Decisión nº 15 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 5 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Expediente: 13825.

Sentencia No.: 15.

Parte demandante: ciudadano C.G.S.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.448.114, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia.

Apoderado judicial: abogado M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 37.885.

Parte demandada: ciudadana Y.S.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.901.653, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia.

Apoderados judiciales: abogados Á.C.G., C.H., Beczabeth Perozo y Y.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.613, 37.919, 63.952 y 132.808, respectivamente.

Niño beneficiario: X, de cinco (05) años de edad.

Motivo: Atribución de Custodia.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Atribución de Custodia, suscrito por el ciudadano C.G.S.V., ya identificado, en contra de la ciudadana Y.S.S.C., ya identificada, en relación con el n.X.

Narra la parte actora que de la relación que mantuvo con la ciudadana Y.S.S.C., procrearon un hijo que lleva por nombre X a quien ha asistido desde su nacimiento, ejerciendo siempre la responsabilidad de crianza y custodia, brindándole todas las atenciones que amerita, hasta el mes de mayo de 2008, cuando la ciudadana Y.S.S.C. se llevó al niño bajo engaño y hasta la fecha no ha querido devolverlo.

Que mientras tuvo al niño bajo su custodia recibía ayuda de parte de su madre ciudadana M.V. y su hermana la ciudadana S.S.V., quienes se encargaban de atender al niño cuando el ciudadano C.G.S.V. se encontraba trabajando.

Que la ciudadana Y.S.S.C., no cumple íntegramente con la responsabilidad de crianza del niño, ya que no está pendiente de sus necesidades tales como alimentación, vestido, asistencia regular al colegio, razón por lo cual comparece ante este órgano judicial a los fines de demandar la atribución de la custodia en relación con el n.X.

Por auto dictado en fecha 09 de febrero de 2009, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admitió la presente solicitud, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación de la ciudadana Y.S.S.C., antes identificada y notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Mediante diligencia de fecha 19 de febrero de 2009, la parte actora otorgó poder apud acta al abogado en ejercicio M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 37.885.

En fecha 19 de febrero de 2009, fue agregada a las actas boleta donde consta la citación de la ciudadana Y.S.S.C..

En fecha 26 de febrero de 2009, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializa.T. (30°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.

Mediante acta de fecha 26 de febrero de 2009, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, verificada como fue la presencia de ambas partes y escuchados sus alegados, el acto se dio por concluido por cuanto no hubo acuerdo.

Por medio de diligencia de fecha 26 de febrero de 2009, la parte demandada otorgó poder apud acta a los abogados en ejercicio Á.C.G., C.H., Beczabeth Perozo y Y.A., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 40.613, 37.919, 63.952 y 132.808, respectivamente.

A través de escrito de igual fecha, la abogada en ejercicio Y.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el No.132.808, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contestó la demanda y en ese sentido expuso que no es cierto que el n.X. estuvo bajo la custodia del demandante hasta el mes de mayo de 2008, tal como lo expuso en su libelo de demanda, por cuanto ha sido la progenitora quien desde el nacimiento del niño lo ha tenido bajo sus cuidados, siendo que ésta tiene que soportar las cargas económicas que generan los gastos del niño, por cuanto el progenitor no se comporta como buen padre de familia.

Que no es cierto que su mandante no cumpla con la responsabilidad de crianza de su hijo, ya que es falso que el niño no asista regularmente a clases y las veces que el mismo ha faltado ha sido por causa de que se encuentre padeciendo alguna enfermedad o como consecuencia del incumplimiento del régimen de convivencia familiar que le fue fijado al progenitor a través de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2 de este mismo Tribunal, siendo que cuando debería reintegrar al niño al hogar materno los días domingo en varias oportunidades lo lleva el lunes razón por la cual se le hace dificultoso que el niño asista dicho día a las actividades escolares correspondientes.

Que no es cierto que el n.X. presente estado de desnutrición grave, como lo manifiesta la parte demandad, en tal sentido indicó que el niño se encuentra en un peso adecuado y acorde a su edad y tamaño.

