Decisión nº PJ0142010000041 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 24 de Septiembre de 2010

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la circunscripción judicial del Estado Zulia, en fecha ocho (08) de julio de dos mil diez (2010), la cual declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE, la demanda intentada por el ciudadano G.A.S.E., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES PAUL, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Que solicitaron dos conceptos básicos que fueron el Daño Moral y la condenatoria por hecho ilícito, que el Juez A-quo, no tomó en cuenta el test que se ha establecido para el Daño Moral, que el actor tiene 57 años y padece una discapacidad parcial y permanente.

Que no toma en cuenta que esta casado que es sostén de familia, y que en su concepto esta demostrado el hecho ilícito, y la patología quedó demostrada.

Que la empresa no le participó de los riesgos ni de las condiciones a la cual estaba expuesto, que encaja en los supuestos de la norma, donde se condena a la patronal por hecho ilícito.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

En primer lugar planteó como punto previo, en la cual existe un requisito de

admisibilidad de la acción en la cual se necesita un certificado de incapacidad emanado del Seguro Social, donde se certifique la incapacidad que reclama el actor.

Que lo que existía es una suspensión y el INPSASEL no incapacita, de manera que existe un requisito el cual el actor no cumplió.

Y como segundo punto que la Sala Social ha establecido la teoría de la responsabilidad objetiva, y la subjetiva, tanto así ha establecido que no hay nexo de causalidad entre la discopatía y las labores realizadas, que la empresa cumplió con las normas de prevención, y las discopatía son enfermedades degenerativas y el actor comenzó a trabajar a los 52 años y la edad pudiera ser un factor la cual agrava la hernia que tenía.

Que no existe nexo causal y por ende no existe Daño Moral. Y la empresa no tiene culpa de tales hechos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 19 de febrero de 2002, comenzó a prestar servicios en forma personal, subordinada e ininterrumpida para la sociedad mercantil “INVERSIONES PAUL, C.A., con denominación comercial “JEFREY’S”, empresa que tiene como objeto comercial todo lo relativo al ramo de la panadería, pastelería, repostería, fabricación y venta de tortas, dulces y bombones.

-Que desde el comienzo de la prestación de servicios se desempeño como Hornero, ello por espacio de un (1) año y cuatro (4) meses, cuya labor consistía en realizar y vigilar el horneo de los panes, tortas dulces y demás alimentos que expende la empresa al público; supervisar y mantener el buen funcionamiento de los hornos y chequear el buen estado de la mercancía.

-Que en su labor de Hornero, se encontraba en un ambiente extremadamente caluroso, y una posición de bipedestación prolongada, realizando movimientos repetitivos con carga que implicaban, trasladar constantemente el carro porta bandejas con un peso total aproximado de 56 kilogramos, el cual tiene capacidad para 12 bandejas individuales, en una distancia de recorrido de aproximadamente seis (6) metros; asimismo, y para colocar el carro porta bandejas dentro del horno, debía empujar y halar usando para ello las extremidades superiores e inferiores y ejecutando constantes movimientos de flexión y extensión del tronco, con un número de repeticiones de 50 a 60 veces diarias.

-Que a mediados del año 2003, se le asignaron el cargo de Depositario, el cual desempeñó por especio de cinco (5) años y tres (3) meses, y que consistía diariamente en el levantamiento, traslado y colocación en un carro, de por lo menos 10 sacos que podían contener harina de trigo, levadura, sal, azúcar o leche, entre otros, con un peso aproximado de 50 kilogramos cada uno; así como, de 4 a 6 cuñetes y cajas contentivas de materia prima con un peso de 15 a 25 kilogramos, a una distancia de 5 metros, de un lugar a otro del depósito para apilarlos en el sitio en donde iban a ser utilizados.

-Que la labor en referencia, implicaba una fuerte exigencia física para cargar, levantar, trasladar, descargar y colocar los sacos, cuñetes y cajas de materia prima; además implicaba una posición de bipedestación prolongada movimiento de flexión, extensión, rotación, lateralización de tronco para apilar los sacos de un lugar a otro y para realizar la rotación de mercancía, así como también, implicaba constantemente empujar y halar usando para ello las extremidades superiores e inferiores.

-Que además en su labor de depositario se encargaba del proceso de rebanado de queso, el cual señala consistía en trasladar barras de 4 kilogramos, rebanando un aproximado de 20 barras diarias, y ello involucraba movimientos de extensión y flexión de brazos y bipedestación prolongada, colocando el queso luego de rebanado en unas cestas con una capacidad de 5 barras cada una, las que posteriormente trasladaba y almacenaba. Además se encargaba del proceso del rebanado del jamón, el cual implicaba el mismo proceso que el anterior, y en el que se utilizaban cajas de 24 kilogramos contentivas de 6 jamones con un peso de 4 kilogramos cada uno, rebanándose aproximadamente 6 jamones por día que se colocaban en cestas con la misma capacidad en kilogramos, las que después trasladaba y almacenaba.

-Que a finales del año 2008, comenzó a presentar fuertes dolores de espalda que disminuyeron su capacidad para ejercer la actividad laboral con la misma eficiencia que antes lo hacía, lo cual lo obligó a acudir, en fecha 26 de agosto, a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con el médico Especialista en s.O.D.. R.E.S. F, médico que le diagnosticó Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M51.1) compatible con una enfermedad ocupacional agravada, conclusión que se afirma en la demanda llegó el Dr. Silva, una vez estudiado contundente informe de investigación de origen de enfermedad llevado a cabo por la funcionaria adscrita al Organismos (Diresat Zulia) y realizadazas las respectivas evaluaciones médicas integrales.

