Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Junio de 2008

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil H.O. QUIMICA, S.A., de este domicilio, inscrita por ante el Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 28 de marzo de 1978, bajo el N° 27, Tomo 36-A Sgdo.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: LENDRY WADDY MEJIAS SALINAS y LENEN MEJIAS SALINAS, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 37.299 y 63.511, en su orden.

PARTE DEMANDADA: ciudadano F.W., alemán, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E.-790.582.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Z.D.M., G.A., y M.R., de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 75.333, 34.235 y 96.688, en su orden.-

TERCERO ADHESIVO COADYUVANTE DE LA PARTE ACTORA: ciudadano D.H.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.278.941.

APODERADO JUDICIAL DE TERCERO ADHESIVO COADYUVANTE DE LA PARTE ACTORA: abogado en ejercicio O.A.M.S., de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.393.

EXPEDIENTE: 9493

ACCION: NULIDAD DE ASAMBLEA (Definitiva)

MOTIVO: Apelaciones interpuestas por la parte actora y tercero coadyuvante contra la sentencia dictada en fecha 07 de noviembre de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de Nulidad de Asamblea.

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia el presente proceso por demanda de Nulidad de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 04 de junio de 2003, intentada por la Sociedad Mercantil H.O. QUIMICA, S.A., en contra de F.W., siendo recibida por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2004.

Practicado el sorteo respectivo le correspondió conocer de la demanda al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual admitió la demanda el 18 de junio de 2004, ordenando el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha 13 de junio de 2004, el alguacil accidental del referido juzgado dejó constancia de haber practicado la citación personal del demandado el 8 de julio de 2004, en virtud de lo cual consignó recibo debidamente firmado por el demandado.

Seguidamente la representación judicial de la parte demandada en fecha 09 de agosto de 2004, procedió a contestar la demanda.

Luego de ello, específicamente el 23 de septiembre de 2004, el abogado O.A.M.S. consignó escrito contentivo de la demanda de tercería en representación del ciudadano D.H.G., y en fecha 14 de octubre de 2004, la representación judicial de la parte demandada procedió a ejercer oposición a la intervención del tercero coadyuvante.

Seguidamente el 22 de noviembre de 2004, el Juez a cargo del Juzgado Undécimo de Primera Instancia, procedió a inhibirse de conformidad con el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, y en esa misma fecha se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia.

Luego de realizado el sorteo de ley, quedó apara seguir conociendo de la causa el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Luego de ello el Juez a cargo del referido juzgado procedió a abocarse al conocimiento de la causa, y procedió a admitir la intervención adhesiva del ciudadano D.H.G..

En fecha 25 de febrero de 2005, la apoderada judicial de la parte demandada apeló del auto de fecha 17 de febrero de 2005, donde admitió la tercería adhesiva, luego de ello, el Juzgado Primero de Primera Instancia procedió a negar la referida apelación por cuanto fue ejercida de forma extemporánea por tardía.

En fecha 18 de marzo de 2005, la representación judicial del tercero coadyuvante consignó escrito de alegatos. Luego de ello, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de oposición al igualmente escrito del tercero.

En fecha 30 de junio de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia, constató que el expediente se encontraba en estado de sentencia.

En fecha 12 de julio de 2005, la representación judicial de la parte demanda presentó escrito.

En fecha 07 de noviembre de 2005, el Tribunal de la Causa declaró sin lugar la demanda de Nulidad de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., celebrada en fecha 04 de junio de 2003, interpuesta por el representante judicial de la misma, en contra del ciudadano F.W.; sin lugar la tercería adhesiva interpuesta por el ciudadano D.H.G.; condenó en costas a la parte actora y se ordenó la notificación de las partes.

En fecha 09 de noviembre de 2005, la representación judicial de la parte demandada, se dio por notificada de la anterior decisión definitiva y solicitó la notificación de la otra parte.

En fecha 10 de noviembre de 2005, la representación judicial de la parte demandada, solicitó aclaratoria sobre la cantidad específica de condena en costas que corresponde a la parte actora y la denominación errónea de la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A..

