Decisión nº FG012008000194 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 25 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Accidental

Ciudad Bolívar, 25 de Marzo de 2008

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2008-001216

ASUNTO : FP01-R-2008-000049

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

CAUSA N° FP01-R-2008-00049

RECURRIDO: TRIBUNAL 3° DE CONTROL.

Ciudad Bolívar.

RECURRENTE: ABOG. J.G.I., Defensor Privado.

IMPUTADA: A.D.C.S..

Fiscal del Ministerio Público: ABOG. O.D.V.C.S., Fiscal Quinta con Competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Edo. Bolívar.

DELITO SINDICADO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2008-000049, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio; incoado en tiempo hábil por el Abogado J.G.I., procediendo con el carácter de Defensor Privado, asistiendo a la ciudadana imputada A.D.C.S., a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 27 de Enero de 2008, en la cual decretó una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad por un lapso inicial de treinta (30) días en contra de la procesada de marras.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En esta misma fecha 27 de Enero de 2008, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, emitió pronunciamiento en la causa seguida a la ciudadana encausada A.D.C.S., decretándole una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad por un lapso inicial de treinta (30) días; apostillando el jurisdicente en el texto que fundamenta la recurrida entre otras cosas que:

(…) Escuchado la Imputación que hace el Ministerio Público, y lo precalifica en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tenemos que de los elementos del Acta del funcionario T.E. cursante al folio 2, donde se deja constancia que se recibe el procedimiento con detenidos, así mismo se colecta una bolsa con sustancia sólida de color blanco, presuntamente droga, un teléfono celular y 418 bolívares fuertes, existe acta de registro de morada cursante al folio 8, donde se deja constancia que previa orden se constituyeron en el Barrio Brisas del Sur, calle Maracay, en una casa con ventanas y puertas blancas, la orden fue expedida en fecha 24-01-2008, con oficio N° 110, la cual está dirigida a una residencia ubicada en el Barrio Brisas del Sur, calle Maracay con calle la línea, casa color rosado con puertas y ventanas blancas, sin número y donde residen dos ciudadanos A.D. y el Ronald, los funcionarios ingresan en fecha 26-01-08, en compañía de dos testigos G.J.J.D.L.M.G.A., a la residencia ubicada en el Barrio Brisas del Sur, casa de color rosado, puertas y ventanas de color blanco, una vez en el inmueble se identificaron y dieron ingreso a los testigos y exactamente en el tercer cuarto en un neumático de un vehículo se encontró un envoltorio de bolsa plástica con presunta droga denominada cocaína, se incautó 418 bolívares fuertes y dos teléfonos celulares, uno marca motorola y otro huawei, y la ciudadana que se encontraba en la residencia A.D.C., a la entrevista tomada al testigo G.J.J.D., a quien le fue llamada su atención por funcionarios policiales y le solicitaron la colaboración para que sirviera como testigo en un allanamiento, en la calle Maracay, calle la línea, casa color rosado, y quien a preguntas que si estaba otra persona le indica al funcionario policial que si había otro testigo y manifestó que una ciudadana que se encontraba en la residencia, a preguntas se le indicó que si se incautó evidencia manifestó, que un envoltorio color morado con sustancia de color blanco según funcionarios de droga y dinero en efectivo, a preguntas le indicaron que si resultó detenido alguien y contestó que una persona detenida creo que es la dueña, el ciudadano L.M.G., le fue solicitado la colaboración como testigo en una allanamiento e indica que le mostraron una orden y una vez adentro revisaron la casa en presencia de su persona y otros testigos y en presencia de la dueña, y en el tercer cuarto en un caucho incautaron una bolsa morada con sustancia blanca que los funcionarios manifestaron que era droga, indica que actuaron 5 funcionarios, y que se encontraba en compañía de otro ciudadano testigo el cual no conoce, indica que si le mostraron orden de allanamiento a la propietaria e indica que hubo una sola persona detenida que es la dueña de la casa; los funcionarios actuantes ratifican su actuación y entre ellos R.M.F., G.Y.C., Acosta Bello Héctor, Montilla Colina P.A., y Muñoz M.R., funcionarios descritos en la orden de allanamiento como los autorizados para ingresar a la residencia, se hace acta de aseguramiento de identificación de sustancias como lo ordena la ley y se indica que era un envoltorio de presuntamente crack, que es una sustancia sólida de color blanco, tipo de empaque o envoltorio elaborado en bolsa plástico color morado, la cual se sospecha que sea del tipo de sustancia crack, y el peso de 22 gramos con 100 miligramos, así mismo se encuentra una fotografía al folio 16 de un caucho ubicado en una habitación y en la cual refleja un envoltorio de bolsa plástica de color morado, de igual modo se hizo una fijación fotográfica a la fachada de la vivienda correspondiendo a una casa de color rosado con puertas y ventanas de color blanco, se hizo experticia N° 050, a dos teléfonos celulares, y la cantidad de 418 bolívares fuertes de diferentes denominaciones, con estos elementos hasta este momento de la investigación se admite la precalificación dada por el Ministerio Público, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias. Y así se declara.

