Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 24 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 24 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-004351

ASUNTO : LP01-R-2009-000178

PONENTE: DR. A.T.G.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en v.d.R.d.A.d.A. interpuesto por la Abogado T.D.J.G.A., en su carácter Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual se declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del imputado J.L.M.G., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual agravada; se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la de privación preventiva de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal al mencionado imputado y se acordó tramitar la causa por el procedimiento especial.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, la Abogado T.D.J.G.A., en su carácter Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamenta en los siguientes hechos:

(…),Encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo en este acto por ante este d.T. y ante la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida del AUTO DE FUNDAMENTACION DE CALlFICACION DE APREHENSION EN FLAGRANCIA, de fecha 10 de septiembre de 2009, con ocasión a los pronunciamientos realizados por ese respetable Juzgador durante la Audiencia de aprehensión en situación de Flagrancia del imputado J.L.M.G., Venezolano, natural de Bocono Estado Trujillo, con fecha de nacimiento 16-02-83, de 26 años de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-.16.820.188, hijo de J.M. y P.G., residenciado en San Buena Ventura, cale Fátima, casa 1-16, vereda 2, Ejido Estado Mérida, apelación que pido sea agregado en autos y providenciada su tramitación en la forma y tiempo expresamente dispuesto en el articulo 449 el referido texto Adjetivo.

DE LOS HECHOS OBJETOS DEL PROCESO.

En fecha 05 de septiembre de 2009, compareció ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, penales y Criminalísticas la ciudadana DURAN BENITEZ MARIOL y BETZABETH, Venezolana, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V_. 19.996.347, con domicilio en Residencias Villa Libertad, las González, Municipio Sucre del Estado Mérida y señaló, que a eso de las 10:30 horas de la noche del día de ayer viernes 04/09/2009, me encontraba en compañía de mis amigos GUSTAVO, YULlANKA, OSAMA, JAIRO, DAVID y otro señor que no se como se llama y mi hermana de nombre OLlMAR, estábamos todos reunidos tomando y luego como a la 01 :30 horas de la mañana del día de hoy sábado 05/09/2009 llegó J.L. Y un señor de un camión a eso de las 02:00 horas de la mañana se terminó el licor y J.L. delante de todos, yo voy a acompañar al señor para que no se valla solo y me dijo a mi que lo acompañara y que íbamos en la moto y el señor en el camión que lo íbamos a acompañar para San J.d.L., yo me monté en la moto y seguimos atrás del camión, pero cuando estábamos pasando frente a la entrada de P.N.d.S., él se metió para allá y el camión siguió derecho, entonces yo le digo para donde vamos y él me dice tranquila, yo le dije que deje el abuso y nos regresemos que yo tenia que regresar para donde estábamos, que ahí estaba mi hermana, que yo no tenia llave, y me iba a quedar por fuera es cuando él para la moto y me dice que yo tenia que estar con él, o que si no él me iba a matar y fue cuando comenzó a desnudarme yo me traté de defender y fue cuando me dio un golpe en el oído, pómulo del lado izquierdo traté de irme y fue cuando me agarró por el cabello yo me caí y me raspé la pierna derecha, me arrastró y me tenia tirada en el piso, me pegó varias cachetadas, luego me subió la camisa y me dijo que me quitara el short, y me presionó contra la moto de frente y por detrás él se me arrecostó duro y penetro por la vagina, luego me dijo, si dice algo a alguien yo la mato y me dijo que ahí mismo en la moto tenía una pistola, que no me la enseñó, yo o la vi, es todo ... "

Con ocasión a esta denuncia, el ciudadano J.L.M.G., fue detenido y puesto a la Orden de esta Representación Fiscal, y finalmente presentado ante el Tribunal de Control el día 08 de septiembre de 2009.

DE LA PRECALlFICACION JURIDICA LLEVADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LAS MEDIDAS DE COERSION PERSONAL SOLICITADAS EN EL PRESENTE CASO.

