2003, a la 1:20 p.m. el Tribunal se constituyó en la sede de la empresa demandada, dejando constancia de la existencia de un sistema para la certificación de firmas con capacidad evaluada, emitidas por el Fondo para la Normalización y Protección del Medio Ambiente, con el No.9002-94-6097 con fecha de otorgamiento 26 de septiembre de 1997 y fecha de expiración 26-09-2000 y fecha de renovación en blanco, donde se deja constancia de la certificación del un sistema de calidad en conformidad con los requerimientos de N.V.C.-Iso 9002:1995 Sistema de Calidad en: La Instalación y el Servicio post venta para línea de bienes o servicios cemento Pórtland Tipo I Gris y Petróleo Clase H. Igualmente se deja constancia de placas otorgadas por la Asociación de Cemento por la protección del medio ambiente con fechas 1983-1993, 1989-1991, 1986, 1987, 1988-1989. Estos elementos con posible utilidad probatoria serán analizados en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que le merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

6. - TESTIMONIALES:

   En fecha 08 de agosto de 2003, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano J.A.G.G., quien bajo fe de juramento manifestó que es médico en medicina general, que conoce al accionante J.S.C. por haberle practicado el examen médico de egreso, que lo único que presento el referido ciudadano fue una hernia inguinal derecha. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   En fecha 30 de julio de 2003, fue evacuada la testimonial jurada de la ciudadana E.E.C.D.C., quien bajo fe de juramento manifestó que es médico ocupacional y que presta sus servicios en C.A. VENCEMOS desde el año 1999, pero a través de la contratista ASSACA asimismo manifestó que en la historia clínica del ciudadano J.S.C., no encontró problemas respiratorios, ni problemas lumbales del referido ciudadano antes de su egreso. Asimismo, manifestó que con posterioridad al egreso al accionante se le hizo un seguimiento de neumoconiosis, a los fines de descartar la misma. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   En fecha 30 de julio de 2003, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano T.R.C.E., quien bajo fe de juramento manifestó que conoció al ciudadano J.S. por laboral ambos para demandada, y que le consta que recibió la inducción sobre la noticación de riesgos y que le fueron entregados los manuales de seguridad que constaban de un Manual sobre los riesgos potenciales en el p.d.f.d.c. vía húmeda y las reglas de seguridad del mismo proceso, y que le constaba ese hecho porque el era uno de los organizadores de ese programa. Asimismo, el referido testigo manifestó que le consta que al demandante le eran entregadas mascarillas de protección de partículas aéreas, aunque en el taller el ambiente no estaba expuesto a esas partículas. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   En fecha 23 de julio de 2003, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano E.E.C.D., quien bajo fe de juramento manifestó que conoció al ciudadano J.S. por desempeñarse como su supervisor inmediato en la empresa, que le consta que al referido ciudadano le eran suministradas mascarillas 3M para protegerse del polvillo, aunque trabajaba en los talleres por desempeñarse como mecánico, que no le consta que al accionante le hubieran asignado labores distintas, asimismo que le consta que le eran dadas charlas de seguridad cortas de unos 5 minutos al inicio de cada jornada y le eran proyectadas algunas charlas o videos de posibles accidentes con una frecuencia mensual. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   En fecha 05 de agosto de 2003, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano B.V.F.B., quien bajo fe de juramento manifestó que le consta que al trabajador se le entregaron los manuales de seguridad e higiene, que no laboraba en zonas de alta exposición al polvillo, pero que en el área que laboraba el techo era de laminas de asbesto. Estas afirmaciones de hechos serán analizadas en la parte motiva que habrán de recaer en la presente causa, examinadas en conjunto con el resto de las probanzas para determinar el valor probatorio que merece a este Sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   Igualmente promovió la testimonial jurada de los ciudadanos G.C., J.A., A.A. y J.B., sin embargo al no haber sido evacuadas las mismas, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   A los fines de pronunciarse sobre el fondo de la controversia procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, analizando las probanzas tomando en cuenta los principios de la comunidad de la pruebas y su valoración a través de la sana critica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil aportadas por las partes y los elementos con relevancia probatorio que pudieron surgir en el proceso.

   En la oportunidad de contestación a la demanda la demandada, admitió expresamente la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral; pero negó que el accionante padeciera de una enfermedad profesional llamada Neumoconiosis y que esta sea producto de la negligencia e inobservancia de normas de higiene y seguridad industrial por parte de la demandada.