-Que el diagnóstico antes señalado fue corroborado por el Especialista en

Neurocirugía Dr. F.P., médico adscrito al Hospital Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), médico al cual lo remitió el señalado Dr. Raniero Silva, y en vista de que no presentó mejoría al “tratamiento conservador” el Dr. Perozo determinó que ameritaba tratamiento quirúrgico selectivo con la colocación de una prótesis, la cual se encuentra esperando en la actualidad.

Que también, el Dr. Perozo le recomendó no levantar peso, no realizar movimientos de torsión, flexión y/o extensión de columna, no mantener posiciones por lapsos prolongados ni subir y bajar escaleras.

-Que se trata de una enfermedad ocupacional derivada del trabajo que realizaba en condiciones adversas, producida por la forma en que se encuentra organizado el mismo dentro de las instalaciones de la patronal sociedad mercantil INVERSIONES PAUL, C.A., con un deterioro lento y paulatino de su salud que se manifestó luego de la exposición prolongada a los factores de riesgo ya descritos.

-Respecto al salario, del cual afirmó era de Bs. F. 26,67 normal diarios, y un salario integral de Bs. F. 34,52

-Reclama dos conceptos, en primer lugar, una indemnización por la cantidad de Bs. F. 62.999,00 por concepto de Discapacidad Parcial y Permanente mayor del 25% de su capacidad física para el trabajo, y en tal sentido el máximo de la sanción prevista en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), esto por incumplimiento culposo, equivalente a cinco (5) años contados por días continuos, multiplicando 1.825 días por el salario integral de Bs. F.34,52. Y en segundo y último lugar, la cantidad de Bs.150.000,00 por DAÑO MORAL, por vía de la responsabilidad objetiva, por la llamada Teoría del Riesgo Profesional, ello en virtud de que afirma, como consecuencia de la enfermedad ocupacional, ha experimentado conductas agresivas, irritabilidad, baja tolerancia ante las frustraciones, dificultad para conciliar el sueño, pérdida de la sensación de placer, embotamiento y pérdida de autoestima, lo cual ha repercutido negativamente en sus relaciones interpersonales y ha afectado seriamente a su grupo familiar. Y en tal sentido se ha visto en la necesidad de recurrir a la ayuda de profesionales, asistiendo a consulta con la Médico Psiquiatra Dra. M.M., adscrita al Centro Médico Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual le diagnosticó “juicio y raciocino interferido por carga emocional”.

Que el Daño Moral deriva de la lesión por hecho ilícito porque el patrono lo sometía a un trabajo en condiciones inapropiadas, violatoria de las normas de higiene, seguridad y salud en el trabajo.

Solicita finalmente que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a Derecho, y declarada con lugar con todos y cada uno de los pronunciamientos de

Ley.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada INVERSIONES PAUL, C.A., alegó lo siguiente:

-Opuso como punto previo que la parte actora debió presentar al Tribunal el documento expedido por el Organismo competente en la República Bolivariana de Venezuela como lo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde conste fehacientemente la discapacidad parcial y permanente del trabajador y el grado de la misma.

-Que la omisión de este requisito debe acarrear la inadmisibilidad de la presente demanda por cuanto no puede el accionante dar como hecho cierto y probado la discapacidad alegada, que se requiere como requisito procesal indispensable la certificación cierta e indubitable de la existencia de una enfermedad ocupacional.

-Que su representada tiene una falta de cualidad e interés por cuanto al no haber establecido el requisito previo no existe acción en su contra derivada de norma legal alguna.

-Asimismo, indicó que no existe elemento alguno que demuestren que el trabajador se encuentre incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

-Que la enfermedad denunciada por el trabajador tenga relación de causalidad con la actividad laboral por él desempeñada, ya que a su decir la enfermedad es degenerativa especialmente en una persona mayor de 57 años y el actor ingresó a trabajar en la empresa a la edad de 50 años.

-Que es cierto que en fecha 19 de febrero de 2002, el demandante comenzó a prestar sus servicios en forma personal, subordinada e ininterrumpida para su representada.

-Que comenzó desempeñando el cargo de hornero por un espacio de un (1) año y cuatro (4) meses cuya labor consistía en realizar y vigilar el horneo de los panes, tortas, dulces y demás alimentos que expende la empresa al público.

-Que no es cierto que el actor se encontraba en un ambiente extremadamente caluroso y en una posición de bipedestación prolongada.

-Que es cierto que a mediados del año 2003, su representada promovió al trabajador al cargo de Jefe de Deposito, el cual desempeñó por un espacio de tiempo de cinco (5) años y tres (3) meses y su función era llevar el control de los insumos existentes en el Depósito que se requerían para el horneado de los productos.

-Niega y rechaza que la labor desempeñada implicaba una fuerte exigencia física para cargar, levantar, trasladar, descargar y colocar los sacos, cuñetes y cajas de materia prima.

-Que es cierto, que a finales del año 2008, el trabajador presentó dolores de espalda pero no de tal gravedad, que disminuyera su capacidad laboral, pues en ninguna oportunidad fue suspendido por el IVSS.

-Que niegan, rechaza que la incapacidad parcial y permanente alegada por la parte actora, sea una enfermedad ocupacional no solamente contraída con ocasión de la labor para la cual fue contratado el trabajador.

-Niegan y rechazan que están en presencia de una enfermedad ocupacional derivada del trabajo y que asimismo, exista relación de causalidad.

-Que el actor está bajo la situación jurídica de suspensión de la relación laboral, por una orden de reposo emanada del IVSS.

-Por lo que solicita que se declare sin lugar la pretensión de la parte actora.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de las ambas partes intervinientes formulados en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar como punto previo si existe o no causas suficientes para la inadmisibilidad de la acción denunciada por la parte demandada.

• Verificar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad de parte de la demandada; así como la procedencia o no de los demás conceptos y montos reclamados, derivados de la relación de trabajo que unió ambas partes.