Con ocasión a estos hechos esta Representación Fiscal estimó que la conducta desplegada por el ciudadano J.L.M.G., encuadraba perfectamente el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo dispuesto en el articulo 77 numerales 8, 12,y 14 del Código penal, asimismo consideró que también le era atribuible el delito de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, ambas conductas tipificadas en el articulo 39 y 42 de la citada ley.

En cuanto a las Medidas, esta Representación fiscal solicito MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1,2 Y 3 al considerar acreditado la existencia de:

1.-Un hecho punible que merezca pena que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita; tales fueron los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo dispuesto en el articulo 77 numerales 8, 12,y 14 del Código penal, asimismo consideró que también le era atribuible el delito de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, ambas conductas tipificadas en el articulo 39 y 42 de la citada ley.

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.L.M.G., plenamente identificado en autos, es el autor de dichos delitos, por cuanto la victima en la presente causa lo señala como su agresor, y de las actas de entrevistas que rindiera su hermana y amigos se evidencia que efectivamente el imputado J.L.M.G., le pidió a la victima DURAN BENITEZ MARIOL y BETZABETH, que lo acompañara hasta la población de San J.d.l. para custodiar a otra persona no identificada que se encontraba bajo los efectos del alcohol, y señalan además como un fuerte indicio que la victima al regresar lloraba sin pronunciar palabra alguna, y que los presentes al preguntarle ¿por qué lloraban? Fue el imputado J.L.M.G., quien respondía, diciendo "que era que se habían caído de la moto, y ella tenía dolor" Por otro lado, señaló la Representación Fiscal, como otros elementos la Experticia de Reconocimiento Médico Legal físico, ginecológico y ano rectal, donde señaló el forense que en el Área Extragenital encontró edema, equimosis y escoriaciones irregulares en la mejilla y oído izquierdo, así como escoriaciones irregulares localizadas en la región lumbar izquierda y rodilla derecha, situación que era compatible con las agresiones físicas que señaló la víctima había sufrido en el acto de agresión de la cual fue objeto. Aunado a eso, señaló, también que al someter a experticias las ropas (interior) del victimario, y ropas de la victima (short, franelilla, cachetero, se halló en la mismas adherencias de suciedad, y en esta última evidencia material de naturaleza seminal, y de los hisopados tomados de la región vaginal a la victima se obtuvieron estos mismos resultados. También señaló, que según inspección técnica realizada a la moto, la misma se encontró en perfecto estado, y no se observa daño material alguno. Asimismo se hizo referencia a la Experticia Psiquiatrica realizada a la victima, donde se evidenció el trastorno emocional que presentó la victima con ocasión a lo vivido, alegando que la Experto Forense señaló en la experticia que la victima fue genuina en su discurso.

3.- Una presunción razonada de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto se dan las siguientes circunstancias previstas en el numeral 2, 3 Y parágrafo primero del COPP:

1-.La pena que podría llegarse a imponer en el caso, que en el Delito de Violencia Sexual sería de diez (10) a quince (15) años de prisión,

2-. La magnitud del daño causado, por tratarse de uno de los hechos que la sociedad repudia, y por el daño emocional que se le causa a las victimas de estos hechos, la cual muchas veces no logra ser superado.

Asimismo, estimo esta Instancia que se acreditaba las circunstancias previstas en el articulo 252 numerales 1 y 2 del COPP, por cuanto, el imputado de autos J.L.M.G., visita frecuentemente a sus padres quienes tienen su residencia en el lugar donde reside la victima DURAN BENITEZ MARIOL y BETZABETH, y las personas o testigos referenciales de estos hechos, de manera que podía influir de manera negativa para que estos adopten una conducta desleal ante el presente proceso que se sigue en su contra.

DEL PRONUNCIAMIENTO DE LA CIUDADANA JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL NRO. 04 DE ESTE CIRCUITO PENAL.