De conformidad con el artículo 250 numeral 3° se evaluara el peligro de fuga y el mismo de conformidad con el artículo 251 numeral 2, la pena que pudiera llegar a imponerse en su limite máximo es de ocho años, y del numeral 3° la Magnitud del daño causado, siendo todo lo referente a la actividad ilícita con sustancias estupefacientes una actividad de delincuencia organizada que causa un perjuicio a la salud colectiva, además de la gravedad indicada en el artículo 2 de la ley especial y de conformidad con el artículo 252 numeral 2° la obstaculización a los testigos, quienes se encuentran plenamente identificados en las actuaciones, por lo tanto se decreta en contra de la ciudadana A.D.C.S., una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por el lapso inicial de 30 días en la Comisaría policial de Agua Salada, hasta tanto la fiscal dicte el acto conclusivo que ha bien tenga hacer, así como se le indica a la defensa que si tiene algún testigo debe presentarlo ante la Fiscalía del Ministerio Público, a fin de que el Tribunal valore al momento de presentarse un acto conclusivo (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abogado J.G.I., Defensor Privado, procediendo en asistencia de la ciudadana imputada A.D.C.S., a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión que data de fecha 27 de Enero de 2008 proferida en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; de la siguiente manera:

(…)

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se inicia este procedimiento con una ORDEN DE ALLANAMIENTO identificada como ASUNTO PRINCIPAL FP01-P-2.008-00978 de fecha 24 de enero de 2.008, dirigida con Oficio N° 110 al Ciudadano Jefe de la División de Investigaciones Criminalísticas de la Policía del Estado Bolívar, la que cursa al folio catorce (14) del expediente, orden a practicarse en la siguiente dirección: BARRIO BRISAS DEL SUR, CALLE MARACAY CON CALLE LA LINEA, CASA COLOR ROSADA, PUERTAS Y VENTANAS COLOR BALNCO, S/N, CIUDAD BOLÍVAR ESTADO BOLÍVAR, donde residen los ciudadanos A.D. Y RONALD, que será practicada por: OSCAR LUCES, P.M., C.G., K.V. Y M.M., estas cinco (5) personas adscritos a la División de Investigaciones Criminalísticas.-.. El caso es que en fecha 26-01.08, a la hora 8:30 A.M. se materializó la ORDEN DE ALLANAMIENTO conforme consta de ACTA DE REGISTRO DE MORADA por una comisión integrada por RAFAEL MDINA, L.M.., K.V., C.G., H.A., J.D.F. Y M.M., adscritos a la división de Investigaciones Criminalísticas,. En este acto participaron siete (7) personas, encontrándose solamente autorizados en LA ORDEN DE ALLANAMIENTO C.G., M.M. y K.V., no así R.M., L.M., H.A. y J.D.F., es decir que esta ACTA DE REGISTRO DE MORADA que cursa al folio cuatro (4) evidencia la participación de 4 funcionarios no autorizados para ejecutar esa ORDEN DE ALLANAMIENTO y que como se comprobará de la lectura de las actas de los funcionarios que intervinieron y de los testigos del acto de allanamiento, ciudadanos J.D.G.J., con Cédula de identidad N° 18.231.081 y A.L.M. con cédula de identidad N° 19.147.148, personas que no son vecinas del Barrio Brisas del Sur, en las declaraciones rendidas estos testigos afirman (folios 5 y 7) que los funcionarios policiales fueron cinco (5) cuestión esta totalmente falsa, desmentida por el ACTA DE REGISTRO DE MORADA que EVIDENCIA QUE PARTICIPARON SIETE (7) FUNCIONARIOS POLICIALES EN EL ACTO DEL REGISTRO DE LA MORADA.- Por otra parte es de observar que estos testigos traídos al acto de registro de la morada no conocen con certeza la dirección donde se practicó el REGISTRO DE LA MORADA, ni conocen a A.D.C. por el simple hecho que no son vecinos del Barrio, no merecen credibilidad.- EL REGISTRO DE MORADA SE (SIC) PARCTICÓ (SIC) EN LA CALLE LAS FLORES CASA SIN NÚMERO, ESTA CALLE LAS FLORES SE ENCUENTRA ENTRE LA CALLE LA LINEA Y AVENIDA PERIMETRAL .- Y donde se ordenó el allanamiento fue en LA CALLE MARACAY, bien distante de Calle LAS FLORES, La calle MARACAY SE ENCUENTRA AL OTRO LADO DE CALLE LA LINEA,.