Por auto de fecha 06 de diciembre de 2005, el tribunal de la causa, en vista de lo anterior solicitud, ordenó la notificación de la parte actora sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., en la persona de su presidente, ciudadano D.H.G. y libró boleta de notificación.

En fecha 15 de diciembre de 2005, el alguacil del tribunal de la causa, se trasladó y constituyó en la siguiente dirección: Calle F, Edificio Guaicay, H.O. QUÍMICA, S.A., nivel semisótano La T.M.B.d.E.M., con el fin de notificar al ciudadano D.H.G., y como no se encontraba en ese momento dejó la boleta de notificación en dicha dirección con un ciudadano que dijo llamarse O.G., titular de la cédula de identidad N° 10.486.873. Y más abajo la secretaria del tribunal de la causa, dejó constancia del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de diciembre de 2005 y 09 de enero de 2006, la representación judicial del tercero interviniente coadyuvante de la parte actora, apeló de la anterior decisión definitiva.

En fecha 10 de enero de 2006, la representación judicial de la parte demandada, señala al a quo que el abogado O.A.M.S. (apelante), sólo actúa en representación judicial del tercero interviniente coadyuvante de la parte actora, más no de la parte actora que tiene otros apoderados.

Por auto de fecha 11 de enero de 2006, el tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial del tercero interviniente, contra la sentencia definitiva dictada el 07 de noviembre de 2005 y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 18 de enero de 2006, quedó para conocer el Juzgado Superior Primero, dándole recibido, entrada, cuenta al Juez y tramite de definitiva.

En fecha 07 de marzo de 2006, la representación judicial del tercero interviniente adhesivo coadyuvante de la parte actora y de la parte demandada, consignaron sus escritos de observaciones a los informes de la contraria, respectivamente.

Luego de ello, el Juzgado Superior Primero procedió a dictar sentencia declarando nulo y sin ningún efecto el auto de fecha 11 de enero de 2006, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia, y en consecuencia, repuso la causa al estado que el a quo, notificara a la parte demandante de la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2005, para que, posteriormente, las partes pudieran interponer los recursos a que hubiere lugar.

Vencido el lapso para el ejercicio del recurso extraordinario, el Juzgado Superior Primero remitió el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia a los fines de que cumpliera con el dispositivo de la sentencia dictada 18 de mayo de 2006.

Una vez cumplida la formalidad ordenada por el Juzgado Superior Primero, procedieron los abogados O.A.M.S. y Lendry Waddy Mejias Salinas, a apelar de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de noviembre de 2005, el primero de ellos, actuando como apoderado judicial del tercero coadyuvante y el segundo de la parte actora.

Luego de ello, el Juzgado Primero de Primera Instancia, oyó la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, y ordenó remitir el expediente en su totalidad al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

Realizada la respectiva insaculación, quedó para conocer de la apelación ejercida, esta Alzada, quien procedió mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2006, a fijar un término de veinte (20) días a los fines de que las partes presentaran los informes respectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, presentando ambas partes escritos de informes, en fecha 19 de enero de 2007.

Luego de ello, se observan una serie de diligencias presentadas por las partes solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

Llegada la oportunidad de decidir fuera del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil debido a la acumulación excesiva de expedientes, el tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos.

Síntesis de la Controversia:

La representación judicial de la parte actora, alegó en el escrito de demanda entre otras cosas, las siguientes:

• Que el demandado trabajó en la sociedad mercantil como empleado de dirección, desde el 1° de agosto de 1981, hasta el 1° de septiembre de 1999. Que es falsa la venta de las acciones efectuadas en fecha 27 de noviembre de 1997 a su favor, aunado a que nunca ha realizado ningún acto tendente a hacer valer su cualidad de accionista.

• Que en el libro de accionista se dejó constancia por medio de Inspección extra litem realizada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial y solicitada por el demandada, de la realización de la supuesta venta de un total de diez mil (10.000) acciones a favor de F.W.. No obstante ello, la fecha de inscripción fue realizada a lápiz, en el libro de accionistas.