DEL AUTO APELADO Y SU FALTA DE MOTIVACION.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 447. 4 Y 7 del Código Orgánico Procesal penal, se circunscribe la apelación aquí interpuesta a atacar por la vía de la revisión en alzada el Auto Decisorio pronunciado por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Penal en Audiencia de Presentación de detenido, en fecha 08 de septiembre de 2009, a cargo de la Dra. A.A., publicado en fecha 10 de septiembre de 2009, con ocasión a resolver si se calificaba la Aprehensión o no en situación de Flagrancia del ciudadano J.L.M.G., identificado ut supra, al estimar esta Representación Fiscal que no cumplió el Auto de fundamentación pronunciado por la Ciudadana Juez, con la debida motivación o fundamentación, en cuanto a la negativa de declarar la Medida Judicial Preventiva de libertad solicitada por esta Representación Fiscal, inobservado la ciudadana Juez los supuestos para la procedencia de la Privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal penal, violentando lo dispuesto en la parte in fine del articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y parágrafo primero del articulo 251 del COPP, que señala:

Parágrafo primero: "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento. el Juez de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente. podrá rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el fiscal o la victima .... "

Al respecto debe observar esta honorable Corte de apelaciones, lo que la ciudadana Juez en escasa trece líneas del Auto de Fundamentación, señaló en cuanto a la Medida de Coerción Personal:'

"El Tribunal considera que en el caso que nos ocupa, para asegurar las finalidades del proceso y tratándose de un caso que no esta prescrito por su reciente data, que es de acción pública y que merece pena privativa de libertad, es procedente acordar la medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial de Libertad, contenida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto el imputado tiene arraigo en el país y no consta en actuaciones que tenga medios como para hacer presumir el peligro de fuga o de obstaculización. En consecuencia se le impone la Medida cautelar contenida en los numerales 3,4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este deberá presentarse una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito. Se le prohibe salir del Estad Mérida, sin autorización del Tribunal y prohibición de acercarse a las victimas, su familia y su residencia. Así se decide ... "

Honorables magistrados, esta Instancia Fiscal estima, que la ciudadana Juez incurrió en inmotivacion del Auto de Fundamentación, en lo relativo a fundamentar la negativa de acordar la Medida, pues no basta que solo se haya circunscrito a señalar "por cuanto el imputado tiene arraigo en el país y no consta en actuaciones que tenga medios como para hacer presumir el peligro de fuga o de obstaculización", debió la ciudadana Juez por el contrario, explicar las razones que le hacen presumir que el imputado tiene arraigo en el país, y debió señalar también, ¿A qué medios se refiere, no tiene el imputado para presumir el peligro de fuga o de obstaculización?

En consonancia, con lo señalado, a los fines de verificar la procedencia de las Medidas según (Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 295 del 29 de junio de 2006), se infiere:

"que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado, a lo antes señalado, llamó la atención de esta Representación Fiscal y de la victima, y considera quien suscribe, que la ciudadana Juez se aparto del principio de igualdad entre las partes - articulo 12- de la Finalidad del Proceso -articulo 13-, y de la Protección a la victima -articulo 118- todos del COPP, al mostrar cierta parcialidad hacia el imputado, al señalar abiertamente en la sala de Audiencia, (palabras más palabras menos )"que tenia dudas de los hechos, que con esa medida había que tener cuidado, porque cuando llegaban abajo les sometían a tratos horribles, pudiendo ser hasta violados", olvidando la Ciudadana Juez la objetividad que la debe caracterizar como administradora de Justicia.

En este sentido, se observa del acta de Audiencia de fecha 08 de septiembre de 2009, levantada en la Sala de Audiencia, que la ciudadana Juez, solo señaló en su dispositiva y así quedo asentado, la Medida Cautelar sustitutiva a la Privación de libertad impuesta al ciudadano J.L.M.G., y se observa AUTO DE FUNDAMENTACION, de fecha 10 de septiembre de 2009, que también se le impuso al Imputado de autos las Medidas cautelares contenidas en los numerales 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la prohibición para el imputado de salir del Estado Mérida sin autorización del Tribunal y prohibición de acercarse a las victima~, su familia y su residencia, medidas que en ningún momento se le informó a la victima, ni conoció la Representación Fiscal, y tampoco se tiene certeza si se le impuso al imputado.