Que su mandante es una madre amorosa y atenta con los cuidados de su hijo desde el nacimiento del niño hasta la actualidad, brindándole todas las atenciones respectivas; caso contrario a la conducta asumida por el progenitor, quien constantemente incumple con los acuerdos establecidos ante este Tribunal, específicamente, ante la Sala de Juicio – Juez unipersonal No. 2 (Régimen de Convivencia Familiar) y Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 (Homologación de Convenimiento por Obligación de Manutención).

Por medio de escrito de fecha 05 de marzo de 2009, la parte demandada promovió pruebas documentales, testimoniales y de informes, las cuales fueron admitidas y proveídas por este Tribunal mediante auto de igual fecha.

Mediante escrito de igual fecha, el apoderado judicial de la parte actora promovió pruebas, las cuales fueron admitidas a través de auto de fecha 06 de marzo de 2009.

A través de escrito de fecha 09 de marzo de 2009, el apoderado judicial de la parte actora promovió pruebas, las cuales fueron admitidas a través de auto de igual fecha.

Por medio de diligencia de fecha 09 de marzo de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, desconoció el contenido y firmas de los documentos privados promovidos como pruebas por la parte demandante, asimismo, impugnó las impresiones fotográficas y en definitiva impugnó todos los documentos presentados por la demandada en su escrito de pruebas.

Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2009, se ordenó la comparecencia del n.X. a los fines de que ejerciera su derecho a opinar y ser oído de conformidad a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), quien compareció ante este Despacho en fecha 23 de octubre de 2009.

Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales y las ratificó durante el lapso correspondiente:

1. DOCUMENTALES:

   • Copia certificada de la partida de nacimiento No. 2685, correspondiente al n.X. emanada de la Jefatura Civil de la parroquia San Francisco del municipio San Francisco del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 04 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, que los ciudadanos Y.S.S.C. y C.G.S.V. son los progenitores del niño antes mencionado.

   Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas consagrado en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte actora promovió las siguientes pruebas a valorar:

2. INFORMES:

   • Comunicado emitido por el Centro de Educación Inicial Brisas del Zulia, sin fecha de emisión, ni mención del oficio que responde, el cual corre inserto en el folio 122 del presente expediente, de cuyo contenido se desprende la siguiente información textual:

   El presente comunicado es para informar que el n.C. E Serrano Soto durante los meses de enero, febrero y ahora marzo, asiste regularmente a clases, en ciertas ocasiones ha faltado pero sus insistencias no son frecuentes, anteriormente lo llevaba y retiraba una chica que decía ser su tía, en algunas oportunidades lo llevaba su madre la Sra. J.S., pero de unas semanas para acá lo retira otra señora llamada Blanca, quien fue autorizada por la Sra. Jenny para retirar el niño.

   La representante legal desde hace dos semanas es la Sra. Jenny porque anteriormente era una tía del niño llamada S.S. que inscribió al niño desde los 3 años de edad. El señor C.S. es un padre responsable en cuanto a la educación de su hijo, costea todos los gastos del niño dentro de la institución y es un representante muy colaborador, asiste a las reuniones efectuadas en el salón de clases para saber todo lo relacionado con el aprendizaje del niño.

   El n.C. E Serrano Soto es un niño cariñoso, comparte con sus compañeros, acata las normas, realiza todas las actividades, pero se muestra en ciertas ocasiones un poco temeroso, como si le fueran hacer daño, y esta conducta es una novedad para nosotras sus maestras ya que él no era así, pensamos o suponemos que debe ser la situación conflictiva por la cual está pasando el niño, desando de todo corazón que las cosas se resuelvan lo más amigablemente posible para el bienestar del mismo. Durante el mes de enero el niño tuvo 2 inasistencias y en el mes de febrero 3 inasistencias

   . A esta comunicación este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).

   • Consta en actas oficio expedido por este Tribunal signado bajo el No. 09-776, dirigido al Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya repuesta está contenida en el informe integral que corre inserto del folio 126 al 142 del presente expediente, el cual será valorado más adelante.

