Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de septiembre de 2009.

199º y 150º

PARTE ACTORA: P.L.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.778.182.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.B.R. y MERIGREYS B.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.090 y 118.030, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO CAMARGO CORREA, (anteriormente denominada CONSORCIO CAMARGO BARSANTI) inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 23 de junio de 2005, bajo el No. 4, Tomo 2-C y posteriormente reformada su denominación social según consta de acta de modificación registrada por ante el citado Registro Mercantil, el 19 de septiembre de 2006, bajo el No. 8, Tomo 3-C-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.E. GALARRAGA MEDINA, R.S.L., G.D.V.G.T., F.R.P., A.D.J.S.U.S.V., M.R.O. y M.A.C.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.054, 66.600, 70.975, 44.867, 12.790, 26.312, 65.846 y 59.552, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente con motivo de la apelación interpuesta el 1 de julio de 2009, por el abogado J.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de junio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 2 de julio de 2009.

El presente expediente fue distribuido el 21 de julio de 2009, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 27 de julio 2009, este Juzgado dio por recibido el presente expediente y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia oral.

En fecha 13 de agosto de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 21 de septiembre de 2009 a las 11:00 a. m.

Celebrada la audiencia oral en la fecha y hora fijada y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar la decisión en forma íntegra.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que fue contratado el 12 de septiembre de 2005, que gozaba de los beneficios establecidos en la convención colectiva de la industria de la construcción, similares y conexos; que se desempañaba como maestro mecánico devengado un salario promedio de Bs. 136.278,72 ó Bs. F. 136,28 diario y un salario integral Bs. F. 194,79; que sus funciones consistían en revisar las reparaciones que se le realizaban a las maquinarias y camiones, que tenía un horario de 7:30 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 7:00 p. m. de lunes a viernes; que no disfrutó ni le cancelaron las vacaciones de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, ni el bono de útiles escolares, ni el bono de asistencia puntual; que el 2 de noviembre de 2007, fue despedido de manera injustificada, que por esta razón demanda lo siguiente: antigüedad Bs. 23.374,57, días adicionales de antigüedad Bs. 389,58, utilidades fraccionadas Bs. 10.618,41, vacaciones periodos 2005-2006 y 2006-2007 Bs. 15.808,36, intereses de antigüedad Bs. 253,40, bono de asistencia puntual y p.B.. 2.044,19, útiles escolares Bs. 2.998,14, botas y bragas Bs. 600,00, salarios devengados desde el 12 de septiembre de 2005 hasta el 21 de octubre de 2008 por no haber canelado las prestaciones Bs. 154.949,22; preaviso Bs. 11.687,29, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 11.687,29, más la indexación.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó que haya sido contratado el 12 de septiembre de 2005, el Centro Eurobuilding, pues se trato de una contratación para una obra determinada para ejecutar los trabajos que se desarrollan en la presa El Guapo, negó el cargo alegado y el salario diario e integral; negó que tenía como función revisar las reparaciones que le realizaban a maquinarias y equipos, que tuviera un horario comprendido de 7:30 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 7:00 p. m. de lunes a viernes y que asistía de manera puntual y perfecta sin tener ninguna falta; negó que se le adeude las vacaciones, el bono de útiles escolares, el bono de asistencia puntual y perfecta correspondiente al mes de octubre de 2007, que haya sido despedido el 2 de noviembre de 2007, de manera injustificada; negó por último todos los conceptos y cantidades demandadas. Alegó que devengaba un salario básico Bs. 73,08, salario normal Bs. 83,34, un salario promedio Bs. 89,34 y un salario integral 120,00, que los mismos se depositaron en la cuenta bancaria del actor, que el horario de trabajo era de 7:00 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m. de lunes a jueves y los viernes de 7:00 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 4:00 p. m.; que se le canceló las vacaciones correspondientes a 2005-2006 y el monto correspondiente a las vacaciones del periodo 2006-2007 estaba contenido en la liquidación final y oferta real consignada ante los Tribunales del Trabajo de Guarenas; que el actor fue contratado para una obra contratada de gobierno a gobierno en el cual el consorcio Camargo Correa cumplió a cabalidad con la rehabilitación de la represa de El Guapo, que el actor fungía como delegado sindical y que bajo amenazas se sostenía en un pseudo cargo apoyado en principio por el Sindicato Regional de la Construcción del Estado Miranda quien sometía a la empresa con amenazas de paralizar la obra o con daños físicos; que la empresa le pago al actor su salario semanal, que su labor era cobrar y amenazar; que se marchó de la obra y no regresó ya que el sindicato le prohibió su entrada y al no poder localizarlo procedió a consignar el cheque contentivo de las prestaciones en el Circuito Judicial del Trabajo de Guarenas. Que se reconoce lo siguiente: un tiempo 2 años, 1 mes y 23 días y los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 18.607,56, vacaciones pendientes 2006-2007 Bs. 4.457, 88, vacaciones fracciones Bs. 742,49, utilidades Bs. 6.325,27 intereses de prestaciones Bs. 1.014,72 y menos préstamos Bs. 31,63, préstamo Bs. 6.100,00, préstamo navideño Bs. 108,66 y federación Bs. 63,25, total Bs. 24.844,38.