Por otro lado, se observa del acta de Audiencia, de fecha 08 de septiembre de 2009, y se anexa a los fines legales consiguientes, que la ciudadana Juez, en cuanto a la precalificación Jurídica llevada por el Ministerio Público de los hechos, precalificó los hechos como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo dispuesto en el articulo 77 numerales 8, 12,y 14 del Código penal, y no compartió el Tribunal la Precalificación Jurídica de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, ambas conductas tipificadas en el articulo 39 y 42 de la citada ley, por cuanto a criterio de ese Tribunal esto dos últimos delitos estarían subsumidos en el primer delito enunciado, criterio que no comparte esta Representación Fiscal, salvo mejor criterio de la Corte de apelaciones. No obstante, al observar el AUTO DE FUNDAMENTACION, de fecha 10 de septiembre de 2009, no hace señalamiento alguno, obviando de manera absoluta cualquier pronunciamiento al respecto.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, debe insistir esta Representación Fiscal en cuanto a la pre calificación de los hechos objetos del proceso, y al respecto me permito citar la sentencia de fecha 26 de noviembre del año 2000, Expediente 02-126, relativo a un procedimiento por admisión de los hechos que condenó al ciudadano G.E.A.R., a cumplir la pena de seis años, ocho meses y veintiséis días, por la comisión de los delitos de Violación y Lesiones Personales leves, previstos y sancionados en el articulo 375 y 418 del Código penal, y al ciudadano J.L.A., a cumplir la pena de trece años de presidio, por el Violación y Lesiones Personales leves, previstos y sancionados en el articulo 375 y 418 del Código penal, contra esta última la defensa anunció Recurso de Apelación. El 14 de diciembre de 2001, se constituyó la Sala de Casación Penal y el 10 de abril de 2002, se designó ponente al magistrado Dr. A.A.F., el cual declaró sin lugar al haber sido propuesto tres días después del lapso previsto en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, se pasó a realizar las siguientes consideraciones:

"Es verdad que ha habido en Venezuela el criterio de que la violación implica una lesión personal y de que, por tanto no es justo hacer concursar ambos delitos a la hora de aplicar la pena al culpable de una violación. Esto tendría sentido si fuera cierto; pero no lo es: no toda violación implica una lesión personal.

La lesión personal consiste en un daño a la salud. Y la salud es física o también mental. Así que puede dañarse tanto la salud física como la salud mental de alguien y en ello consistirá el delito de lesión personal.

Puede sostenerse que toda mujer violada sufre también una lesión a la psique. La excepción representada en algunas mujeres que no sufrirían ningún trauma emocional confirma esta regla general. Más no debe sostenerse que toda mujer violada sufre también una lesión en su cuerpo. (El concepto de lesión corporal fue ampliado al de lesión personal para tambíén abarcar los daños de la salud). Tal error conduciría al absurdo de castigar sólo por violacíón al que, además y a sabiendas, le contagió a su víctima la gravísima enfermedad del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), cuyo medio de contagio más frecuente es la relación sexual con infectados. El ejemplo demuestra que no toda violación comporta una lesión de esta gravedad y aun de ninguna, porque muchos casos de violación (en un coito común o vaginal) no supondrán necesariamente algún perjuicio físico para la mujer.

Sin embrago, si una violación causa en la mujer una lesión corporal de cualquier grado, debe ser castigado el culpable por la comisión de ambos delitos: violación y lesiones personales.

En el presente caso, de acuerdo con la experticia medico forense, se trató de una lesión leve física. Y por esta es justo que también sea castigado el culpable, aparte de la pena correspondiente por el delito de Violación ... ".