   Por ello, se hace necesario determinar la existencia o no de una enfermedad profesional llamada Neumoconiosis. En los autos corren diversas pruebas que tienen por objeto probar o no la existencia de la misma, entre ellas encontramos el informe médico del neumonólogo A.S.P., que fue ratificado por la prueba testimonial, el cual realizó un diagnostico de Pneumoconiosis (sic) y asma bronquial, manifestando que con los exámenes médicos, según su experiencia clínica, que se podía determinar perfectamente la existencia de una enfermedad profesional llamada Neumoconiosis.

   Asimismo, la historia médica del ciudadano J.S.C., que fue obtenida mediante la inspección judicial practicado en la empresa C.A. VENCEMOS consta reporte médico suscrito por el medico C.G., que diagnostica al ciudadano J.S., con una insuficiencia respiratoria moderada y de Neumoconiosis.

   Por otra parte, corre experticia médica realizada por los médicos J.P.H., F.F. PARRA Y D.M.G., quienes realizaron un análisis de los exámenes médicos, que se encuentran en el expediente, realizados por el Dr. C.G. y Dr. A.S.P. concluyendo que ambos médicos emiten un diagnostico de Neumoconiosis sin suficientes argumentos médicos que sustenten el mismo.

   Del mismo criterio, es el diagnostico médico del Dr. ARGENIS D´WINDT (folios 142 al 148 de la segunda pieza del expediente) quien manifestó que de acuerdo a los exámenes presentados (tele de tórax y espirometría, sumado a la evaluación física realizada por él al ciudadano J.G.S.C., a la fecha de realización de la evaluación médica el mismo se encontraba dentro de los parámetros de una persona sin patologías pulmonares por lo que descarta que el mismo, a su criterio médico, sufriera de neumoconiosis.

   Por último, se encuentra la incapacidad parcial y permanente declarada por el Ministerio del Trabajo por medio de F.P., quien manifestó ser médico, ratificando el contenido y firma del informe médico suscrito por el, en el que señala que existe una incapacidad parcial y permanente del 40%. Asimismo, manifestó este funcionario que su informe lo basó en el diagnostico suministrado por el médico neumonólogo A.S.P..

   Ante este conjunto opiniones médicas que se oponen entre sí, este Sentenciador se encuentra en la imprescindible necesidad de establecer mediante un análisis razonado cual de las misma le merece fe, a los fines de establecer o no un diagnostico de Neumoconiosis ASÍ SE DECLARA

   En primer lugar, debe considerar este Sentenciador que en la experticia médica realizada por los ciudadanos J.P.H., F.F. PARRA Y D.M.G., no se realizó sobre el accionante sino de los exámenes que rielan en el expediente, asimismo debe señalar quien sentencia que no se puede tener como valida la afirmación realizada por uno de los expertos médicos que con anterioridad en el ejercicio de su profesión trabajando para un tercero, en un examen de preingreso, examinó directamente al referido ciudadano, y que el no tenía neumoconiosis (folio 67 de la segunda pieza del expediente) ya que este hecho se escapa del control de la prueba, ya que la experticia debe realizarse conforme a lo ordenado en las misma, sin introducir elementos adicionales a éstos, para no causar indefensión a las partes procesales.

   De la misma forma los expertos médicos señalan que cuando el médico A.S.P., reporta la saturación del oxigeno arterial de 95% por debajo de lo normal, esto resulta falso ya que ese nivel de saturación es completamente normal por ser en la ciudad de Maracaibo lo normal de 92% en adelante (folio 78 de la segunda pieza del expediente); pero no establecen los expertos médicos la razón por la cual de esa circunstancia sea normal en particular para la ciudad de Maracaibo, lo que hace que resulte infundada la misma y que no pueda aceptarse como valida esa afirmación, ya que si se le exige a un testigo la razón de sus dichos no puede exigirse menos en un experticia. ASÍ SE DECLARA.-

   Asimismo, afirman los expertos médicos que la Neumoconiosis presenta manifestaciones clínicas, radiológicas, topográficas, espirométricas y antropatológicas, diferentes dependiendo del tipo de que se trate. Estableciendo que la Neumoconiosis tipo Silicosis, que es producida por la inhalación de dióxido de silicio o sílice libre en forma cristalina, que se produce la realización de trabajos de minería, explotación de canteras, trabajos en piedra y túneles, uso de abrasivos (chorro de arena, pulido, etc.) elaboración de moldes en fundición, cerámicas, refractarios, cementos, polvos de limpieza, pigmentos, industria del vidrio, etc., es necesario una exposición para el desarrollo de la enfermedad de entre 10 a 20 años, que es habitualmente asintomática y cuya radiografía de tórax se caracteriza por un patrón nodular, (folio 72 de la segunda pieza del expediente), donde las pruebas de función pulmonar pueden ser normales al inicio de la enfermedad (folio 73 de la segunda pieza del expediente).