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la

prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

En este sentido, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

(Las negritas y el subrayado son de este Sentenciador.)

Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció:

Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños

materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

(Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; y las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Testimonial:

1.1.- Promovió la testimonial de los ciudadanos KLEIDY DESIRETD C.B., MARIBEL COROMOTO URDANETA BARROSO, JUSMAIRA DEL VALLE GIL PAVÓN, KAYLIS A.D.M., D.J.F.G., G.A.S.V., J.A. SERRANS, LENDRY J.A.G., J.A.G.A., Y.D.L.A. y MAIKEL O.D.M., venezolanos, mayores de edad.

Los ciudadanos referidos, salvo la ciudadana KLEYDY DESIRETD C.B., titular de la cédula de identidad No. V-15.938.626, no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, de lo cual era carga de la parte promovente el traerlos a juicio, conforme a las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

1.2. Con respecto a la testimonial de la ciudadana KLEYDY DESIRETD C.B., titular de la cédula de identidad No. V-15.938.626 esta señaló conocer a las partes, pues trabaja en la empresa demandada primero en atención al cliente y luego de cajera, que el personal no tiene silla para sentarse en toda la jornada laboral, que el actor trabajaba en el área del depósito, y el actor se encargaba de recibir los pedidos hacía el área de depósito, recibía sacos de azúcar, aceite, harina que el lugar era caluroso pues quedaba arriba de donde estaba el horno. Observa esta Alzada que la declaración dada por la testigo, en referencia, se le otorga valor probatorio toda vez que señala el porqué de su dicho y no incurre en contradicciones, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. Documentales:

2.1. Certificación emanada del Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), de fecha 10 de diciembre de 2008, mediante oficio Nº 0559-2008, el cual riela del folio 13 al 27. La documental en referencia fue atacada por la parte demandada, señalando que la impugnaba por estar “en copia simple”. De la revisión de la documental en referencia no fue válidamente atacada, por cuanto constituye un documento público administrativo y resulta de interés transcribir extracto de sentencia de la Sala Constitucional en decisión Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728:

…El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea autentico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige…

(El subrayado es de esta jurisdicción.)

Por su parte, la Sala de Casación Civil, en decisión Nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2.003, señaló que:

…Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. …

(Subrayado de Alzada.)

De la documental se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano G.A.S.E., desde el día 26/08/2008, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de origen agravada por el trabajo, en la cual certificó: que se trata de 1.- Discopatía

Degenerativa Lumbar L5-S1 (M51.1), de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador Discapacidad parcial permanente, para actividades con manejo de cargas pesadas y posturas prolongada de flexión del tronco. Así se decide.-

2.2. Informe de fecha 26/01/2009, suscrita por el Médico especialista en Neurocirugía Dr. F.P., médico adscrito al Hospital Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al que acudió el demandante por remisión del Dr. Raniero E. Silva F, la cual riela al folio 15 y su vuelto. La parte demandada impugnó la documental por ser copia simple, en efecto, se observa que se trata de una copia simple, con sello húmedo en el que se l.C.E., Hospital Dr. M.N.T. del IVSS, y otro sello donde se lee “NEUROCIRUGÍA” los dos en tinta azul, en consecuencia, al ser un documento público administrativo. Y se desprende del mismo, que se ratifica el diagnóstico emitido por la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. En consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.3. Consignó documento intitulado “constancia de Atención Médica”, de fecha 19/03/2009, suscrita por el Dr. F.P., Neuro-cirujano, adscrito al Hospital Dr. M.N.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En la documental en referencia aparecen sellos húmedos en original, en tinta color azul, en uno se l.C.E., Hospital Dr. M.N.T. del IVSS, y otro sello donde se lee “NEUROCIRUGÍA”, con firma autógrafa encima del sello del médico Dr. F.P.. La documental en referencia, fue atacada por la parte demandada por tratarse de copia simple. De la revisión de la misma, se aprecia no como una copia sino como un documento público administrativo original, y se evidencia, que al demandante se le diagnosticó “Discopatía L4-L5 / L5-S1”. Que se encuentra a la espera de prótesis, y que recomienda reubicación laboral, evitando “levantar peso; movimiento de torsión; flexión y/o extensión de columna; posiciones mantenidas por lapsos prolongados; subir y bajar escalera. Hasta que reciba el tratamiento neurológico definitivo”. En consecuencia, se le otorga valor probatorio Así se decide.-

2.4. Consignó copias fotostáticas de documentos emanados del por la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 17 al 26), y se refiere a informe de investigación de origen de enfermedad suscrito por la funcionaria K.C., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores

Zulia (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 19/09/2008, conforme a las previsiones del artículo 76 de la LOPCYMAT. No atacadas en forma alguna, y se le otorga valor probatorio Así se decide.-

2.5. Copia fotostática de informe médico de fecha 12/03/2009 expedido por la Médico Psiquiatra, suscrito por la Médico Psiquiatra Dra. M.M., adscrita al Centro Médico Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). La documental fue atacada por la parte demandada bajo el fundamento de que se trataba de una copia simple. De la revisión de la misma, se aprecia que la documental en referencia es un documento público administrativo, promovido en copia simple, y al no presentar la parte promovente las originales o un medio probatorio que acredite la veracidad de la misma, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.6. Informe médico de fecha 16/06/2008, contentiva de los resultados de pruebas efectuadas al hoy demandante, en el Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto, Fundación Negro Primero, suscrita por el Médico Especialista Dr. C.V.. La documental fue atacada por la parte demandada, bajo el argumento de que se trataba de copias simples. De la revisión de la misma se observa que se trata de una original suscrita, en tal sentido carece de fundamento el ataque, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y en ella se indica que el demandante tiene signos de discopatía degenerativa, disco L5 – S1, sin evidencia de profusiones extradurales de los discos del área explorada. Así se decide.-