• Que la representación judicial de F.W., introdujo una denuncia de irregularidades, admitida el 16 de octubre de 2002, por el Tribunal Undécimo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial. En dicha denuncia se hace valer un acta de asamblea de fecha 27 de noviembre de 1997, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 17 de mayo de 2002.

• Contra la mencionada acta, la parte actora interpuso la tacha de la misma por vía incidental. El 21 de mayo de 2003, que conocía de la denuncia de irregularidades, declaró terminada la incidencia de la tacha y desechó del proceso el referido instrumento. Actualmente, conoce de la apelación a dicha decisión el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

• De conformidad con lo anterior, señaló que la falta de insistencia en la tacha por parte de la representación judicial de F.W., deviene de la falsedad de la misma, toda vez que no es cierto que F.W. hubiera realizado pago alguno por concepto de la venta de las acciones de la sociedad H.O. QUÍMICA, S.A.-

• Ahora bien, en el contexto de los hechos anteriormente expuestos, la parte actora determina su pretensión en la declaratoria de nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., celebrado por el presunto accionista F.W., el día 4 de junio de 2003, y registrada el día 13 de agosto de 2003, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, bajo el N° 25, Tomo 112-A-Sgdo. La pretensión tiene su fundamento en que el ciudadano F.W., elaboró la convocatoria a la precitada asamblea de accionistas incumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 277, 278 y 279 del Código de Comercio e incurriendo, a su decir, en usurpación de funciones, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 267 y 268 del Código de Comercio, dicha facultad sólo le está atribuida a los administradores y al Juez de Comercio. Asimismo, adujo que el Presidente-Administrador de la sociedad mercantil demandante no fue debidamente notificado de la convocatoria a la asamblea de accionistas.

• Alega que los puntos a tratar según lo establecido en la convocatoria no se corresponde con el cuaderno tomado por la irrita asamblea. Es decir, señaló que el primer punto a considerar fue la Rendición de Cuentas por parte del Presidente y Administrador D.H. a sus accionistas del giro comercial comprendido desde el 28 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2002, quedando pendiente el año en curso. No obstante, en la asamblea se acordó lo siguiente: “…DEMANDAR al presidente y administrador de H.O. QUÍMICA, S.A., ciudadano D.H.G., antes identificado, a los fines de que efectúe la Rendición de Cuentas que se le exigió para esta Asamblea, ante los Tribunales competentes de la República, lo cual hará de conformidad con el procedimiento del Juicio de Cuentas establecido en el artículo 673 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.”

• Sostuvo que de conformidad con el artículo 310, el demandado debió presentar su denuncia a los comisarios, y éstos, a su vez, debieron hacer constar la recepción de la denuncia, quienes finalmente deben convocar la asamblea de accionistas para que informe sobre los presuntos hechos presentados por parte de alguno de los accionistas,. Para que discuta y decidan sobre el asunto.

• Fundamentó que la Asamblea de Accionistas autorizó a la ciudadana Z.D. para realizar la inscripción del acta en el Registro Mercantil, aduciendo que lo correcto es que esa actividad sea desplegada por el administrador de la sociedad. Que la única forma en la que un tercero o un accionista pueden quedar facultados para realizar dicha tarea, es que así sea acordado previa discusión de los participantes como un punto del orden del día. Sostuvo también, la falta de cualidad del demandado para autorizar la certificación de dicha acta, pues esta facultad sólo le está atribuida al administrador de la sociedad, o por autorización dada por el cuerpo colegiado previa discusión como un punto del orden del día.

• Alegó que el lugar donde se celebró la asamblea fue en una dirección distinta de la sede social de la compañía. Se realizó en el escritorio DEMENDOZA & ASOCIADOS. Que tal hecho apareja indefensión para el resto de los accionistas, pues no medio notificación sobre el cambio de dirección en la cual se llevaría a cabo la asamblea.

• Adujo que no aparece la forma en que la convocatoria, a que se hace referencia en el acta de asamblea cuya nulidad se pretende, fue redactada, ni las publicaciones en la prensa de la misma.