   Debe considerar también este sentenciador, que las imágenes radiológicas del ciudadano J.S.C. evidencian granulomas hiliares calcificados o nódulos bilaterales (resultados del Dr. A.S.P., Argenis D´Wintd y C.G.), y que las pruebas de función pulmonar se evidencian contradictorias con obstrucción en la función pulmonar moderada o funciones normales. Ante estos síntomas, y en fundamento con las propias afirmaciones expertas de los síntomas de Neumoconiosis Silicosis, considera quien sentencia que el descarte de la enfermedad realizado por los expertos médicos no se realizó, con una sólida base científica, ya que desacreditan valoraciones o afirmaciones médicas de otros médicos que realizaron diagnósticos de Neumoconiosis que describen los síntomas que ellos mismos refieren que presentan los pacientes con Neumoconiosis Silicosis (patrón nodular, dificultad pulmonar moderada y asintomático al inicio de la enfermedad), por lo que este Sentenciador desecha la experticia médica y no le da valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien según el Diccionario de términos médicos establece como NEUMOCONIOSIS Toda enfermedad profesional causada por la inhalación de polvo mineral inorgánico.

   Ante estas circunstancias, y en consideración que existen pruebas opuesta en cuanto a la existencia o no de la enfermedad Neumoconiosis, este Sentenciador en aplicación al indubio pro operario, que no sólo es aplicable para la interpretación y aplicación de normas jurídicas, y el del principio de la sana critica en donde el legislador le impone la obligación al Juez que deberá apreciar las pruebas según la regla de la sana critica, pero que en caso de duda, preferirá la valoración mas favorable al trabajador, en este sentido el procesalista Colombiano Devis Echendia ”…la libre apreciación que otorga al luz la facultad de apreciar el valor o fuerza de convicción de las pruebas, fundado en una sana critica…” y la valoración de las pruebas cuando estas se presenten contrapuestas, es por lo quien decide que en el caso de autos el ciudadano J.S.C., padece de Neumoconiosis. ASÍ SE DECIDE.-

   Establecido lo anterior, se hace necesario determinar si esta enfermedad se debió al incumplimiento de normas de seguridad, prevención e higiene, o la comisión de hecho ilícito por parte de la empleadora.

   Así las cosas, los ciudadanos O.R., E.V. y N.M., manifestaron que la empresa cumplía con la obligación de suministrarle implementos de seguridad: bragas, botas, camisas, lentes y mascarillas, pero que estas últimas “a veces no había en el almacén”, siendo que esta última afirmación imprecisa, ya que no establece la posibilidad de saber la frecuencia del presunto incumplimiento en la entrega de este suministro de seguridad, y al no existir en los autos prueba fehaciente de incumplimiento de normas de seguridad, prevención e higiene, o la comisión de hecho ilícito por parte de C.A. VENCEMOS, más por el contrario encuentra este Sentenciador que la patronal fue diligente al impartir cursos y notificarle los riesgos como quedó acreditado de las testimoniales juradas de los ciudadanos T.C. y B.V.F.B., que mantenía los niveles ambientales dentro de los parámetros exigidos por las regulaciones ISO 14000 para los niveles de partículas sólidas en el aire, Conevin Iso 9002:1995 y FONDONORMA, como quedó acreditado de las inspecciones judiciales y las pruebas informativas; razón por la cual se hace improcedente cualquier indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva, derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ SE DECLARA.-

   En virtud de lo anterior consideración, debe este Sentenciador declarar improcedente la pretensión del accionante, dirigida a obtener el pago fundamentado en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a la indemnización por lucro cesante y daño emergente (gastos médicos), este Sentenciador observa que es requisito para la procedencia de los mismos, la demostración que el accidente o enfermedad profesional deviene de un hecho ilícito y siendo que esto no fue demostrado, se debe declarar la improcedencia de dichas indemnizaciones. ASÍ SE DECIDE.-

   En lo que respecta al daño moral ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro (Sentencia NO.1788, de fecha 9 de diciembre de 2005, caso E.R.M.). Por ello, con fundamento al criterio jurisprudencial pacífico de nuestro más alto Tribunal, al demostrar el trabajador el acaecimiento de una enfermedad llamada Neumoconiosis, catalogada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como una enfermedad profesional, y en el Convenio 121 sobre las Prestaciones en caso de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, publicado en Gaceta Oficial No. 2.849 Extraordinaria del 27/08/1.981 en su anexo Cuadro I Establece como Enfermedad Profesional la NEOMOCONIOSIS causada por polvos minerales, y en este mismo sentido la Sala de Casación Social en sentencia con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi de Fecha 14 de febrero de 2.007 estableció:

   “ y ante la incuestionable realidad del padecimiento del accionante de la enfermedad “ neumoconiosis a polvos mixtos, producida por la exposición a polvo de fibras de vidrio y de ladrillo refractario debido a la exposición laboral” catalogada por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales como enfermedad profesional y en virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidente y enfermedades profesionales, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral establecido en el articulo 1.196 de Código Civil”

   En el mismo criterio en Sentencia emanada de la Sala de Casación Social en juicio del Ciudadano G.B. contra Carbones del Guasare de fecha 31 de octubre de 2.006 estableció:

   …aun cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, este ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, este queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación del servicio, en virtud de que el daño- lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de una actividad economica que le reporta un lucro.