En la audiencia oral celebrada en esta alzada la parte actora apelante alegó que como fue alegado en el libelo su representado gozaba de la contratación colectiva, en la cláusula 46 establece que se le debe pagar los salarios desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta que se le pague las prestaciones. La parte demandada alegó que había consignado una parte y no se dio cumplimiento a dicha cláusula por lo que la misma no es válida. No se le hizo una notificación al trabajador y se enteró en la audiencia preliminar en diciembre de 2008, es decir un año después pues la relación culmino el 2 de noviembre de 2007 por lo que solicitó la aplicación de dicha cláusula y que se declare con lugar la apelación.

La parte demandada alegó que si fue cumplida la formalidad por cuanto se consignó el pago de las prestaciones sociales y se hizo varias notificaciones telefónicas. La parte actora reconoció que se le hizo la consignación.

El juez pasó a interrogar a la parte actora, ciudadano P.G.. ¿Cuándo tuvo conocimiento que se había hecho una consignación a su nombre? En diciembre de 2008, en la audiencia preliminar.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada estableció que la relación de trabajo fue a tiempo indeterminado; que el cargo desempeñado era de Maestro Mecánico; que el actor fue despedido injustificadamente y en consecuencia le corresponde 60 días por indemnización de antigüedad y 60 días por pago sustitutivo del preaviso por el ultimo salario integral (el salario normal con inclusión de los conceptos de bono nocturno, horas extras, días feriados en los casos que se las haya generado, pago de días de descanso trabajados y las alícuotas de bono vacacional y utilidades); antigüedad Bs. F. 23.374,57 y por antigüedad adicional el monto de Bs. F. 389,58; utilidades fraccionadas reclamadas por la parte actora por la suma de Bs. F. 10.618,41 y las vacaciones por los periodos 2005 -2006 y 2006-2007, estimadas en la cantidad de Bs. F. 15.808,36; estableció que en cuanto a la cantidad de Bs. 25.271.557,40, la demandada lo consignó en un Tribunal y dicho monto forma parte de la deuda, que al haber recibido las sumas de Bs. 1.000.000,00; Bs. 500.000,00; Bs. 4.000.000,00; y Bs. 3.000.000,00, las mismas deben imputarse a su prestación de antigüedad por haberlos recibido; en relación con la dotación de uniformes declaró sin lugar su solicitud; respecto a la indemnización por útiles escolares declaró sin lugar su solicitud, en cuanto a las indemnizaciones previstas en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva, relativa a los salarios retenidos por mora en el pago oportuno; que la demandada al participar el retiro y hacer su oferta real de depósito tuvo que la demandada cumplió con el pago oportuno a favor del demandante con lo cual interrumpió el pago de los intereses moratorios y la indexación judicial o corrección monetaria por lo que lo declaró sin lugar; en cuanto al pago de las indemnizaciones por asistencia y puntualidad ordenó el pago de la suma de Bs. F. 2.044,19.

La parte demandada fundamentó su apelación en que como fue alegado en el libelo su representado gozaba de la contratación colectiva, en la cláusula 46 establece que se le debe pagar los salarios desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta que se le pague las prestaciones. La parte demandada alegó que había consignado una parte y no se dio cumplimiento a dicha cláusula por lo que la misma no es válida. No se le hizo una notificación al trabajador y se enteró en la audiencia preliminar en diciembre de 2008, es decir un año después pues la relación culmino el 2 de noviembre de 2007 por lo que solicitó la aplicación de dicha cláusula y que se declare con lugar la apelación.