• Que el segundo punto a tratar como lo estableció el acta de la asamblea del 04 de junio de 2003, fue el nombramiento del representante legal de la sociedad mercantil. No obstante, adujo que de conformidad con el artículo 280 del Código de Comercio, el quórum para tratar ese punto es el de las tres cuartas partes del capital social de la empresa, en virtud de que el facultado conforme a los estatutos sociales para otorgar poderes es el administrador de la sociedad.

Por otra parte la representación judicial del tercero coadyuvante esgrimió los siguientes alegatos:

• En primer lugar fundamentó su intervención en los artículos 370, ordinal 3°, 381 y 147 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que su interés devenía en que se constituye como socio de la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, S.A., y en virtud de que tiene interés en la pretensión de declaración de Nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 04 de junio de 2003.

• Sostuvo en relación a la defensa del demandado de falta de cualidad de la parte actora, que no existe disposición alguna que limite el ejercicio de la acción de nulidad de una asamblea de accionistas, pues cualquier interesado se encuentra legitimado para demandar la nulidad de la misma. En este sentido, alega que la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, C.A., tiene legitimidad para actuar en el presente juicio como demandante, pues las decisiones tomadas en la asamblea cuya nulidad se pretende afectan el desenvolvimiento de la sociedad mercantil.

• Sostuvo que el representante legal de la sociedad mercantil antes mencionado, es el Dr. Lendry Mejías, cuyo poder no ha sido renovado en sus funciones.

• Así como también, la asamblea cuya nulidad se pretende sea declarada adolece de los siguientes vicios:

o Que solo el administrador tiene facultad para convocar las Asambleas de Socios. Que en caso de hacerse por un órgano distinto, se incurriría en usurpación de funciones. En este sentido sostuvo que el demandado no estaba facultado para convocar la asamblea de accionistas.

o Que la asamblea celebrada el 04 de junio de 2003, es incompatible con el acuerdo al que se llegó, esto es demandar al presidente y administrador de la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, C.A. del contenido de la convocatoria se desprende que el primer punto del orden del día para la exigibilidad de rendición de cuentas del administrador del giro comercial comprendido desde el 28 de noviembre de 1997 hasta el 31 de de diciembre de 2002, quedando pendiente el año en curso. Que no se precisó que, en caso de falta se acordaría que sería demandado.

o Igualmente adujo que el demandado no cumplió con lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio, pues, a su decir, debió denunciar a los comisarios, los hechos del administrador que creyere censurables y los comisarios debieron hacer constar la recepción de su denuncia.

o Asentó que es la asamblea de accionistas, quien luego de la revisión de la gestión de los administradores quien podrá tomar las medidas que crean conducentes, como lo es la acción de rendición de cuentas contra los administradores.

o Respecto a la autorización dada al abogado Z.D. para realizar la respectiva inscripción y registro del acta de asamblea, adujo que la misma es contraria a la ley por cuanto sólo es la asamblea de accionistas la que está facultada para autorizar dicha acción previa su inclusión y discusión como un punto del orden del día.

o En referencia al lugar donde se realizó la convocatoria, sostiene el tercero coadyuvante que la única intención de haber celebrado la asamblea en un lugar distinto de la sede de la sociedad era evitar que el accionista D.H.G., asistiera a la asamblea, en virtud de que tampoco fue notificado de la misma.

o Sostuvo además que no consta que se hubieren cumplido las publicaciones en prensa de las convocatorias necesarias a la celebración de la asamblea, pues, a pesar de que en el acta se señala que en fecha 27 de mayo de 2003, se publicó una convocatoria, la misma no fue redactada en el cuerpo del acta d la asamblea.

o Adujo que el quórum requerido para la designación del representante legal de la sociedad debe ser el establecido en el artículo 280 del Código de Comercio, es decir, las tres cuartas partes del capital social, y el voto favorable de los que representen, por lo menos, la mitad de ese capital.

• Que de conformidad con el artículo 260, ordinal 2° le corresponde al administrador llevar el libro de actas de asamblea en el cual se deben transcribir las actas realizadas por la asamblea de accionistas. Adujo además, que al no estar transcrita el acta de la asamblea celebrada el 04 de junio de 2003 en el libro de actas; dicha omisión se constituye, a su decir, en prueba de su falsedad de conformidad con los artículos 38 y 283 del Código de Comercio y el artículo 1.377 del Código Civil.