HAY UN EVIDENTE ERROR EN LA EJECUCIÓN DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO PRACTICADA EN LA CASA DE A.D.C. EN CALLE LAS FLORES S/N, DONDE SE HIZO EL REGISTRO DE ESA MORADA. – LOS FUNCIONARIOS DESACATARON LA ORDEN DE ALLANAMIENTO CUYO SEÑALAMIENTO CONCRETO DEL LUGAR O LUGARES SE ENCUENTRA EN LA CALLE MARACAY. CALLE ESTA QUE SE ENCUENTRA UBICADA TRES (3) CUADRAS MAS DEBAJO DE LA CALLE LA LINEA, AL CRUZAR ESTA CALLE LA LINEA. El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su Tercer aparte textualmente dice: EL REGISTRO SE REALIZARÁ EN PRESENCIA DE DOS TESTIGOS HABILES, EN LO POSIBLE VECINOS DEL LUGAR, QUE NO PODRAN TENER VINCULACIÓN CON LA POLICIA. En el caso que nos ocupa, estos testigos fueron traídos al sitio por la policía en la Patrulla N° 38, se prestaron para esta actuación por su vinculación con los policías y fueron utilizados como testigos en este allanamiento practicado en Calle Las Flores en el lugar de A.D.C.. El artículo 211 del mismo Código en su Segundo aparte textualmente dice (…) De una lectura de la ORDEN DE ALLANAMIENTO se lee bastante claridad la siguiente dirección: BARRIO BRISAS DEL SUR, CALLE MARACAY CON CALLE LA LINEA, es decir que hay un señalamiento concreto, cuyo señalamiento violaron, lo incumplieron y cometieron una VIOLACIÓN DE COMICILIO con el registro efectuado en la morada de mi defendida, donde no encontraron ninguna droga procediendo a sembrar la droga y así justificar l violación de domicilio, incurrieron también en abusos de autoridad, atropellos, maltratos, violaciones de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional, como el debido proceso, violación de domicilio, la libertad personal, que es un derecho inviolable (Artículo 49, 47 y 44 de la C.N) y normas de procedimiento consagradas en el artículo 212 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL que establece el pedimento ASÍ: “LA ORDEN DE ALLANAMIENTO SERA NOTIFICADA A QUIEN HABITE EL LUGAR O SE NCUENTRE EN EL, ENTREGÁNDOLE UNA COPIA Y SE PROCEDERA SEGÚN EL ARTÍCULO 202”. la citada norma de procedimiento fue letra muerta para los funcionarios policiales, no entregaron la copia de la ORDEN DE ALLANAMIENTO persona alguna, ni procedieron en conformidad con las disposiciones del artículo 202, violándose las disposiciones del Tercer aparte de este artículo 202.- Los funcionarios NO SOLICITARON PERSONA ALGUNA PARA QUE PRESENCIARAN LA INSPECCIÓN, NO DESIGNARON TESTIGO PARA QUE PRESENCIARAN LA INSPECCIÓN EN ESE TERCER CUARTO Y EL SUPUESTO HALLAZGO DE LA DROGA, NO PERMITIERON LA ENTRADA DE PERSONAS A LA CASA CUANDO EFECTUANAM EL REGISTRO.- CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO, VIOLARON EL ARTÍCULO 211, ORDINAL 02, ESTO ES EL SEÑALAMIENTO CONCRETO DEL LUGAR O LUGARES A SER REGISTRADOS EN LA CALLE MARACAY DEL BARRIO BRISAS DEL SUR.- LA ORDEN DE ALLANAMIENTO NO SEÑALO LA CASA DE LA CALLE LAS FLORES PROPIEDAD DE A.D.C...- Así las cosas la ORDEN DE ALLANAMIENTO que cursa al folio catorce ( 14 ) del expediente ES NULA, NO EXISTE, ES INEXISTENTE, NO HACE EL SEÑALAMIENTO CONCRETO DEL LUGAR O LUGARES A SER REGISTRADOS, NO SE HA DETERMINADO QUE ESE LUGAR O LUGARES SE ENCUENTREN UBICADOS EN LA CALLE LAS FLORES, PRECISAMENTE EN LA CASA PROPIEDAD DE A.D.C..- EN ESTA ORDEN DE ALLANAMIENTO SE HA SEÑALADO CON BASTANTE CLARIDAD “CALLE MARACAY CON CALLE LA LINEA DEL BARRIO BRISAS DEL SUR” ESTA DIRECCION CONCRETA ESCRITA EN LA ORDEN DE ALLANAMIENTO EXISTE EN EL BARRIO BRISAS DEL SUR Y ALLI DEBIERON EFECTUAR EL REGISTRO DE LA MORADA.- A partir de la ORDEN DE ALLANAMIENTO de fecha 24 de enero de 2.008, ordenada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3, del Circuito Judicial Penal en Ciudad Bolívar, dio origen a que se hayan cumplido estas actuaciones en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inobservancia y violación de derechos y garantías que vician de nulidad todo lo actuado y en especial la actuación de fecha 26-01-08, en Calle Las Flores, casa sin numero del Barrio Brisas del Sur, que la hace NULA E INEXISTENTE. Practicada la Aprehensión de A.D.C. (SIC) esa (SIC) día 26-01-08, en la actuación del registro de su morada, sin que se pueda decirse EN CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 248 DEL CÓDIGO ORGÁNICA PROCESAL QUE YAHA FLAGRANCIA, al día siguiente domingo 27-01-08 se llevó a cabo la Audiencia de Presentación a las 3:00 de la tarde, acto en que le fue imputado a mi defendida por el Fiscal Quinto (SIC) el (SIC) Ministerio Público, Doctora O.C. la comisión del delito establecido en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y Psicotrópicas, en atención al peso de 22 gramos con 100 miligramos y solicito medida privativa de libertad en conformidad con los artículos 259 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal , numerales 2 y 3 en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De seguidas la imputada A.D.C., impuesta del precepto Constitucional del artículo 49, ordinal 5° , expuso lo siguiente entre otras: que no se encontraba presente en el momento de registro de su casa; que le llamó un hermano y le dijo vente que hay un poco de policías, cuando yo llegué ya esos señores ya estaban allí, cuando llego digo que pasa y me dicen esto es una orden, estamos buscando droga, yo le dije de donde yo no vendo nada de eso, y ellos me dijeron si usted quiere pase que aquí ya se consiguió (sic). Además dijo q1ue allí se encontraban sus hermanos, sus cuñadas y sus niñas : les dijo donde esta la orden y les dijeron que está en el carro; que ese dinero no es mío es de mi cuñada , a mi no me quitaron droga, ni dinero, yo no estaba en mi casa.