2.7. Consignó documental intitulada “Radiodiagnóstico”, de fecha 01/10/2008, del Hospital Dr. A.P.d.M., perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrita por el Médico Radiólogo Dr. D.J.A.H. y en ella se indica entre otros aspectos que de la evaluación se observa “Espacios intervertebrales y forámenes neurales impresionan de amplitud dentro de lo normal, excepto a nivel de L4 – L5, L5 – S1 donde se visualizan disminuidos, a predominio de estos últimos” La documental posee valor probatorio como documento público administrativo. Así se decide.-

2.8. Copia certificada de Acta de Matrimonio Nº 589, del libro Nº 3, año 1991, certificación de fecha 18/05/2009, de la Jefatura Civil de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Se indican las nupcias entre el demandante y la ciudadana J.I.C.T., de Cédula de Identidad Nº 6.830.401. La misma constituye un documento público y posee

valor probatorio la cual será analizada con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.9. Copia certificada de Partida de Nacimiento de adolescente (de identidad omitida conforme a las previsiones del artículo 256 de la LOPNA), nacida el 17/09/1994, que aparece como hija del demandante y su cónyuge, la ciudadana J.I.C.T.. Partida Nº 3760, de la Parroquia San Francisco, Registro Civil del Municipio San francisco. La documental posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. Informes o Informativas:

3.1. En cuanto a la Informativa, dirigida a la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z. (DIRESAT), a la cual se solicita informativa sobre historia Médica Ocupacional Nº 9868 del demandante, consta en el expediente resultas de la informativa solicitada a los folios 129 al 132, en la cual se indica que se trata de historia médica efectuada al ciudadano accionante, por el Dr. Raniero Silva, Médico Especialista en S.O. de la Diresat Zulia, que fue iniciada la historia médica en fecha 26/08/2008, que el paciente manifestó tener dolor lumbar desde el mes de enero de 2007. En cuanto al “Examen Médico”, se destaca en cuanto a sus miembros inferiores, “Lasseague (+) bilateral, flexo extensión dolorosa de la columna con dificultad para la marcha.” Se destaca que se realizó evaluación por Terapia Ocupacional por ese instituto en fecha 26/02/2009, y Psicología de fecha 14/01/2009, que se le diagnosticó “Discopatía Lumbar L5-S1, considerada como una enfermedad agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente.” La informativa en referencia que no fue cuestionada en forma alguna por las partes, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

3.2. Se ofició al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, oficina ubicada en la calle 89 con la avenida 15 Delicias, a los efectos de que informase sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Ahora bien, no consta en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

3.3. Se ofició al CENTRO MÉDICO SABANETA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la avenida 100 Sabaneta, en concreto a la Médica Psiquiatra M.M. para que informase

sobre Historia médica del demandante. En fecha 03/12/2009, se presentó la Dra., en referencia e informó que el demandante había asistido y atendido en tres oportunidades, la 1ra en fecha 12/02 /2009, en el que se le indica reposo médico; una 2da en fecha 12/03/2009, en la que se realiza examen mental y se diagnostica “Reacción a stres aguda” quedando igual tratamiento; y una 3ra cita en fecha 12/05/2009, de la 1ra y 2da, se anexa copia. Se indica de igual manera que el 12/03/2009 se realizó evolución ordenada por INPSASEL, y se le entregó al paciente. Que el paciente no ha asistido a otras citas de Psiquiatría de control. La informativa en referencia que no fue cuestionada en forma alguna por las partes, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

3.4. Se ofició al DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DE LA FUNDACIÓN ORO NEGRO DEL HOSPITAL COROMOTO, ubicado en la avenida 3C con calle 65, sector La Virginia, y en efecto en el folio 149 y 151 aparecen resultas de la informativa requerida sobre evaluación realizada la hoy demandante en fecha 13/06/2008, en ella se indica que el demandante tiene signos de discopatía degenerativa, disco L5 – S1, sin evidencia de profusiones extradurales de los discos del área explorada. La informativa en referencia que no fue cuestionada en forma alguna por las partes, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

3.5. Informativa requerida al HOSPITAL “DR. MANUEL NORIEGA TRIGO” ubicado entre la avenida Circunvalación N° 1, y Avenida Principal de la Urbanización San Felipe. Observa esta Alzada que no consta en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia, no tiene material sobre la cual pronunciase. Así se decide.-

4. Exhibición:

Se solicita exhibición de Acta de Asamblea de la empresa demandada, de fecha 30/12/2003, que aparece en el Inscrito Mercantil Cuarto de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 30/12/2003, bajo el N° 5, Tomo 57-A, referido a aumento de capital a Bs. 300.000.000,00 hoy Bs. F. 300.000,00. La documental requerida no fue exhibida, sin embargo, la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

5. Experticia:

5.1. Solicita experticia médica a través de médicos especialista en Medicina Ocupacional, para que examinen al demandante. En efecto la prueba fue admitida para ser realizada por un solo experto, que finalmente fue la

Dra. F.J.N.R., Mgs. en s.O., Médica especialista en S.O. I, en el Diresat Zulia. La presente experticia no fue atacada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y en el informe resultante de la experticia, se concluye que el demandante tiene “Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral (Código CIE: M511), considerada enfermedad agravada con ocasión del trabajo, lo cual ocasiona (…) una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con limitación para manejo de carga, bipedestación o sedestación prolongada, para realizar actividades que requieran posturas forzadas del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras frecuentemente, movimientos de impacto y vibraciones”. Así se decide.-