En consecuencia, la controversia en alzada se refiere a si al actor le corresponde la indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 9 y 10 primera pieza, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

A los folios 32 y 33, marcadas “A y B”, tarjeta de servicios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y planilla de inscripción del IVSS, a las cuales no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque no contienen firma y la que cursa al folio 3 fue impugnada en la audiencia de juicio.

Al folio 34, marcado “C”, planilla de relación de salarios del trabajador, a la cual no se le otorga valor probatorio por haber sido desconocida en la audiencia de juicio, además, no contiene firma de persona alguna.

A los folios 35 al 46, marcado “C-1”, libreta de ahorro de la cuenta No. 01020461540104847336 del Banco Venezuela, a la cual no se le otorga valor probatorio por emanar de un tercero que no es parte en el proceso.

A los folios 48 al 90, marcados “D-1 al D-10” estados de cuenta de ahorro, de la cuenta nómina de la demandada, del Banco Venezuela a los cuales no se les otorga valor probatorio por emanar de un tercero que no es parte en el proceso.

A los folios 91 y 92, marcados “I y J”, en original, constancias de trabajo emanadas del jefe de Relaciones Laborales, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencia que el demandante se desempeñaba en el cargo de Maestro Mecánico desde el 22 de agosto de 2005 bajo contrato por obra determinada y que devengaba un salario básico mensual de Bs. 5.000.000 más otros beneficios de la convención colectiva para el 16 de enero de 2007 y Bs. 4.000.000, para el marzo de 2007, más otros beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo.

A los folios 93 y 94, marcadas “G y H”, partida de nacimiento y constancia de estudios de Kleiber R.G., hijo del demandante; la primera fue impugnada pero se aprecia por ser un documento público, de la cual se evidencia que el actor en fecha 5 de septiembre de 2007 presentó a su hijo menor por ante el Municipio Autónimo Zamora al n.K.R., quien nació el día 30 de enero de 1996; la segunda se desecha porque emana de un tercero y no fue ratificada y además fue impugnada.

A los folios 95 al 181, marcados “E y F”, convenciones colectivas de la Industria de la Construcción del Distrito Capital, Estados Miranda y Vargas, de los periodos 2003-2006 y 2007-2009, que se aprecian porque si bien fueron desconocidos en la audiencia de juicio, constituyen derecho y deben ser conocidas por el Juez, además, cursan en copia enviada por la Inspectoría del Trabajo.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes a los fines de que se solicitara 1) al Banco de Venezuela que informe que empresa ha realizado los depósitos salariales en la cuenta de ahorros No. 0102046154010847336; los estados de cuenta y la empresa que ha realizado dichos depósitos y 2) a la Inspectoría las convenciones colectivas de trabajo de 2003-2006 y 2007-2009 del Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Distrito Capital, Estado Miranda y Vargas; que fue admitida por auto de fecha 19 de marzo de 2009.

Consta a los folios 332 al 454, comunicación emanada de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Sector Privado, de fecha 13 de mayo de 2009, en la cual remiten copia certificada de dichas convenciones colectivas.

Consta a los folios 495 al 497, comunicación de fecha 22 de mayo de 2009 emanada del Banco Venezuela en la cual anexa movimientos de la cuenta desde enero a abril de 2009 correspondiente a la cuenta No. 0102-0461-54-01-04847336 y que la empresa Consorcio Camargo Correa C.A. es la que realizaba los respectivos abonos de nómina.

Al Capítulo IV, promovió la exhibición del libro de vacaciones de la empresa demandada, la planilla de inscripción en el IVSS y participación de retiro (forma 14-03), por auto de fecha 19 de marzo de 2009 fue admitida la exhibición del libro de vacaciones y se negó la exhibición de la planilla de inscripción en el IVSS y participación de retiro (forma 14-03).

De la reproducción audiovisual se deja constancia que en la audiencia de juicio se dijo que la misma había sido negada.