DE LA SOLICITUD PLANTEADA Y DEL PEDIMENTO.-

Honorables Miembros de la Corte, considera esta Representación Fiscal, que este tipo de conducta que ha causado un grave daño a los derechos específica mente a la integridad sexual, psicológica de la ciudadana DURAN BENITEZ MARIOL y BETZABETH, deben ser repudiados y sancionados, pues se tratan de hechos que atentan contra los DERECHOS HUMANOS de las mujeres a una v.l.d.v., que según los instrumentos jurídicos Internacionales son catalogados de superior interés para los Estados que han suscrito y reconocido tales derechos.

En este sentido es impoi1ante resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2 promueve la construcción de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y, en general la preeminencia de los DERECHOS HUMANOS.

De manera que la lucha que se ha emprendido contra el reconocimiento de estos derechos de la mujer maltratada deben ser sancionados a los fines de lograr la erradicación de la violencia, objetivo que se persigue con la promulgación de la importantísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Por todo lo afirmado, visto que se evidencia del AUTO DE FUNDAMENTACION, de fecha 10 de septiembre de 2009, la falta de motivación o fundamentación del mismo, con manifiesta violación a normas de estricto orden público como es lo previsto en la parte in fine del articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la obligatoriedad de fundamentar sobre la procedencia de una Medida Judicial preventiva de Libertad o sustitutiva, es por ello que con fundamento en lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4 y 7 del Texto adjetivo Procesal, es por lo que esta Representación fiscal solicita a esa honorable Corte de Apelaciones se sirva decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado y decidido en la audiencia de Presentación de fecha 08 de septiembre de 2009, y una vez declara su nulidad se sirva acordar la reposición de la s al estado que se ordene la realización de nueva Audiencia preliminar bajo la dirección de un Juez de Control distinto al que celebro la fechada el 08 de septiembre del c riente año (…)

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 10 de Septiembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los términos siguientes:

(…)Corresponde fundamentar por auto separado las resoluciones dictadas en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el día 08 de septiembre de 2009. En este sentido, el Tribunal fundamenta de la manera siguiente:

De los hechos

De las actuaciones consignadas por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, representada por la Abogada T.G., este Tribunal observa que el ciudadano Morillo G.J.L., fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el día 05 de septiembre de 2009, luego de que la ciudadana M.B.D.B., interpusiera denuncia indicando que esenismo día, en horas de la madrugada, había sido objeto de una violación por parte del ciudadano J.L.M., con quien había abordado una moto que este manejaba, para ir desde el sitio denominado Residencias Villa Libertad, hasta la población de San J.d.L., pero que este ciudadano desvió el rumbo hacia la carretera que conduce a los pueblos del sur del Estado Mérida, donde la obligó a tener una relación sexual, golpeándola en su mejilla, halándole el cabello, tirándola al piso para luego penetrarla por la vagina.

Ese mismo día el funcionario C.M. trasladó hasta las residencias Villa Libertad, torre N5D2, apartamento 9, con la finalidad de ubicar al denunciado, en compañía del funcionario Agente Y.I. y de la víctima. En ese sitio se encontraba el ciudadano J.L.M., siendo detenido en virtud de la referida denuncia.

El aprehendido quedó identificado como J.L.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.820.188, de 26 años de edad, operador de máquinas de Freeway, residenciado en San Buenaventura, Calle Fátima, casa Nª 1-16, Vereda 2 Ejido Estado Mérida

De la solicitud Fiscal

El representante fiscal solicitó se califique en flagrancia la aprehensión del imputado, se acuerde el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y se decretara Medida Privativa de Libertad, calificando el hecho como el delito de Violencia Sexual Agravada, Violencia Física y Violencia Psicológica.

Declaración del investigado

El ciudadano J.L.M.G. manifestó, entre otras cosas, que el conoce a M.D., desde hace más de tres años y que en varias oportunidades han tenido relaciones sexuales; que en la entrada a los Pueblos del Sur, tuvieron una pequeña caída de la moto y que luego hicieron el amor como lo han hecho varias veces; que hace como dos meses ella le pidió un dinero que él no tenía; que ella le ha pedido que deje a su esposa, pero él no piensa dejarla, porque tiene dos niñas de corta edad y no quiere separarse; que no entiende porque Marioly quiere perjudicarlo. Le dijo a la víctima en la sala que él no se merecía esto de parte de ella, porque ella sabía que ese día habían hecho el amor de manera voluntaria. Que el golpe que ella tenía en la cara, se lo produjo con el casco, al caerse de la moto y que ambos se habían golpeado en la rodilla, al caerse de la moto.