5.2. Solicitó experticia contable sobre las declaraciones de Impuesto sobre la renta y estados financieros de la demanda en los años 2006, 2007 y 2008, para determinar su capacidad económica. En este sentido, la parte demandada, indicó que la experticia se suple con consignación de acta de asamblea en la que se aumenta el capital a Bs. F. 500.000,00 la cual riela del folio 104 al 110. Observa esta Alzada que la experticia en referencia no se efectuó, no insistiendo el demandante en la misma; y de otra parte la señalada acta de asamblea, se le otorga valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- Promovió las siguientes Documentales:

1.1.- Marcada con la letra “B”, original de Registro de Asegurado (Forma 14-02), emanada del IVSS, de fecha 11/09/2002, correspondiente a la inscripción del demandante. Observa esta Alzada que la presente documental no fue atacada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia inscripción del ciudadano G.S. en el Seguro Social desde el 11 de septiembre de 2002. Así se decide.-

2.2.- En original dos (2) comunicaciones de la patronal al trabajador demandante, la primera de fecha 16/08/2008, más informe medico, las cuales rielan del folio 63 al 66. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron atacadas por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma, que en vista de la condición física del actor, se le indica que no levante pesó, utilice los implementos de seguridad (recomendaciones de MEDIWORK, s.o. y salud laboral); y se le indican cuales serían sus labores que en general eran de control; y la segunda

comunicación de fecha 20/09/2008, se ratifican las recomendaciones, y se precisa que su tarea será de armar cajas, bandejas y empaques en general. Así se decide.-

2.3.- Marcado con la letra “E”, original de notificación de riesgos al trabajador demandante en fecha 25/04/2008, la cual riela del folio 67 al 74. Observa esta Alzada que la presente documental no fue ataca por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, que la empresa demandada informó por escrito a los trabajadores, en especial al actor, de los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingreso del trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos respecto a la promoción de la salud y seguridad, prevención de los accidente y enfermedades profesionales. Así se decide.-

2.4.- Comunicación de fecha 06/02/2009, en la que la demandada entrega la hoy demandante la constancia de inscripción en el IVSS, los cuales rielan del folio 75 al 78. Observa esta alzada que las presentes documentales no fueron atacadas por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el actor recibió su constancia de inscripción y afiliación en el Seguro Social. Así se decide.-

2.5.- Copia de certificado de aprobación de Curso de Seguridad, Higiene y Ambiente (S.H.A.), de fecha 26/10/2008, realizada por el demandante. Observa esta Alzada que la presente documental, no fue impugnada por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que el actor aprobó el curso de Seguridad, Higiene y Ambiente (S.H.A.) en fecha 26 de octubre de 2008, con una duración de 8 horas. Así se decide.-.

3. Inspección Judicial:

Inspección realizada por el Juzgador A-quo, en las instalaciones de la patronal demandada, la cual se encuentra ubicada en la siguiente dirección: Calle 78, (Dr. Portillo), entre avenidas 3G y 3, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se tiene que se dejó constancia de los siguientes hechos, la cual consta del folio 125 al 127 del expediente:

1.- Que se trata de un inmueble con características de un Galpón industrial, cuya área inspeccionada en toda su totalidad se encuentra destinada para la fabricación de pastelería en general, y otros espacio destinado para oficinas administrativas y para la venta;

2.- Con relación al punto concreto indicado por la parte promovente como

objeto de la Inspección se observó la existencia de una gran cantidad carros porta bandejas;

3.- De otra parte, se observó igualmente la existencia de un ascensor de carga que da acceso desde la planta baja del local hasta el resto de las plantas que conforman el edificio, asimismo, se observó que casi la totalidad del edificio está destinado para el deposito del material en unas de sus partes, y en otras para la producción y fabricación de pastelería;

4.- Se observó gran cantidad de materia prima para la fabricación de los productos elaborados y comercializados por la empresa. Lo señalado se detalla en el Video que al efecto se ordenó. Observa esta Alzada que la inspección practicada no fue atacada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

4. Experticia Médica:

Solicita Experticia Médica a través de Médico especialista, para que examinen al demandante. En efecto la prueba fue admitida para ser realizada por un solo experto, que finalmente fue la Dra. F.J.N.R., Mgs. en s.O., Médica especialista en S.O. I, en el Diresat Zulia. En el informe resultante de la experticia, se concluye que el demandante tiene “Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral (Código CIE: M511), considerada enfermedad agravada con ocasión del trabajo, lo cual ocasiona (…) una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con limitación para manejo de carga, bipedestación o sedestación prolongada, para realizar actividades que requieran posturas forzadas del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras frecuentemente, movimientos de impacto y vibraciones”. Asimismo, indicó que existen factores de predisposición que pueden dar lugar a esta patología, como factores genéticos, metabólicos, la edad, antecedentes familiares, y en el caso del actor, pudiera existir un factor de predisposición que es la edad, con la edad hay ciertos problemas a nivel de los huesos que se van desgastando y que pudieran favorecer la enfermedad, que el ejercía esas actividades y quizás se le aceleró con sus funciones, y comenzó a trabajar en la empresa a los 52 años y a esa edad ya existen ciertos desgastes y aunque no le consta porque no le hizo una evaluación previa pero si hay que considerar la edad, ya que es a esa edad que se presenta esas enfermedades, y son normales en el ser humanos en unos más que otros pudiese desarrollarse, existen personas que llegan a esa edad sin ninguna degeneración, indicó que son probabilidades que no se pueden obviar. De igual forma afirmó que las discopatías Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral, es una alteración de los discos, pueden ser rotura de los anillos, abombamiento de los discos, o

salidas. La parte demandada indicó en la audiencia de juicio, que los exámenes tomados en cuenta para la evaluación del actor, considera que le consta que pertenecen al mismo actor, y la forma como la experta realizó el informe no esta de acuerdo con las conclusiones y los hechos que afirma, por cuanto existe una falta de idoneidad. Emite comentarios en cuanto a hechos que no eran objeto de la experticia, como las condiciones de trabajo, las cuales a decir de la experta eran desfavorables para el trabajador. La parte actora indicó que la experta es una auxiliar de la justicia, y que el actor tiene un expediente administrativo en el Diresat Zulia, en cuanto a su patología. Esta Alzada observa que la prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen, informe u opinión que rinde una persona experta en una materia determinada, sobre personas, cosas o situaciones, relacionados con los hechos del proceso. Y en proceso oral el experto viene siendo un testigo que viene a deponer sobre hechos sin realizar juicios de valor o apreciaciones técnicas sobre los mismos, posee conocimientos relevantes científicos o técnicos que le permiten realizar una valoración cualificada de los hechos sobre los que debe testificar.