Al Capítulo V, promovió la prueba testimonial de los ciudadanos A.D., J.M.C. y NESTROR TORRES, la misma fue admitida por auto de fecha 19 de marzo de 2009. En fecha 08 de junio de 2009 fecha fijada para que tuviera lugar la audiencia oral, se dejó constancia de la incomparecencia de dichos ciudadanos, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

El Juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 pasó a interrogar a la parte actora: ¿En que año inicio sus labores? En el 2005, julio o agosto. ¿Quién lo contrató a usted? Camargo Correa. ¿Cómo fue ese proceso? Fui a la oficina, llene mi planilla, me hicieron una planilla y fui a trabajar a la represa. ¿A dónde fue? En la oficina del Eurobuilding. ¿Qué cargo desempeñaba? Como maestro mecánico y los trabajadores me nombraron como delegado sindical ¿Cuál era su horario? Por estar en el departamento de seguridad industrial llegaba temprano y me iba de último, llegaba a las 5:30 a. m. y me iba a las 10 ó 11 de la noche. ¿Pero y el pactado con la empresa? De era de 7 a 12 y de 1 a 6, dependiendo si necesitaba mi presencia. ¿y su último salario? 1.200.000, 1.300.000 ó un 1.400.000, variaba. ¿Cómo le pagaban? Nos depositaban en la cuenta nómina. ¿A que empresa pertenecía? A la demandada y estaba adscrita al Banco de Venezuela ¿Tenía un salario fijo? Si, era más elevado, de 100 y piquito. ¿Si no trabajaba los sábados y horas extras cual era su salario? 550 semanal, de lunes a viernes. ¿Por qué deja de trabajar? Por que la empresa llegó a un acuerdo con algunos trabajadores para ser despedido, y no estuve de acuerdo y trataron de matarme, y no fui más, y cuando fui a buscar mis prestaciones me dijeron que no me tocaba nada. En octubre de 2007 me dijeron que no podía entrar a la empresa. ¿Fue a la Inspectoría? No. ¿Habló con alguien? Trate pero esa persona no se quiso meter. ¿Usted trabajaba que días? De lunes a domingo. ¿Qué pretende? Que me reconozcan el salario completo, sábados y domingos. ¿Tiene conocimiento de que había una consignación en un tribunal a su nombre? En diciembre de 2008 cuando supuestamente íbamos a conciliar. ¿Usted tiene conocimiento del monto? Nada, me dijo que íbamos a mediar y llegó diciembre y había vacaciones los tribunales. Me dijo que era trabajador mecánico y también estaba en un comité? Fui seleccionado por los trabajadores como su representante.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 22 al 24, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

A los folios 187 al 190, marcado 1, comunicación de fecha 28 de noviembre de 2007, dirigida a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Brión, Eulalia, A.B. y Páez del Estado Miranda; a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la empresa demandada consigno la quinta comunicación de donde le remiten el listado de los trabajadores los cuales alcanzaron su terminación de contrato de obra determinada.

A los folios 191 al 193, marcado 2, original del Informe del Avance de la Obra, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

A los folios 194 al 207, marcado 3 y 4, copia certificada del expediente No. 2520-07 contentivo de la oferta real realizada por la demandada ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia del Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 2007 y comprobante de egreso por la suma de Bs. 25.271.557,40 de fecha 14 de noviembre de 2007, la parte actora se opuso a que la misma fuera valorada por no cumplir con los requisitos del artículo 46, en el caso de autos la parte actora en la audiencia de juicio no impugnó tales documentos, toda vez que se limitó a oponerse a que fuera valorada, razón por la cual a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que la parte demandada en esa fecha consignó a favor del actor la señalada cantidad.

A los folios 208 al 212, marcado 5, planilla de liquidación de prestaciones sociales y planilla de abono de antigüedad e intereses, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 213 al 217, marcado 6, planillas de postulación del sindicato Regional de la Construcción, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencia que el demandante actuaba como secretario del Sindicato, sin que ello prejuzgue sobre la legalidad o no de su investidura como tal.

A los folios 218 y 219, marcado 7, comprobante de egreso de fecha 16 de noviembre de 2006 y planilla de liquidación de vacaciones correspondiente al periodo 2005-2006, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el demandante recibió el pago de sus vacaciones Bs. 2.997.983,81, correspondiente al periodo 2005-2006.