Declaración de la víctima

La ciudadana M.D.B., señaló que el ciudadano J.L., la amenazó con una pistola que supuestamente tenía en la moto y que ella misma se quitó la ropa, pero que ella no vió la pistola, que tuvieron la relación y él la llevó nuevamente junto a sus amigos; que al llegar, los amigos le preguntaron porqué lloraba y J.L. les dijo que era el susto, porque se habían caído de la moto; que ella no dijo nada.

De los elementos de convicción

Como elementos de convicción de los hechos expuestos por la Fiscalía del Ministerio Público, se encuentran:

1°) Acta policial levantada el día 05 de septiembre de 2009, con motivo de la denuncia interpuesta por al ciudadana M.B.D.B., en la cual narra las circunstancias de tiempo modo y lugar como ocurrió el hecho. (folio 4 y 5).

2°) Acta de Investigación penal en la cual consta el sitio, hora y lugar donde fue aprehendido el investigado de autos (folio 9 y 10)

3°) Informe de Inspección Nº 3244, en cual constan las características del sitio del hecho, en al Calle principal, vía a P.N. el Sur, sector Chichuy, Municipio Sucre del Estado Mérida.

4º) Informe Medico Forense, de evaluación realizada a la ciudadana M.B.D.B., señalando la Dra. Cleny Hernández, entre otras cosas, que el examen físico arrojó como resultado: I.- Area genital: 1.- La paciente presenta himen anular con desgarro antiguo en el punto seis según la esfera del reloj. 2.- Introito vaginal sin lesiones. 3.- Area anal y perianal, sin lesiones. II.- Area Paragenital sin lesiones. III.- Area Extragenital: 1.- Edema, equimosis y escoriaciones irregulares en la mejilla y oído izquierdo. 2.- Escoriaciones irregulares localizadas en la región lumbar izquierda y rodilla derecha. Lesiones susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de 8 días, salvo complicaciones secundarias, no incapacitándola para realizar sus ocupaciones habituales. (folio 14 y vuelto)

5º) Informe Medico Forense, de evaluación realizada al ciudadano J.L.M.G., señalando la Dra. Cleny Hernández, que presentó escoriaciones irregulares localizadas en la pierna derecha, que no ameritaron asistencia médica, susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de tres (3) días, salvo complicaciones secundarias.

6°) Informe de Experticia Toxicológica In Vivo, realizada al ciudadano J.L.M., el día 05 de septiembre de 2009, el cual dio resultado positivo para alcohol (folio 23)

7º) Informe de Experticia Toxicológica In Vivo, realizada a la ciudadana M.B.D.B., el día 05 de septiembre de 2009, el cual dio resultado positivo en orina y raspado de dedos, para marihuana (folio 25)

8º) Acta de entrevista rendida por al ciudadana O.I.D.B., hermana de la presunta víctima, en la cual narra los hechos contados por su hermana. (folio 26)

9º) Acta de entrevista rendida por al ciudadana W.E.B.G., en la cual señala lo que le contó la víctima, quien es su sobrina y que ella la acompañó a realizar la denuncia. (folio 28 y su vuelto)

10º) Informe levantado con motivo de Experticia Seminal a una blusa, un short, un cachetero y un sostén, en el cual se deja constancia que en la prenda de ropa interior denominada “cachetero”, se observó la presencia de material de naturaleza seminal.