- A PREGUNTAS DE LA DEFENSA, ¿Dónde VIVE USTED? PREGUNTA QUE NO CONSTA EN EL ACTA, contestó: en el barrio Brisas del Sur Calle Las Flores, casa sin número, pues es falso que haya dicho casa N° 7.- Dirección que se puede comprobar con el documento de título Supletorio evacuado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil y otros de este Primer Circuito Judicial que adjunto a este escrito en original. LA DEFENSA EN EL USO DE LA PALABRA RECHAZÓ Y CONTRADIJO LOS HECHOS en virtud de la forma violatoria en que ocurrieron, se violó el debido proceso consagrado en la Constitución Nacional y normas de procedimiento consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, la ORDEN DE ALLANAMIENTO no le fue presentada a ninguno de los presentes, yo mismo COMO ABOGADO PRIVADO DE A.D.C. (SIC) la (SIC) exigí la orden y me la negaron, violándose los artículos 210, 212 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal.- En conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal NO HAY FLAGRANCIA, A.D.C. no estaba presente durante el allanamiento, no le quitaron nada, ni encontraron drogas, esa droga fue sembrada por los funcionarios policiales, no le quitaron dinero, se violó el debido proceso y el domicilio, pues la orden de allanamiento es en un lugar de la Calle Maracay y no donde practicaron el allanamiento; que mi defendida no estaba aalí, las actas policiales tienen contradicciones cuando dice que (SIC) élla (SIC) abrió la puerta y los recibió, cuestión esta totalmente falsa y otra acta dice que otra persona que estaba allí se le mostró. EL CASO ES QUE A NINGUNA PERSONA DE ALLÍ PRESENTES, EN LA CALLE LAS FLORES, SE LE ENTREGÓ COPIA DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO COMO LO DETERMINA ESTE PROCEDIMIENTO DEL ALLANAMIENTO CONTMPLADO EN EL ARTÍCULO 212 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.- Los testigos traídos por los (SIC) funcionario (SIC) policiales en la patrulla 38 no son vecinos DEL Barrio ni de la Calle Las Flores ni amigos ni familias, y esta actuación la hicieron con violencia, forzando con malos tratos y atropellos a las personas, a mi me amenazó con detenerme una persona quien me dijo ser el Comisario A.B. según él, responsable de ese procedimiento, hubo muchos abusos de autoridad y error, error en la dirección pues allanaron una casa que no es la ordenada en el oficio del allanamiento. Terminó la defensa solicitando una medida cautelar de conformidad con el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal . EL TRIBUNAL PREVIA LAS CONSIDERACIONES DE RIGOR ACOGIÓ LA SOLICITUD DEL FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN PRECALIFICO EL DELITO COMO OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, Y DECRETÓ LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN LA COMISARÍA POLICIAL DE AGUAQ SALADA, SE ORDENÓ LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS OBJETOS SEÑALADOS POR EL FISCAL QUINTO DE MINISTERIO PUBLICO y QUE EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR SERA EL ORDINARIO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. LA DEFENSA TIENE DISCREPANCIAS, ES DECIR NO ESTA DE ACUERDO CON LAS ACTUACIONES DEL DÍA 26-01-08, EN LA CALLE LAS FLORES CASA LAS SIN NUMERO DONDE TIENE SU MORADA MI DEFENDIDA A.D.C.S., (…) PRIMERO: EN CUANTO A LAS ACTUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DENUNCIADAS EN ESTE ESCRITO, ACTUACIONES QUE EVIDENCIAN INOBSERVANCIA Y VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES PREVISTOS EN ESTE CODIGO Y EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA QUE NO PUEDEN SER APRECIADOS PARA FUNDAR LA DECISIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE FECHA 27-01-2008, NI UTILIZADOS COMO PRESUPUESTOS DE ESA DECISIÓN, QUE DEBEN SER CONSIDERADAS NULAS. SEGUNDO: LA ORDEN DE ALLANAMIENTO DE FECHA 24-01-08, ASUNTO PRINCIPAL : (SIC) FP01-P-2008 (SIC) AUTORIZA EL ALLANAMIENTO EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN, BARRIO BRISAS DEL SUR, CALLE MARACAY CON CALLE LA LINEA, sin embargo este señalamiento concreto de la dirección, no fue observado por los funcionarios policiales incumpliendo lo ordenado por el ciudadano Juez Tercero en funciones de Control.- TERCERO: QUE EN CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 248 NO HAY FLAGRANCIA.- Se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.- A.D.C. NO ESTUVO PRESENTE DURANTE EL REGISTRO HECHO EN SU CASA POR FUNCIONARIOS POLICIALES, LA DROGA FUE SEMBRADA POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES.