A los folios 220 al 223 y 235 al 265, marcados 8 y 12, recibos de pago a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 224 y 225, marcado 9, planilla denominada control de dotación de uniforme, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el demandante recibió la dotación constante de los implementos de uniforme, botas, casco y otros similares con ocasión de sus labores.

Al folio 226 Marcado 10, certificación de horario, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor en fecha 12 de septiembre de 2005 le comunicó a la empresa demandada que aceptaba trabajar como maestro mecánico en el horario lunes a jueves 7:00 a. m. a 12:00m. y de 1:00 p. m. a 5:00 y los viernes de 7:00 a. m. a 12:00m. y de 1:00 p. m. a 4:00 p. m.

A los folios 227 al 234, marcado 11, planillas de préstamos personales acordados al actor por la demandada, a las que se le confiere valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de las mismas se desprende que el demandante recibió las sumas de Bs. 1.000.000,00; Bs. 500.000,00; Bs. 4.000.000,00; y Bs. 3.000.000,00, por concepto de adelantos por prestamos personales.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes dirigida al Banco Venezuela a los fines de que informe sobre los últimos depósitos efectuados a la cuenta de ahorro No. 0102-0461-54-0104847336.

Consta a los folios 495 al 497, comunicación de fecha 22 de mayo de 2009 emanada del Banco Venezuela la cual fue analizada anteriormente.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La apelación de la parte actora se circunscribe a la negativa de la sentencia de primera instancia de conceder la indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva, según la cual se le deben pagar los salarios desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta que se le pague las prestaciones.

La parte demandada alegó que había consignado una parte y no se dio cumplimiento a dicha cláusula por lo que la misma no es válida. No se le hizo una notificación al trabajador y se enteró en la audiencia preliminar en diciembre de 2008, es decir un año después pues la relación culmino el 2 de noviembre de 2007 por lo que solicitó la aplicación de dicha cláusula y que se declare con lugar la apelación.

La sentencia apelada estableció que el demandante fue despedido injustificadamente, negó la indemnización prevista en la cláusula 46 de dicha cláusula colectiva, único punto apelado por la parte actora.

La cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, Cámara Bolivariana de la Construcción y Fenatcs, Funtbcac, Fetraconstrucción, Fetramaquipes y Sintramovtyas, establece que en caso de terminación de la relación laboral, entre otras, por despido injustificado, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en caso contrario el trabajador seguirá devengando su salario hasta el momento en que sea cancelada sus prestaciones; en caso de que exista diferencia entre el monto de la liquidación la sanción prevista no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios; 2) desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del Trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al que el haya designado.

Del análisis de la anterior cláusula se evidencia que las partes convinieron en que una vez culminada la relación laboral, entre otras, por despido injustificado como es el caso de autos, las prestaciones sociales deben hacerse efectivas inmediatamente y en caso contrario el trabajador seguirá devengando el salario hasta el momento en que sean canceladas las prestaciones sociales; en caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, la sanción convenida, esto es el pago del salario diario no tendrá efecto siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones: 1) el pago al trabajador y 2) la consignación ante el funcionario competente.

De la redacción de la cláusula puede interpretarse que se causará el salario diario mientras no se paguen las prestaciones sociales o se materialice un pago parcial, bien sea directamente al trabajador o por intermedio de una consignación, en este último caso señala la cláusula “previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado” (sic), cuando lo cierto es que la notificación en caso de consignación no debe ser previa, sino posterior a la consignación.

Consta a los folios 194 al 207, marcado 3 y 4, copia certificada del expediente No. 2520-07 contentivo de la oferta real realizada por la demandada ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia del Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 2007 y comprobante de egreso por la suma de Bs. 25.271.557,40 de fecha 14 de noviembre de 2007.

De lo anterior se evidencia que habiendo culminado la relación de trabajo el 2 de noviembre de 2007, la parte demandada efectuó la consignación el 13 de diciembre de 2007, de manera que al demandante le corresponde el salario diario desde el 2 de noviembre de 2007 hasta el 13 de diciembre de 2007, por haberse probado el pago parcial a que se refiere la mencionada.

Los conceptos y cantidades condenados por la sentencia de primera instancia no apelados, no pueden ser modificados por este Tribunal, pues la apelación de la parte actora esta limitada a la cláusula 46, en virtud del principio de la reformateo in peius, según el cual el Tribunal Superior no puede desmejorar la condición de la única apelante.