En el caso en concreto la experta fue la Dra. F.J.N.R., Mgs. en s.O., Médica especialista en S.O. I, en el Diresat Zulia. Y declaró sobre hechos puntuales en relación a la patología del actor, y asimismo, sobre los factores de predisposición que el mismo pudiera tener, en consecuencia, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

”Los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.”, sin embargo, en el presente caso, esta Alzada le otorga valor probatorio a la experticia en referencia, y será adminiculada con los demás medios probatorios, en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

5.- Informativa:

5.1.- Solicitó que se oficie a la sociedad mercantil MEDIWORK, S.O. y Seguridad, ubicada en la calle 70, N° 10-33, sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Consta resulta de la informativa la cual riela al folio 121, y se evidencia que el demandante fue atendido en varias oportunidades, la primera el 02/05/2008, y la última el 04/03/2009, se diagnostica Discopatía degenerativa L5-S1, y se dan varias recomendaciones, entre ellas evitar levantar peso, y rebajar. La informativa posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

5.2.- Se ofició al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los efectos de que informe el porcentaje de incapacidad del demandante. Ahora bien, no consta en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciase. Así se decide.-

6.- Testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos EWIN AMUD, R.M., R.F., J.M. y RENA MORÁN.

Con respecto a la ciudadana R.M., no compareció a rendir declaración, en consecuencia, esta alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

Con relación a la declaración de la ciudadana R.F., que conoció al actor como Jefe de Depósito, recibe mercancía, llegan los proveedores y monta la mercancía en un carrito o monta carga que lo lleva al depósito. Que tienen 30 minutos para descansa, y la empresa le hacían curso de prevención y examen médico al momento que ingresaban a la empresa.

Con respecto a la declaración de la testimonial del ciudadano EWIN AMUD, indicó que conoce al actor porque labora en la misma empresa, y el actor se despeñaba como jefe de depósito, recibía mercancía, despachaba los productos, e indicaba donde debían ubicarse en el depósito, llevaba el control unitario de la mercancía. Que después de un año de haber ingresado a la empresa le hicieron examen pre-empleo y de reconocimiento. Que le consta que el actor no levantaba peso, eso lo hacían los ayudantes y “caleteros” de los mismos proveedores, que de repente llegó a levantar una que otra caja que no pesaban mucho, ya que para las cargas pesadas existían gatos hidráulicos, grúas o carretillas.

Con relación a la declaración del ciudadano RENA MORÁN, indicó: que conoce al actor desde el 2007, que el actor era jefe de depósito, trasladaba la mercancía y se encargaba de dirigir donde iba la mercancía. Que llega el camión con los productos hay un ascensor y lo llevan en la carretilla y deja la mercancía y la acomodan.

Finalmente con respecto a la declaración de la ciudadana J.M., señaló: que desde el 26 de noviembre de 2003 trabajó en el depósito y el actor le daba las instrucciones, que hace 3 años es delegado de prevención y no vio al actor con dolor o alguna molestia en su puesto de trabajo. Que para cargar las mercancías existían carros, carretillas y ascensor. Que en todo caso la mercancía la bajaban los mismos cargadores de los proveedores. Que tenían 30 minutos de descanso y tenían un área de descanso. Que le hicieron examen de pre – empleo hace 3 años cuando comenzó a ser delegado de prevención.

De las deposiciones se extrae que en las labores como depositario o encargado del depósito el demandante no tenía que hacer mayores esfuerzos puesto que los proveedores colocaban la mercancía en un ascensor para la carga, y el demandante además tenía ayudantes, la empresa contaba con carretillas, grúas y ascensor para trasladar la mercancía hacía el depósito. Que en el trabajo de hornero tampoco debía realizar grandes esfuerzos.

En este sentido, las declaraciones en referencia poseen valor probatorio toda vez que señala el porqué de su dicho y no incurre en contradicciones, mereciéndole fe, y en tal sentido, será analizado con el resto de las probanzas en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

-II-

PUNTO PREVIO

De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, que la parte demandada recurrente opuso como punto previo la in admisibilidad de la demanda por cuanto a su decir, la parte actora ha debido presentar al Tribunal el documento expedido por el Organismo competente, como lo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde conste fehacientemente la discapacidad parcial y permanente del trabajador y el grado de la misma.

Al respecto, el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

Toda demanda que se intente ante un Tribunal del Trabajo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se presentará por escrito y deberá contener los siguientes datos:

1. Nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado. Si el demandante fuere una organización sindical, la demanda la intentará quien ejerza la personería jurídica de esta organización sindical, conforme a la ley y a sus estatutos.

2. Si se demandara a persona jurídica, los datos concernientes a denominación, domicilio y los relativos al nombre y apellido de cualesquiera de los representantes legales, estatutarios o judiciales.