FUNDAMNETOS DE LA DENUNCIA

En el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran expresamente mencionados los motivos en los cuales he fundado este recurso de apelación y dentro del mismo se encuentra enmarcada esta denuncia.

DENUNCIA DE INFRACCIÓN POR LA CUAL SE APELA

Artículo 447, ordinal número seis: (…) No comparto la decisión recurrida, la respeto y MANIFIESTO MI RESPETO AL TRIBUNAL y A LA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, NO OBSTANTE CONSIDERA LA DEFENSA QUE EXISTEN EVIDENTES VIOLACIONES DENUNCIADAS TANTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA COMO LA INOBSERVANCIA DE NORMAS DE PROCEDIMIENTO ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE RAYAN EN LAS NULIDADES, POR LO QUE NO PUEDEN SER APRECIADASS PARA FUNDAR UNA DECISIÓN JUDIDICAL.- LA ORDEN DE ALLANAMIENTO QUE CURSA AL FOLIO CATORCE ( 14 ) ES NULA, NO EXISTE Y ESTE ES EL PUNTO DE PARTIDA QUE ORIGINA LA NULIDAD DE TODO LAS ACTUACIONES SUB SIGUIENTES.

PETITORIO

En consideración a todo lo anteriormente expuesto y con fundamento en el artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal con todo el respeto solicito de los miembros integrantes de la Corte de Apelaciones, sea declarada CON LUGAR este recurso contra la sentencia del día 27-01-08 dictada por el Ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Circuito Judicial Penal, sede Ciudad Bolívar (…)

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DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN,

Por su parte la Abogada O. delV.C.S., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido a la ciudadana imputada A.D.C.S.; concurre a la contestación del Recurso de Apelación incoado a la causa, y explícitamente rebate los argumentos de la Defensa Privada. La señalada Vindicta Pública considera que:

(…)

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN.