En virtud de lo anterior al actor le corresponde lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 12 de septiembre de 2005 y egresó el 2 de noviembre de 2007, es decir, el tiempo de servicio es 2 años, 1 mes y 20 días; y culminó por despido injustificado.

Salario: Alegó en el libelo que devengaba un salario promedio de Bs. 136.278,72 ó Bs. 136,28 diarios, devengando en el año un salario promedio de Bs. 49.060.337,43 o Bs. F. 49.060,34; y un salario integral de Bs. 194,79 diarios. La parte demandada alegó que el actor devengaba un salario básico de Bs. 73,08, un salario normal de Bs. 83,05; un salario promedio de Bs. 89,34 y un salario integral 120,00. La sentencia de Primera Instancia tuvo como cierto el salario alegado por el actor, la parte demandada no apeló, razón por la cual el salario devengado es de Bs. 136,28 diarios y un salario integral diario de Bs. 194,79, toda vez que ese punto no puede ser modificado por este Tribunal.

Antigüedad: 120 días de salario x Bs. 194,79 = Bs. 23.374,57, que le corresponden por no haberse demostrado su pago.

Días adicionales de antigüedad: demanda 2 días adicionales x Bs. 194,79 = Bs. 389,58, que le corresponden por no haberse demostrado su pago.

Preaviso: 60 días x Bs. 194,79 = Bs. 11.687,40, que le corresponden.

Indemnización por despido injustificado: 60 días x Bs. 194,79 = Bs. 11.687,40, que le corresponde.

Utilidades fraccionadas: 77,92 días x Bs. 136,28 = Bs. 10.618,41, que le corresponden por no haberse demostrado su pago.

Vacaciones periodos 2005-2006 y 2006-2007: 116 días x Bs. 136,28 = Bs. 15.808,36, que le corresponde por no haberse demostrado su pago.

Útiles escolares: demanda por este concepto la cantidad de Bs. 2.998,14, la sentencia de Primera Instancia lo declaró sin lugar y ello no fue motivo de apelación.

Bono de asistencia puntual y perfecta: Bs. 2.044,19, que le corresponde por no haberse demostrado su pago.

Botas y bragas: demanda Bs. 600,00, por este concepto, la sentencia de Primera Instancia lo declaró improcedente y el mismo no fue objeto de apelación.

Salarios devengados desde el 12 de septiembre de 2005 hasta el 21 de octubre de 2008 por no haber canelado las prestaciones: demanda Bs. 154.949,22; pero le corresponde el salario diario desde el 2 de noviembre de 2007 hasta el 13 de diciembre de 2007, es decir 41 días x Bs. 136,28 = Bs. F. 5.587,48.

Total a favor del actor Bs. F. 81.197,39, a dicha cantidad debe deducírsele las sumas de Bs. 1.000,00; Bs. 500,00; Bs. 4.000,00; y Bs. 3.000,00, por concepto de adelantos por préstamos personales y la cantidad de Bs. 25.271,56 por haber sido consignados en el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Miranda, para una diferencia de Bs. 47.425,83.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 12 de septiembre de 2005 y egresó el 2 de noviembre de 2007, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir 2 de noviembre de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule lo que le corresponde al actor por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera:

1) En lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 2 de noviembre de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo.

2) No corresponde indexación respecto a los conceptos de antigüedad, utilidades y vacaciones, en virtud de que así lo estableció la sentencia de Primera Instancia y el mismo no fue objeto de apelación.

3) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 29 de octubre de 2008 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada CONSORCIO CAMARGO CORREA debe pagar al ciudadano P.L.G. la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES FUERTES CON 83/100 CENTIMOS (Bs. F. 47.425,83), por los conceptos discriminados en esta sentencia, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 1 de julio de 2009, por la abogado J.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de junio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 2 de julio de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales que interpuso el ciudadano P.L.G. contra CONSORCIO CAMARGO CORREA. TERCERO: CONDENA a la parte demandada CONSORCIO CAMARGO CORREA a pagar al ciudadano P.L.G. la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES FUERTES CON 83/100 CENTIMOS (Bs. F. 47.425,83), por los conceptos discriminados en esta sentencia, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de 2009. AÑOS: 199º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 24 de septiembre de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2009-000952

JCCA/YC/yro