3. El objeto de la demanda, es decir, lo que se pide o reclama.

4. Una narrativa de los hechos en que se apoye la demanda.

5. La dirección del demandante y del demandado, para la notificación a la que se refiere el artículo 126 de esta Ley.

Cuando se trate de demandas concernientes a los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, además de, lo indicado anteriormente, deben contener los siguientes datos:

1. Naturaleza del accidente o enfermedad.

2. El tratamiento médico o clínico que recibe.

3. El centro asistencial donde recibe o recibió el tratamiento médico.

4. Naturaleza y consecuencias probables de la lesión.

5. Descripción breve de las circunstancias del accidente.

Parágrafo Único: También podrá presentarse la demanda en forma oral ante el Juez del Trabajo, quien personalmente la reducirá a escrito en forma de acta, que pondrá como cabeza del proceso.

(Subrayado y Negrillas Nuestras).

Dentro de esta norma encontramos, los requisitos que debe contener la demanda y en caso de enfermedad o accidente, la descripción detallada de el accidente o enfermedad, tratamiento médico que recibe, entre otros, no exactamente señala la exigencia de la certificación por un Organismo competente de la incapacidad que dice tener.

En otras palabras, considera esta Alzada que toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, cumpliendo con los extremos establecidos en el artículo 123 eiusdem para la demanda, no siendo un requisito de admisibilidad el consignar junto con la demanda la certificación de un organismo competente de la incapacidad que alega, y el hecho de que conste o no en actas el grado de incapacidad, es un elemento que puede o no ser determinante para la procedencia de un concepto, pero no para la in admisibilidad de la demanda.

Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 722, Expediente Nº 04-383, de fecha 02/07/2004, estableció:

La subsidiariedad del régimen de indemnizaciones por accidente de trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador no esté amparado por el seguro social obligatorio no significa que, en caso que el trabajador haya sido

debidamente inscrito en el sistema de seguridad social, el Instituto Previsional sea el único competente para declarar una incapacidad del trabajador que sufrió algún infortunio, como alegan las codemandadas. La calificación de la incapacidad por parte del personal médico adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es obligatoria únicamente para los fines de

determinar la procedencia de pago de alguna pensión o indemnización por parte del mismo, pero a cualquier otro efecto es perfectamente válida la determinación que haga el personal médico legista adscrito a la administración del trabajo, a las Inspectorías del Trabajo.

(Subrayado y Negrillas Nuestras).

De la sentencia anteriormente transcrita se establece de manera expresa que no sólo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, puede determinar el grado de incapacidad de un trabajador, son además los otros entes administrativos competentes, como es el caso según el artículo 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual señala:

Artículo 18. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias:

(Omissis)

15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.

16. Elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales.

17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.

(Omissis)

21. Tramitar las prestaciones a que hubiere lugar y ordenar a la Tesorería de Seguridad Social el pago de las prestaciones en dinero causadas ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional según lo establecido en la presente Ley.

(Omissis)

De modo que conforme a las previsiones de la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el propio Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tiene entre sus competencias no sólo precisar el origen de la enfermedad o del accidente, sino además determinar el “grado de discapacidad”. En consecuencia, es improcedente la defensa de in admisibilidad de la demanda opuesta por la parte demandada. Así se decide.-

-III-

MOTIVA

De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, resuelto el punto previo, en la presente causa, parte del thema decidendum, es verificar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia de las indemnizaciones correspondientes por responsabilidad subjetiva y Daño Moral.

En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, y que el actor sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que la enfermedad alegada por el actor en ningún caso puede considerarse ocupacional o laboral, ya que es de origen desconocido, asimismo, señala que para que proceda una indemnización por Daño Moral tiene necesariamente que verificarse un hecho ilícito por parte del patrono, teniendo el actor la obligación procesal de probar ese hecho ilícito alegado.

Básicamente, se debe determinar el nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada por el actor; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada.

En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O mas sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que:

"se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad profesional, está desarrollada por la vigente n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos;

la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio), es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban al trabajador accionante:

Manifiesta el actor en su demanda que sus labores consistían en: realizar movimientos repetitivos con carga que implicaban trasladar constantemente el carro porta bandejas con un peso total aproximado de 56 kilogramos, el cual tiene una capacidad para 12 bandejas individuales, en una distancia de recorrido de aproximadamente 6 metros, y para colocar el carro porta bandejas dentro del horno, debía empujar y halar usando para ello las extremidades superiores e

inferiores y ejecutando constantes movimientos de flexión y extensión del tronco, con un número de repeticiones de 50 a 60 veces diarias, funciones éstas que fueron negadas por la parte demandada, señalando la demandada que el actor tenia el cargo de Jefe de Depósito, el cual desempeñó por un espacio de tiempo de cinco (5) años y tres (3) meses y su función era llevar el control de los insumos existentes en el depósito que se requerían para el horneado de los productos.

El médico Especialista en S.O. I, Diresat Zulia, indicó que el actor asistió a la consulta médica del INPSASEL, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen agravada por el trabajo; que una vez realizada evaluación integral se pudo constatar una antigüedad del trabajador en el cargo de hornero y luego como depositario, donde se identifican factores de riesgos de tipo disergonómicos para trastornos músculo-esqueléticos, tales como levantar, trasladar, colocar, empujar y halar cargas pesadas que varían entre 4 a 50 Kg. y tareas de tipo repetitivos, posturas de flexión sostenida para realizar la mezcla y tareas de tipo repetitivo, diagnosticándose: Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1, constituyéndose una condición agravada por el trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, por lo que se certificó, lo siguiente: Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M51.1), considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente para actividades como manejo de cargas pesadas y posturas prolongada de flexión del tronco.