A los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Abg. J.G.I., es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Los motivos por los cuales el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar dicta decisión mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a la ciudadana A.D.C.S., encuentran su fundamento en las actas de Investigación Penal que corren inserta a los autos del expediente, mediante las cuales los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Criminalísticas de la Policía del Estado Bolívar, dejan constancia de haber realizado diligencias previas con la finalidad de verificar la información sobre la Venta y Distribución de Drogas en la Calle Brisas del Sur, Calle Maracay con Calle la Línea, casa color rosado, puertas y ventana color blanco, S/N Ciudad Bolívar estado Bolívar, lugar donde residen los ciudadanos A.D. y RONALD. Ahora bien, de las actuaciones quedo comprobado que en la residencia de la ciudadana A.D.C.S., se incautó la cantidad de veintidós (22) gramos de cien (100) miligramos de presunta droga de la denominada Cocaína, tal como se evidencia de: (…) Acta policial de fecha 26-01-20008, suscrita por el Inspector R.M.,…de donde se desprende: “…siendo las 08:40, horas de la mañana, a fin de darle cumplimiento a Orden de Allanamiento… del Tribunal Tercero de Control….. me constituí en comisión de servicio, al mando de los funcionarios, C/1ero (PEB) P.M., C/2do (PEB) Acosta Héctor, C/2do (PEB) ]G.C., AGTE (PEB) M.M., procediendo a trasladarme hasta la Calle Maracay del Barrio Brisas del Sur, debidamente acompañado de los ciudadanos: G.J.J.D.,… Y L.M. GALIANO ALFREDO,… quienes serán testigos del presente procedimiento, una (SIC) ves (SIC) en la referida dirección previa identificación policial tocamos las puertas de una residencia de color rosada con puertas de color blanca, la cual fue abierta por una ciudadana… y en compañía de los ciudadanos testigos y de los dos ocupantes del inmueble, procedimos a realizar el registro de la misma, con el resultado siguiente: en el tercer cuarto se incauto: en un neumático de vehículo un (01) envoltorio de papel bolsa plástica de color morado con una sustancia sólida de color blanco, presuntamente droga de la denominada cocaína; así mismo se incauto la cantidad de CUATROSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES (418 Bs F) en papel moneda de circulación nacional en las siguientes denominaciones: Dos de 50, siete de 20, seis de 10, quince de 5, diecinueve de 2, y cinco de 1; dos teléfonos celulares ,…”. (…) Declaraciones de los ciudadanos L.M. GALIANO ALFREDO y G.J.J.D., quienes son contestes al afirmar que: “… los funcionarios me dijeron que lo acompañara para que fuera testigo de un allanamiento que se iba a hacer en el barrio brisas del sur,… cuando llegamos a la residencia los funcionarios tocaron las puertas y se identificaron como policía, una señora les abrió la puerta y le dijeron que era un allanamiento, le mostraron una orden y una vez (SIC) a dentro (SIC) revisaron la casa en presencia de mi persona y otro testigo, y en presencia de la dueña de la casa y en el tercer cuarto los funcionarios encontraron en un caucho, una bolsa de color morada con una sustancia blanca que los funcionarios manifestaron que eran droga…”. En cuanto a la Medida de Coerción Personal solicitada por la Representante del Ministerio Público y acordada por el Juez de la Causa, considera que efectivamente la misma se encuentra ajustada, por cuanto la misma encuentra su fundamento en las actas levantadas por los funcionarios adscritos a la División de Investigación Criminalística de la Policía del Estado Bolívar, entre las cuales se deja constancia de una investigación previa mediante la cual obtienen la información sobre la presunta Venta y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que después de corroborar la misma, solicitan Orden de allanamiento la cual fue acordada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 27-01-2008, la cual fue llevada a cabo por los funcionarios autorizados para ello y que se encuentra suficientemente avalado por la declaración de los testigos del procedimiento quienes dan fe que efectivamente la puerta de la residencia fue abierta por la ciudadana ANADELIS COLMENARES SOTO, y que en presencia de la misma y de estos se procede a la revisión del inmueble donde incautan la droga. En lo que respecta a la participación de otros funcionarios, es necesario mencionar que en este tipo de actuación policial, los funcionarios que aparecen mencionados en la solicitud de Registro de Morada, son los que se encuentran autorizados efectivamente para dar cumplimiento a la Orden emanada del Tribunal, no obstante a los fines de resguardar el sitio del suceso, así como la seguridad de los testigos del procedimiento y de los funcionarios autorizados, es necesaria la intervención de otros funcionarios para tal éstos funcionarios y los testigos que se presenten para la realización del mismo, ya que es del conocimientote la colectividad, que en este tipo de procedimientos siempre hay personas que por curiosidad u otros motivos, pueden entorpecer la labor de los funcionarios en su labor de búsqueda de evidencias de interés criminalístico, que conlleven a determinar si efectivamente se esta o no en presencia de un hecho punible. En cuanto a la práctica de la Orden de Allanamiento en un lugar distinto, se observa que los funcionarios al momento de realizar sus labores de investigación fueron informados sobre la Venta y Distribución de Drogas de Dos ciudadanos una mencionada como A.D. y otro como RONALD, y en cumplimiento a la Orden de Allanamiento, se practicó la aprehensión de la ciudadana A.D. (SIC) COLMEN ARES (SIC) SOTO, por un lado y por otro, se dejo constancia a través de las fijaciones fotográficas de la fachada de la residencia así como del sitio (SIC) sonde (SIC) fue localizada la Droga. En tal sentido, ciudadanos Magistrados, como puede observarse no existe violación de ninguna norma constitucional en el presente procedimiento y la dedición tomada por el Juez Aquo, se encuentra ajustada a derecho, y en tal sentido así debe declararse por esa Alzada. A tal efecto, se anexan a la presente en copias simples las actas a las cuales se hace referencia, a los fines de ilustrar a los ciudadanos Magistrados que integran la Corte de Apelaciones.