   3. TESTIMONIALES:

   En relación con la prueba testimonial promovida por la parte actora mediante escrito de pruebas de fecha 05 de marzo de 2009, se hace constar que fue admitida a través de auto de fecha 11 de marzo de 2009, fecha en la cual la parte promovente identificó a los testigos con sus respectivos números de cédulas de identidad, librándose comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos M.P.O., J.B., L.C., M.B. y L.S., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.762.428, V-3.272.401, V-4.320.840, V-9.768.011 y V-11.389.108, respectivamente. No obstante, en las resultas del cuaderno de evacuación de testigos recibidas y agregadas a las actas del presente expediente en fecha 25 de marzo de 2009, se evidencia que los testigos no comparecieron el día y hora fijados para oír su declaración, razón por la cual el acto se declaró desierto.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas previsto en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte demandada promovió las siguientes pruebas a valorar.

   1. DOCUMENTALES:

   • Una (1) constancia médica, dos (2) facturas de pago y tres (3) recipes médicos con sus instrucciones emitidos por el Dr. D.R., en su condición de medico pedíatra en relación con el n.X. las cuales corren insertas en los folios 22, 44, 45, 46, 47 y 48 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificados en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC; aunado al hecho de que fueron impugnados por la parte contra quien se opone de acuerdo a lo consagrado en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC.

   • Constancia de estudio y constancia de acta constitutiva de evaluación emitidas por la Misión Ribas del municipio San Francisco del estado Zulia, en relación a la ciudadana Y.S.S.C., las cuales corren insertas en los folios 28 y 29 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificados en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC; aunado al hecho de que fueron impugnados por la parte contra quien se opone de acuerdo a lo consagrado en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC.

   • Seis (6) manuscritos suscritos por la ciudadana Y.S.S.C., como constancia de su cumplimiento con el régimen de convivencia familiar fijado en beneficio de su menor hijo, firmados por el ciudadano C.G.S.V., los cuales corren insertos del folio 25 al 30 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por haber sido impugnados por la parte contra quien se opone de conformidad a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC.

   • Trece (13) fotografías tomadas en diferentes lugares y momentos, en las cuales se presume aparece la ciudadana Y.S.S.C., el niño de autos y el ciudadano C.G.S.V., a través de las cuales se quiere probar que la parte demandada es quien ha ejercido la c.d.n. desde su nacimiento hasta los actuales momentos, promovidas, asimismo, a fin de verificar la presente del progenitor compartiendo actos familiares y religiosos, las cuales corren insertas del folio 31 al 39 del presente expediente. Si bien es cierto, que el anterior medio se encuentra consagrado en el artículo 429 del CPC, este Sentenciador no le confiere valor probatorio por cuanto no hace prueba en relación con los hechos controvertidos en el presente juicio; aunado al hecho de que fueron impugnados por la parte contra quien se opone de acuerdo a lo consagrado en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC.

   • Tres (3) recipes médicos e indicaciones de medicamentos emitidos por la Misión Barrio Adentro, en relación al n.X. los cuales corren insertos en los folio 40 y 41 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificados en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC; aunado al hecho de que fueron impugnados por la parte contra quien se opone de acuerdo a lo consagrado en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC y carecen de sello de identificación del medico acreditado.

   • Tres (3) recipes médicos e indicaciones de medicamentos emitidos por el Centro Clínico Ambulatorio San Felipe, en relación al n.X. los cuales corren insertos en los folio 41, 44 y 45 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificados en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC; aunado al hecho de que fueron impugnados por la parte contra quien se opone de acuerdo a lo consagrado en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC.

   • Seis (6) recipes médicos e indicaciones de medicamentos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección de Salud, en relación al n.X. los cuales corren insertos en los folio 42, 43 y 46 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificados en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC; aunado al hecho de que fueron impugnados por la parte contra quien se opone de acuerdo a lo consagrado en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC.

   • Tres (3) recipes médicos e indicaciones de medicamentos emitidos por el Centro Clínico Ambulatorio Sierra Maestra, en relación al n.X. los cuales corren insertos en los folio 42 y 45 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificados en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC; aunado al hecho de que fueron impugnados por la parte contra quien se opone de acuerdo a lo consagrado en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC.

   • Exámenes de laboratorio y estudio ecografico de renal, practicados por la Clínica Sapienza, Laboratorio Clínico Villa Bolivariana y Centro Médico Madre M.d.S.J., respectivamente, en relación al n.X. los cuales corren insertos en del folio 49 al 54 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador no les confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificados en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC; aunado al hecho de que fueron impugnados por la parte contra quien se opone de acuerdo a lo consagrado en el segundo párrafo del artículo 429 del CPC.