   Acogiendo los criterios establecidos y así como quedo demostrado el grado de incapacidad del 40 % sobrevenida, resulta procedente la pretensión del daño moral establecido en el artículo 1.196 del Código Civil ASÍ SE DECIDE.

   Por otro lado, con respecto a la quantum de la indemnización proveniente del daño moral causado al ciudadano J.S.C., pasa quien decide de seguidas a cumplir con estos requisitos. En este orden de ideas, con respecto a (i) la importancia del daño, la misma queda demostrada una Neumoconiosis con una incapacidad del 40%; (ii) en cuanto al grado de culpa del patrono, quedó probado en este proceso que la empresa demandada demostró el cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 6, aunado al hecho de que le notificó al trabajador los riesgos a los cuales se encontraba expuesto con ocasión de la prestación del servicio; (iii) en lo referido a la conducta de la victima, el accionante no comprobó la culpa de la demandada en la ocurrencia de la enfermedad; (iv) en lo que se refiere al grado de instrucción y cultura de la victima, el mismo ejercía funciones de mecánico en la accionada, no constando ni siquiera, que tuviera educación formal; (v) en el punto de la capacidad económica del accionado, aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, constituye un hecho notorio comunicacional, que la misma posee un capital suficiente para responder a las pretensiones de la parte accionante; (vi) en relación con la capacidad económica del accionante, su estado era sencillo y humilde; (vii) sobre las cargas familiares, quedó demostrado el accionante es casado y tiene dos (2) hijos; y (viii) los atenuantes a favor de la patronal, quedó demostrado que ésta inscribió al accionante el en seguro social. Así pues, es labor de este Juzgador tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso en concreto timando como referencia los aspectos antes referidos, por lo cual considera quien decide que una indemnización justa por daño moral es la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.35.000.000,oo). ASÍ SE DECIDE. A los fines de satisfacer un Aspecto Económico – Informativo, así como de cumplir con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, a partir del primero (01) de octubre de 2007, se muestre, oferta, exhibe o expone a la vista del público la nueva denominación en cuanto a los precios de los bienes y servicios, haciendo uso de habladores, tarifarios, material publicitario informativo u otro instrumento que cumpla la función de familiarizar a la colectividad con la nueva denominación monetaria. Quien decide establece que el anterior monto global reflejado en bolívares, con la nueva denominación se identificaría en Bolívares fuertes de la siguiente forma: Bs.F 35.000,00.-

   En el caso que las demandada no cumplieren voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada pagar y la indemnización o corrección monetaria sobre éstas, dichas cantidades deben ser calculadas desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose esto último, como la oportunidad de pago efectivo, en conformidad con el articulo 185 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto, designado por el juez de sustanciación, mediación y ejecución competente, tomado en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela ASÍ SE DECIDE.-

   VI

PARTE DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio seguido por el ciudadano J.S.C. en contra de la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la defensa de fondo propuesta por la parte demandada Sociedad Mercantil C.A. VENCEMOS relativa a la prescripción de la acción intentada en base al cobro de Indemnizaciones por Accidente de Trabajo Enfermedad Profesional y Daño Moral

SEGUNDO

CON LUGAR defensa de fondo alegada por la empresa demandada referida a la Cosa Juzgada en los conceptos de provenientes de hernia discal, indemnización por motivo de las secuelas y deformaciones permanentes y progresivas provenientes de la hernia discal, indemnización por gasto de asistencia médica, farmacéutica, y quirúrgica por accidente industrial (hernia) y lucro cesante derivado de la incapacidad producida por la hernia.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por pago de indemnizaciones provenientes de enfermedad profesional y daño moral.

TERCERO: Se acuerda la indemnización de daño moral de conformidad a lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, en la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.35.000.000,oo)

CUARTO

No hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

Publíquese, Regístrese, y Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Veintitrés (23) días del mes de octubre del año 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Abog. M.G.

EL JUEZ

Abg. M.D. LA SECRETARIA

Nota: En esta misma fecha siendo las 9:00 de la mañana, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotada bajo el No. 121-2007

Abg. M.D.

SECRETARIA

EXP: 14.767

MG/es