El demandado mediante escrito procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

• Opuso la falta de cualidad de la parte actora, alegando que de conformidad con el artículo 290 del Código de Comercio, no se prevé la posibilidad de que el accionista demande la nulidad de la asamblea de accionistas, que tiene un lapso de caducidad de quince (15) días contados a partir de la fecha de su registro. Aunado a ello, señaló que es una acción personalísima reservada a los accionistas, y sólo procede en caso de que la decisión sea contraria a los estatutos o a la ley.

• Que en el presente caso no están dados ninguno de los presupuestos para la declaratoria de nulidad de la asamblea de accionistas, ni de los alegatos de la parte actora se desprenden los fundamentos de derecho de su pretensión.

• Que en la asamblea de fecha 04 de junio de 2003, no fueron objeto de discusión ninguna de los supuestos contemplados en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio.

• Sostuvo que dicha asamblea fue celebrada con la presencia del Juzgado Décimo Quinto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, la cual cursa en el expediente N° S-0617 de la nomenclatura de dicho tribunal, así como en presencia de terceros que d.f.d. cumplimiento de los requisitos para la celebración de la asamblea. Que en el referido expediente constan las publicaciones en prensa de las dos convocatorias para la celebración de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil O.H. QUÍMICA, S.A..

• Que la convocatoria fue realizada de conformidad con la cláusula VII, del Titulo III de los estatutos de la compañía, que establece la posibilidad de que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas se reúna cuando lo exija un número de accionistas que represente al menos la quinta parte del capital social.

• Que los puntos identificados como orden del día fueron los mismos que se discutieron, y, en ese sentido no existe ningún vicio que afecte la validez de la asamblea.

• Con relación al lugar en el que se efectuó la asamblea, adujo que en las convocatorias publicadas por la prensa se determinó la dirección en la cual se llevaría a cabo aquella, siendo la misma dirección en la que se efectuó la asamblea.

• Opuso que, en cuanto al quórum necesario para la validez de los acuerdos tomados por la asamblea de accionistas, el artículo 276 del Código de Comercio establece que la asamblea en segunda convocatoria quedará válidamente constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan.

• Que no es cierto que el demandado F.W., no tuviera cualidad para certificar el acta de asamblea celebrada. Que la facultad para certificar el acta deviene de su cualidad de accionista de la sociedad según se desprende de la Inspección Judicial realizada sobre el Libelo de Accionista de la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., en fecha 31 de octubre de 2000, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial.

• Es por ello que sostuvo que la acción debía declararse improcedente, ya que el actor no posee cualidad para intentarla, por no haber alegado y menos probado las razones de derecho establecidas en la Ley para poder incoar esta acción. No haber solicitado en el lapso de 15 días contados a partir de la fecha de la celebración de la mencionada asamblea, único recurso otorgado por la Ley al accionista en el artículo 290 del Código de Comercio y que solo le otorga una facultad de revisión y nunca de nulidad.

Determinada la controversia, pasa este Tribunal a analizar las pruebas aportadas por las partes, observando que las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. Poder otorgado por el ciudadano D.H.G., actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., a los abogados Lendry Waddy Mejias Salinas y Lenen Mejias Salinas, notariado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 36, Tomo 02 de los Libros de Autenticaciones, con lo cual quedó evidenciada la representación que ejercen los mencionados profesionales del derecho, todo de conformidad con lo establecido en el 1.359 del Código Civil. Así se establece.

2. Copia certificada del Acta de Asamblea de fecha 4 de junio de 2003, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 25, Tomo 112-A. En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada que el mismo se trata de un documento público traído en copia certificada, el cual es admisible su promoción en juicio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.-

3. Copia certificada del Acta de Asamblea de fecha 25 de junio de 2001, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 55, Tomo 140-A-Sgdo. En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada que el mismo se trata de un documento público traído en copia certificada, el cual es admisible su promoción en juicio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.-

4. Copia certificada del expediente de la denuncia de irregularidades administrativas, intentada por el ciudadano F.W., accionista de la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA S.A.. Se trata de un documento procesal, con fuerza de documento público, y de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio para acreditar lo que efectivamente se desprende de su contenido. Así se declara.-

5. Copia certificada del expediente de la formalización de la tacha incidental de falsedad de la Asamblea Extraordinaria de Accionista y de la contestación a la misma, intentada por el abogado Lendry Waady Mejias Salinas, apoderado judicial de la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A. Se trata de un documento procesal, con fuerza de documento público, y de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio para acreditar lo que efectivamente se desprende de su contenido. Así se declara.