   2. INFORMES:

   • Comunicación emitida por la coordinadora educativa de los programas educativos de la Misión Ribas, de fecha 17 de marzo de 2009, en repuesta al oficio signado bajo el No. 09-724, a través de la cual informa a este tribunal que la cuidada Y.S.S.C., es participante de dicho programa, remitiendo asimismo, anexo a la referida comunicación políticas del plan de estudio extraordinario “Misión José Félix Ribas”, constancia de estudio emitida por la coordinación de programas educativos estadal Zulia, lista de asistencia de los últimos dos meses del ambiente al cual asiste la referida ciudadana, registro de avance donde se reflejan sus logros en el I semestre y registro de matricula de los niños (as) hijos (as) de los participantes del Plantel al cual asiste la ciudadana Y.S.S.C., cuyos niños son atendidos por una madre cuidadora en la misma institución durante tres (3) horas mientras su mamá recibe formación integral; todo lo cual corre inserto del folio 77 al 99 del presente expediente. Si bien dicha comunicación responde lo solicitado por este Tribunal, este Sentenciador no le confiere valor probatorio por cuanto no arroja elementos de convicción en relación a los hechos controvertidos en el presente juicio.

   • Informe integral contentivo de las condiciones psico-socio-económicas del hogar donde reside el n.X. elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 11 de agosto de 2009, el cual corre inserto del folio 126 al 142 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones: a) Se trata del n.E.S.S., quien es producto de la unicón concubinaria entre los progenitores, el mismo reside con la progenitora; b) El presente procedimiento lo inicia el progenitor quien tiene interés en que le sea otorgada la custodia de su hijo; c) El progenitor se encuentra activo laboralmente, da a conocer ingresos que comparados con su relación ingresos – egresos le resultan insuficientes para cubrir las erogaciones a su cargo; d) La vivienda donde reside es tipo apartamento propiedad de la abuela paterna, presenta condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad, sin embargo el espacio físico es insuficiente para el número de personas que lo habitan; e) Según fuentes de información existen fuertes conflictos entre la progenitora y el progenitor; f) La progenitora se encuentra activa laboralmente da a conocer ingresos que comparados con su relación ingresos – egresos le resultan insuficientes para cubrir las erogaciones a su cargo; g) La vivienda que ocupa es tipo apartamento, presenta condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad no obstante, el espacio físico es insuficiente para el número de personas que lo habitan; h) Durante las entrevistas sostenidas con los progenitores se pudo observar que la dinámica familiar se encuentra alterada producto del mal manejo de los conflictos existentes entre los padres; i) Se percibió a la progenitora comprometida con el proceso de crianza de su hijo, quien ha demostrado durante la investigación su colaboración y deseo de llegar a un acuerdo con el progenitor de su hijo; j) La progenitora es una adulta de treinta (30) años con capacidad intelectual promedio y diagnóstico de rasgos de personalidad por dependencia; k) El progenitor es un adulto de treinta y nueve (39) años de edad impresiona capacidad intelectual promedio con diagnóstico de trastorno de inestabilidad emocional de personalidad tipo impulsiva; l) El niño es un niño de cuatro (4) años de edad, en el cual se evidencia desempeño psicomotriz por debajo de lo esperado para su edad con signos de daños orgánicos, reflejándose indicadores emocionales relativos a hiperactividad, baja tolerancia a la frustración, mostrándose demandante del ambiente. Asimismo, se desprenden las siguientes recomendaciones: a) Se sugiere que los padres asistan separadamente a tratamiento psicológico individual para que trabajen la tención y conflictos interpersonales producto de la separación y sanen sus resentimientos, b) Evaluación y atención psicopedagógica al n.C.S. con el fin de abordar el inicio del proceso de aprendizaje estimulando además el desarrollo de las habilidades oculo - manuales y viso – espaciales; c) Evaluación neurológica del niño con el objeto de descartar daños neurológicos evidenciados en las pruebas aplicadas que puedan estar teniendo efectos en la conducta y en el proceso educativo del niño, dado los antecedentes de hipoxia existentes; d) Se recomienda terapia individual a la madre sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad dependiente que puedan afectar el cumplimiento cabal del rol materno; e) Se recomienda evaluación y tratamiento psiquiátrico al progenitor, dado el diagnóstico de trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad así como su seguimiento en función de mejorar su nivel paterno – filial; f) Este equipo considera pertinente el cambio de domicilio del progenitor con el fin de evitar confrontaciones permanentes, desapego operativo y cierre definitivo del proceso de ruptura de pareja, estableciéndose un régimen de convivencia familiar con el progenitor.

   Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le confiere mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia el entorno socioeconómico en el que se encuentra viviendo el niño de autos, siendo importante destacar que los ingresos de la progenitora le permiten sufragar algunas, pero no todas las exigencias del hogar, por lo que la relación ingresos-egresos es desfavorable.

   • En relación a la prueba de informe promovida por la parte demandada en el lapso correspondiente y proveída por este Tribunal a través de oficio signado bajo el No. 09-723, dirigido a la Clínica Materno Infantil San Juan; se observa falta de impulso y de interés de la parte promovente a los fines de evacuar dicho medio de prueba, evidenciándose la renuncia expresa de dicha prueba mediante diligencia de fecha 03 de febrero de 2010, la cual corre inserta en el folio 150 del presente expediente.

   3. TESTIMONIALES:

   En relación con la prueba testimonial promovida por la parte demandada, se hace constar que la misma fue admitida mediante auto de fecha 05 de marzo de 2009 y se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar la testimonial jurada del médico pediatra D.R., titular de la cédula de identidad No. V-4.147.731. No obstante, en las resultas del cuaderno de evacuación de testigo recibidas y agregadas a las actas del presente expediente en fecha 24 de marzo de 2009, se evidencia que el testigo promovido no compareció el día y hora fijado para que fuere oído su testimonio, razón por la cual el acto se declaró desierto.

   III

   GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

   Consta en los autos que el n.X. acudió a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la CSDN, ejerció el derecho a opinar y ser oído.

   Específicamente lo hizo en fecha 23 de octubre de 2009.

   Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

   Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el n.X. debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

   PARTE MOTIVA

   I

   DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS

   Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

   El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).

   El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

   Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

   En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

   La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

   (subrayado del Tribunal).

   En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

   Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

   En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

   Entre estos derechos consagra:

   Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

   Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

   .

   Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

   Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

   Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.

   Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad.

   El padre, la madre, representantes, responsables, tutores, tutoras, familiares, educadores y educadoras deberán emplear métodos no violentos en la crianza, formación, educación y corrección de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de castigo físico o humillante. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar políticas, programas y medidas de protección dirigidas a la abolición de toda forma de castigo físico o humillante de los niños, niñas y adolescentes.

   Se entiende por castigo físico el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible.

   Se entiende por castigo humillante cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante o ridiculizador, realizado en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible”.

   En el caso en estudio, resulta innegable que el n.X. tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.

   Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

   II

   DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

   Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA de 1998, que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

   La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   (Subrayado del Tribunal).

   Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

   Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

   (...)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

   (subrayado y negritas del Tribunal).

   Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:

   En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

   .

   Así ocurre en el caso de autos, ya que no existe una sentencia a través de la cual se haya establecido quien de los progenitores ejercería la c.d.n.d. autos, siendo que entre éstos no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la c.d.n. X, corresponde a este Sentenciador determinar a cuál de los progenitores le será atribuido el ejercicio de la custodia.

   La atribución de la c.d.n. X, de cinco (5) años de edad, como contenido de la Responsabilidad de Crianza, es lo que pretende el progenitor demandante, de allí que este Tribunal tenga como motivo o pretensión de la acción interpuesta la atribución de la custodia al progenitor demandante, como excepción a la preferencia legal que para el ejercicio tiene la progenitora según el citado artículo 360 ejusdem y así se hace saber.

   En ese sentido, es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

   Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos sólo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76).

   En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según G.M. (2002) son las siguientes:

   • El acuerdo a lo que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).

   • Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.

   • En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.

   • Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (G.M., 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría (situación que no aplica en el caso de autos por cuanto no consta que existan hermanos).