11º) Informe de Experticia realizado al vehículo (moto) de J.L.M., dejando constancia que el mismo se encuentra en buen estado (folio 43 y su vuelto)

12º) Informe de experticia psiquiátrica, en el cual consta que se le realizó evaluación psiquiátrica a la víctima, concluyendo la experta, que para el momento de la evaluación la ciudadana M.B.D.B., presenta Reacción a Estrés agudo, relacionada directamente con evento traumático sufrido el día 06/09/2009.

De la calificación en flagrancia

Considera quien aquí decide que efectivamente el ciudadano, fue aprehendido en situación de flagrancia, pues su detención se produjo el día 05 de septiembre de 2009; fecha esta en que presuntamente se produjo el hecho denunciado por la víctima M.B.D.B.. El Tribunal califica los hechos como Violencia Sexual Agravada, previsto y castigado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo previsto en el artículo 77 del Código Penal vigente, en perjuicio de la ciudadana antes nombrada.

En conclusión, consideramos que esta aprehensión encaja en los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; razón por la cual se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano J.L.M.G..

De la Medida de Coerción

El Tribunal considera que en el caso que nos ocupa, para asegurar las finalidades del proceso y tratándose de un caso que no está prescrito por su reciente data, que es acción pública y que merece pena privativa de libertad, es procedente acordar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado tiene arraigo en el país y no consta en las actuaciones que tenga medios como para hacer presumir el peligro de fuga o de obstaculización. En consecuencia, se le impone la Medida Cautelar contenida en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que éste deberá presentarse una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito. Se le prohibe salir del Estado Mérida, sin autorización del Tribunal y prohibición de acercarse a las víctimas, su familia y su residencia. Así se decide.

Se acuerda seguir el procedimiento especial previsto en el artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por lo que se acuerda igualmente remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que continúe con la investigación.

Dispositiva

Por los fundamentos que anteceden, este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, hace los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del imputado de autos J.L.M.G., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual agravada, previstos y sancionados en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo previsto en el artículo 77 del Código Penal vigente

SEGUNDO: Se decreta en contra del ciudadano J.L.M., Medida Cautelar Sustitutiva a la de privación preventiva de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se acuerda tramitar la causa por el procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la citada ley y en consecuencia, se ordena remitir la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, en el lapso legal correspondiente. (…)

MOTIVACIÒN

Esta Corte de Apelaciones a.e.c.d. escrito recursivo así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción, como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo.

El artículo 44 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

La libertad personal, al establecer:

1.-Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso (…)

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, hay que señalar que la excepcionalidad, es el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad, la cual debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, necesario señalar que el objeto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entonces, el principio general, es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 251 y 252 eiusdem.

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las circunstancias que deben ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación al proceso que se le sigue. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado.

Por otra parte el Código Orgánico Procesal Penal, también prevee la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado, así como el examen y revisión de dichas medidas, por parte del Juez, tal como lo establece el artículo 264 ejusdem, con el objeto de decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

En la decisión recurrida la Juez A quo, en base a lo manifestado por el imputado, la víctima y los elementos de convicción que rielan a los folios 15 al 17, aunado a que el imputado J.L.M.G. , tiene arraigo en el país y no consta en las actuaciones que tenga medios como para hacer presumir el peligro de fuga o de obstaculización, le acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito; prohibición de salir del Estado Mérida, sin autorización del Tribunal y prohibición de acercarse a las víctimas, su familia y su residencia. Considerando esta Alzada, que la decisión de la Juez A quo, esta debidamente fundamentada y ajustada a derecho, en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Y ASI DE DECIDE.

Finalmente concluye esta Alzada, que se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado T.D.J.G.A., en su carácter Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2009, por el Tribunal

   de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual se declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del imputado J.L.M.G., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual agravada; se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la de privación preventiva de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal al mencionado imputado y se acordó tramitar la causa por el procedimiento especial.

2. - Se ratifica la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

   Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. A.T.G.

   PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

   DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

   DRA. ANA TERESA FERMIN

   LA SECRETARIA

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En fecha _____________ se libraron las boletas de notificación Nos ___________________________ __________________.

   La Secretaria