PETITORIO

Para finalizar y en razón a todos los argumentos antes señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada por el juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Ciudad Bolívar, en fecha 27 de Enero del Año 2008, en virtud de que la misma no viola el debido proceso, ni el derecho a la defensa, por considerar que la misma (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Alzada que el quid que encomia la escisión sometida a nuestro juicio, recae en refutar la actuación policial ejecutada en este proceso judicial, encaminada a practicar orden de allanamiento (intus domun) emitida por el Juzgado Tercero en Función de Control de esta ciudad, previa solicitud del Ministerio Público; luego entonces, esgrime el recurrente que el allanamiento efectuado en la dirección que responde a la residencia de su patrocinada, ciudadana imputada A.D.C.S., no se corresponde con la dirección que reseña la orden de allanamiento expedida por el juzgador en cuestión; arguyendo así el censor la inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales Constitucionales y procesales que traducen en nulo el proceso judicial iniciado.

En secuencia a lo glosado, la Sala aprecia que, cursa al folio treinta y siete (37) de las actuaciones que preceden, comunicación oficial Nº 514, fechada el 24-01-2008, emitida por la División de Investigaciones Criminalísticas de la Policía del Estado Bolívar, dirigida a la representación fiscal del Ministerio Público Nº 5 con Competencia en Materia de Drogas de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde se solicita a la Vindicta Pública tramitar orden de visita domiciliaria en la siguiente dirección: Barrio Brisas del Sur, calle Maracay, con calle La Línea, casa de color rosada, puertas y ventanas de color blanco, s/n, con sede en Ciudad Bolívar, y donde residen ciudadanos conocidos como “Anadielys y Ronald”, ello a fin de ubicar la sustancia prohibida incautada y objeto del hoy proceso judicial, y cualquier otro elemento de interés criminalístico; la citada solicitud se observa, fue formulada, en atención a diligencia policial realizada por el descrito sector motivado a constantes denuncias recibidas por el órgano policial donde se les informa respecto a la venta de sustancias estupefacientes en ese lugar en una residencia de color rosada; asimismo sumado a lo expuesto, se verifica la solicitud de allanamiento de domicilio, efectuada por la representación fiscal al juzgador en funciones de control de esta ciudad respectivo, referente a la dirección otrora transcrita, yuxtapuesto a ello el jurisdicente acuerda lo solicitado en la referida dirección, y una vez efectuándose la misma en fecha 26-01-2008 en la dirección ha lugar y en presencia de los testigos correspondientes, quienes en entrevista que se les realizare en el órgano policial, abonan la actuación policial de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se describe a tal efecto que se encontraba presente en la residencia una ciudadana, que la actuación se registra efectivamente en la dirección mentada, y que se halla el alcaloide en un caucho en una habitación de la residencia.

Cíclico a ello, habiéndose incautado la cantidad de veintidós (22) gramos con cien (100) miligramos de presunta cocaína, y existiendo tal congruencia en lo expuesto por los testigos del procedimiento policial en las entrevistas ha lugar, y lo explanado por las actuaciones policiales, fiscales y jurisdiccionales, referente a la dirección del domicilio allanado, se refleja que ciertamente no hay cabida para la violación al domicilio que el censor en apelación alega aún cuando la encausada ostente título supletorio (fechado el 02-03-2008) que demuestre su derecho de propiedad sobre inmueble (casa) ubicada en dirección distinta a la reseñada como la objeto del allanamiento en examen.

Sumado lo anterior a que entendiéndose ésta fase procesal como incipiente, sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo principita de la investigación, habida cuenta que las pruebas de certeza se le confinan al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado.

Aunado a ello, cabe asentar que en los casos de delitos graves, como el sub examinis, donde se encuentra el ilícito sindicado contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y siempre que estén perfectamente llenos los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en principio, no debe dejarse libre a un investigado contra el que haya indicios evidentes de responsabilidad.