   En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el n.X. de cinco (5) años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359, ambos de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.

   Se observa que el progenitor demandante alega que el niño no recibe los cuidados y atenciones por parte de su progenitora, alegando inasistencias en el colegio y desnutrición grave por descuido en su alimentación. Todos estos hechos fueron negados y contradichos por la progenitora en la contestación de la demandada.

   Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe técnico integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, de cuyas conclusiones se pueden resaltar las siguientes: “…h) Durante las entrevistas sostenidas con los progenitores se pudo observar que la dinámica familiar se encuentra alterada producto del mal manejo de los conflictos existentes entre los padres; i) Se percibió a la progenitora comprometida con el proceso de crianza de su hijo, quien ha demostrado durante la investigación su colaboración y deseo de llegar a un acuerdo con el progenitor de su hijo…; k) El progenitor es un adulto de treinta y nueve (39) años de edad impresiona capacidad intelectual promedio con diagnóstico de trastorno de inestabilidad emocional de personalidad tipo impulsiva…”. Asimismo, de las recomendaciones se extrae: “a) Se sugiere que los padres asistan separadamente a tratamiento psicológico individual para que trabajen la tención y conflictos interpersonales producto de la separación y sanen sus resentimientos…; d) Se recomienda terapia individual a la madre sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad dependiente que puedan afectar el cumplimiento cabal del rol materno; e) Se recomienda evaluación y tratamiento psiquiátrico al progenitor, dado el diagnóstico de trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad así como su seguimiento en función de mejorar su nivel paterno – filial”.

   De las resultas arrojadas no se evidencian aspectos negativos en relación con la madre o crean elementos de convicción en este Sentenciador de que el progenitor demandante está más calificado para ejercer la c.d.n. y con ello desvirtuar la preferencia que para ejercerla tiene la progenitora demandada; por cuanto, contrario a ello el informe refleja que el papá tiene diagnóstico de trastorno de inestabilidad emocional de personalidad tipo impulsiva, por lo que se recomienda evaluación y tratamiento psiquiátrico al progenitor, mientras que la mamá se encuentra comprometida con el proceso de crianza de su hijo, razón por la cual la presente acción no ha prosperado en derecho.

   Ahora bien, es importante destacar que en el presente caso la preferencia que establece el artículo 360 de la LOPNNA (2007) para la progenitora con respecto al ejercicio de la custodia, aplica por cuanto el niño de autos tiene cinco (5) años de edad, aunado al hecho de que a través de los medios de pruebas promovidos por la parte actora en tiempo oportuno y proveídos por este Tribunal, el demandante no logró demostrar lo alegado en su libelo.

   Por todos los motivos expuestos, considera este Sentenciador en garantía y aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CNRBV y 5 de la LOPNNA (2007) y del interés superior del niño (Vid. artículo 8 ejusdem), que en el presente caso la demanda debe ser declarada sin lugar, sin que ello impida que el progenitor pueda mantener relaciones personales y contacto con su hijo (Vid. art. 27 ejusdem) ya que mantiene el deber de ejercer, junto con la progenitora, el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA, 2007). Así se declara.

   Para finalizar, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, terapia individual para la ciudadana Y.S.S.C. y tratamiento psiquiátrico para el ciudadano C.G.S.V..

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   • SIN LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por el ciudadano C.G.S.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.448.114, en contra de la ciudadana Y.S.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.901.653, en relación con el n.X.

   • OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirvan incluir al grupo familiar Serrano Soto en un programa de terapia parental u orientación familiar y a la ciudadana Y.S.S.C., en terapia individual, remitiendo copia del informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.

   • OFICIAR al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo a los fines de que incluyan al ciudadano C.G.S.V., en tratamiento psiquiátrico remitiendo copia del informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario.

   No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión, publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los 05 días del mes de marzo de 2010. Año 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez Unipersonal Nº 3 (Temporal), La Secretaria,

   Abg. G.A.V.R.A.. C.A.V.C.

   En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 15, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2010 y se libraron boletas de notificación. En esta misma fecha se ofició bajo los Nos. 10-0626 y 10-0627, respectivamente.

   Exp. 13825.

   GAVR/CAV/maryo.-*