El Neurocirujano Dr. F.P., médico adscrito al Hospital Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al que acudió el demandante por remisión del Dr. Raniero E. Silva F, la cual riela al folio 15 y su vuelto, dejó constancia en fecha 26 de enero de 2009, que luego de una evaluación física al actor se evidenció una DISCOPATÍA DEGENERATIVA L4-L5, ratificando el diagnóstico emitido por la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Asimismo, de la constancia de Atención Médica”, de fecha 19/03/2009, suscrita por el Dr. F.P., Neuro Cirujano, adscrito al Hospital Dr. M.N.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se evidencia, que al demandante se le diagnosticó “Discopatía L4-L5 / L5-S1”. Que se encuentra a la espera de prótesis, y que recomienda reubicación laboral, evitando “levantar peso; movimiento de torsión; flexión y/o extensión de

columna; posiciones mantenidas por lapsos prolongados; subir y bajar escalera. Hasta que reciba el tratamiento neurológico definitivo.

De lo anterior, se puede evidencia que efectivamente el actor padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta Alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo.

En este sentido, la Dra. F.J.N.R., Mgs. en S.O., Médica especialista en S.O. I, en el Diresat Zulia. En el informe resultante de la experticia, se concluyó que el demandante tiene “Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral (Código CIE: M511), considerada Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, lo cual ocasiona (…) una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con limitación para manejo de carga, bipedestación o sedestación prolongada, para realizar actividades que requieran posturas forzadas del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras frecuentemente, movimientos de impacto y vibraciones”.

Asimismo, indicó que existen factores de predisposición que pueden dar lugar a esta patología, como factores genéticos, metabólicos, la edad, antecedentes familiares, y en el caso del actor, pudiera existir un factor de predisposición que es la edad, con la edad hay ciertos problemas a nivel de los huesos que se van desgastando y que pudieran favorecer la enfermedad, que el ejercía esas actividades y quizás se le aceleró con sus funciones, y comenzó a trabajar en la empresa a los 52 años y a esa edad ya existen ciertos desgastes y aunque no le consta porque no le hizo una evaluación previa pero si hay que considerar la edad, ya que es a esa edad que se presenta esas enfermedades, y son normales en el ser humanos en unos más que otros pudiese desarrollarse, existen personas que llegan a esa edad sin ninguna degeneración, indicó que son probabilidades que no se pueden obviar. De igual forma afirmó que las discopatías Lumbosacra L4-L5 y L5- S1 con Radiculopatía L5 bilateral, es una alteración de los discos, pueden ser rotura de los anillos, abombamiento de los discos, o salidas.

Asimismo, de las deposiciones de los testigos EWIN AMUD, R.F., J.M. y RENA MORÁN, se extrae que en las labores como

depositario o encargado del depósito el demandante no tenía que hacer mayores esfuerzos puesto que los proveedores colocaban la mercancía en un ascensor para la carga, y el demandante además tenía ayudantes, la empresa contaba con carretillas, grúas y ascensor para trasladar la mercancía hacía el depósito. Que en el trabajo de hornero tampoco debía realizar grandes esfuerzos.

De esta manera adminiculados como ha sido los medios probatorios, se evidencia que existe aquí una discordancia en cuanto a si efectivamente tiene origen por el trabajo o estuvo agravada por el trabajo, es decir, o es una situación o la otra, toda vez que sólo bastaría con demostrar que se originó por las labores prestadas para la empresa demandada tal como lo pretende el actor, de lo contrario, podría desconocerse su origen.

En efecto, esta Alzada observa que en el presente caso el actor padece una Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 certificada por el INPSASEL, la cual no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre la cual todavía no existe un conocimiento exacto de sus causas; sin embargo, se sabe que la degeneración como consecuencia del tiempo y los traumatismos son los causantes más directos que dan lugar a este tipo de enfermedades degenerativas.

Para mayor abundamiento, la sentencia No. 1001 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de junio de 2006, se estableció lo siguiente:

A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material.

(Subrayado y Negrillas Nuestras).

Ahora bien, aunado a lo anterior, en cuanto a las condiciones disergonómicas en las cuales el actor se encontraba obligado a trabajar tal como señaló el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, existiendo además factores de riesgos, tales como bipedestación prolongada, esfuerzo postural, levantar y bajar cargas pesadas, flexoextensión de los brazos por debajo de los hombros, factores éstos que u originaron u agravaron (ya que unen ambos términos) la enfermedad que padece el actor, claramente no fueron constatadas certeramente en la presente causa, por lo que las mismas no fueron demostradas en consecuencia, ni con ese medio de prueba, ni con ningún otro aportado por el trabajador.

De este modo, en el presente caso no se demostró la relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba el actor y la enfermedad que padece, puesto que ésta es degenerativa, de origen múltiples aún no determinado con certeza; no demostrándose que la misma haya sido agravada por las labores que el actor ejecutaba, no procediendo por tanto la indemnización que reclama el demandante establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual está fundamentada en la responsabilidad subjetiva del patrono, esto es, que la enfermedad haya sido adquirida como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora y asimismo resulta improcedente con respecto a lo reclamado por Daño Moral.

En consecuencia, al proceder la apelación de la parte demandada en lo que respecta al punto relativo que no existe relación de causalidad entre la enfermedad que padece el actor y sus funciones desempeñadas en la empresa, surge la estimación parcial del recurso de apelación ejercido por la parte demandada y, en lo que respecta a lo denunciado por la parte actora recurrente en cuanto al Daño Moral e indemnización por hecho ilícito, al no quedar demostrado la relación de causalidad, la reclamación hecha es improcedente, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda, revocando así el fallo apelado. Así se decide.

-III-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha 08 de julio

de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha 08 de julio de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano G.A.S.E., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES PAUL, C.A. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, dada la parcialidad del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010) AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

JUEZ SUPERIOR,

ABG. O.J.B.R.

LA SECRETARIA,

ABG. B.L.V.

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000041

LA SECRETARIA,

ABG. B.L.V.

ASUNTO: VP01-R-2010-000356