De tal manera que si el Jurisdicente que preside el tribunal de la causa, hubiese actuado en contrario imperio de la ley y la Jurisprudencia nacional, es decir, atendiendo a las pretensiones de la Defensa, se hubiese corporificado un magnánimo rechazo a la doctrina que propugna el M.T. deJ. del país el cual considera los hechos punibles en materia de drogas, como uno de los delitos de lesa humanidad y por ende para estos no se deben contemplar beneficios procesales como el que el censor en apelación pretende para su defendida en el presente caso, pues estos delitos son en realidad un flagelo para la especie humana. Además, vale acotar, que este tipo de ilícito es considerado como Delito Grave, pues el mismo encuadra en el supuesto del artículo 2, numeral 11 de la mentada Ley Especial sobre Drogas, como aquellos cuya pena privativa de libertad excedan en su límite máximo de seis (06) años, hallándose así cubierto el supuesto de hecho que inscribe el artículo 31 Ejusdem para que se configure el delito que se le imputa con pena de seis a ocho años de prisión, adicionado a lo transcrito, no se puede disimular el irremediable hecho de la presencia del alcaloide, que como otras sustancias, es considerada como flagelo a saber del impacto que engendra en la sociedad.

En el caso en apelación que debemos resolver, el Juez A Quo aplicó y analizó cada unos de los requisitos contemplados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una medida preventiva privativa judicial de libertad con la debida motivación del caso. En virtud que concatenó los hechos con el derecho dando como resultado la imposición de una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad en contra de la ciudadana imputada en autos.

Este Tribunal Colegiado advierte al recurrente, que para decretar la prisión provisional es menester que exista un hecho punible cierto y comprobado, que merezca pena privativa de libertad y que no esté evidentemente prescrito; que haya, por lo menos probables elementos de convicción que vinculen al imputado a dicho hecho punible, una presunción razonable de peligro de fuga o de peligro de obstaculización; los fundados elementos de convicción que permiten estimar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización, no es un simple indicio. Una declaración incriminatoria de un testigo o la mera denuncia no pueden ser por sí solas tales elementos de convicción, es necesario que esa declaración o esa denuncia guarde relación con otros elementos de la investigación que calcen o le sustenten, aunque hay situaciones que son elementos fundados de convicción por sí mismos a reserva de que puedan ser desvirtuados; como lo es en el presente caso, que la sustancia colectada resulte ser alcaloide clorhidrato de cocaína, lo que lógicamente despierta suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de la imputada con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de la imputada de autos.

En contínua ilación lógica, como se dejase establecido en acápites superiores, por ser el delito sub examinis de los del tipo de lesa humanidad, en atención a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en pronunciamiento de data 12 de Septiembre del año 2001 respecto a este mismo articulado; ante este hecho ilícito no proceden beneficios como Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad; evidenciándose a todas luces que el Juzgador A Quo, ha advertido su proceder en el presente caso, cónsono a las máximas de la lógica y del Derecho que en voz del M.T. de la República constituyen apotegmas referentes a estos casos que contrarían los derechos de la especie humana.

E igualmente esta Corte debe señalar que el Juez A Quo al extraer de la norma que prevé el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo relativo al peso de la cantidad de droga incautada para así determinar lo referente a la penalidad que podría llegar a imponerse; el mismo tomó en cuenta para su decisión la parte in fine de la norma, en la cual el legislador prohíbe expresamente todo tipo de beneficios procesales, y sin entrar a dilucidar en el sentido conceptual lo que es un beneficio procesal, lo que queda claro es que el espíritu del legislador es tratar de evitar la impunidad por mandato expreso de la Constitución Nacional en los delitos de naturaleza de droga. Estimaciones que no deben soslayarse por ningún Juez de la República; en consecuencia la recurrida no sólo analizó el texto limitado de la ley, sino que al tratarse de un delito de lesa humanidad, aplicó no sólo lo que prevé el Código Orgánico Procesal Penal sino la doctrina del M.T. deJ. delP., la cual estriba en la no contemplación de beneficios procesales para con los reos de estos delitos.

A lo otrora apostillado tiene a bien, este Tribunal Colegiado, acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeta la ciudadana imputada, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el Abogado J.G.I., procediendo con el carácter de Defensor Privado, asistiendo a la ciudadana imputada A.D.C.S., a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 27 de Enero de 2008, en la cual decretó una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad por un lapso inicial de treinta (30) días en contra de la procesada de marras; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar la apelación interpuesta por el Abogado J.G.I., procediendo con el carácter de Defensor Privado, asistiendo a la ciudadana imputada A.D.C.S., a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 27 de Enero de 2008, en la cual decretó una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad por un lapso inicial de treinta (30) días en contra de la procesada de marras; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido.-

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veinticinco (25) días del mes de Marzo del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES (ACC.),

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LOS JUECES SUPERIORES,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DR. O.A. DUQUE JIMÉNEZ.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. B.M..

GQG/MCA/OADJ/BM/VL._

FP01-R-2008-000049