6. Copia certificada de la Solicitud de Rendición de Cuentas, intentada por la abogada Z.D., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., en contra del ciudadano D.H.G.. Se trata de un documento procesal, con fuerza de documento público, y de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio para acreditar lo que efectivamente se desprende de su contenido. Así se declara.-

7. Copia Simple del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de noviembre de 1980, bajo el N° 137, Tomo 229-A, Pro. En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada que el mismo se trata de un documento público traído en copia simple, el cual es admisible su promoción en juicio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.-

   DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Copia certificada del expediente de la Inspección Judicial y su reforma solicitada por la representación judicial del ciudadano F.W., y celebrada por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, el 04 de junio de 2003. Esta inspección fuen realizada extra litem, en consecuencia, deberá ser analizada conforme a lo previsto en el artículo 1.430 del Código Civil. Así se declara.-

2. Copia simple de los Estatutos de la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A.. En cuanto al anterior elemento probatorio, observa este sentenciador que el mismo ya fue analizado por esta Alzada y dado su correspondiente valor probatorio, se ratifica en esta oportunidad, ya que el mismo se presenta en las mismas condiciones anteriores. Así se declara.-

   Ahora bien, a.y.v.l. pruebas por esta Alzada, este Tribunal antes de procede a revisar los informes presentados por las partes, considera necesario acotar que la presente decisión se encuentra encaminada a resolver tanto la apelación ejercida por la parte actora, así como la del tercero coadyuvante, dicha observación se realiza ya que el a quo al momento de oír las apelaciones ejercidas se pronunció únicamente respecto a la realizada por la parte actora, no pronunciándose así sobre la realizada por el tercero adhesivo, tomándose en cuenta, ambas apelaciones, ello es así, por cuanto no obstante es deber del Juez pronunciarse sobre todas las apelaciones formuladas, por razones de economía procesal resultaría una reposición inútil ordenar la reposición de la causa al estado de oír todas las apelaciones, pues traería como consecuencia un retraso significativo de la causa y sin justificación alguna. Así se decide.

   Tercero Coadyuvante:

   Sostuvo entre otras cosas, que el ciudadano F.W., quien atribuyéndose facultades que no tenía celebró, in audita parte, el día 4 de junio de 2003, una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, la cual registró el 13 de agosto de 2003, quebrantando disposiciones de orden público mercantil (artículos 277, 279, 280 ordinal 2° del artículo 260, literal b del artículo 328 del Código de Comercio, y el artículo 1346 y siguientes del Código Civil).

   Seguidamente procedió a narrar lo sucedido en el transcurso del proceso, hasta descender a analizar la sentencia recurrida, estableciendo:

   • Que con su intervención lo que se pretende es impugnar la validez no de una asamblea de accionistas, sino, de un irrito acto que fue registrado por un solo socio contraviniendo no sólo disposiciones de orden público mercantil, sino también disposiciones de orden público registral, al darle valor ergo omnes a un acto que es irrito desde su nacimiento.

   • Que la única formula procesal que le es dable al juzgador para saber si el acto emana del seno del ente societario, es revisando el fondo, según su decir, para llegar a la conclusión o decisión de que la sociedad mercantil no puede ser la legitimada activa para sostener la nulidad de un acto que emana de ella, es imperativo verificar si la asamblea de accionistas tiene carácter vinculante para los socios, y así, establecer que efectivamente es un acto que emana de la sociedad o en realidad es un acto con vicios de tal naturaleza que lo infectan de nulidad absoluta.

   • Que, renunciando el ciudadano F.W. a la sociedad mercantil H.O QUÍMICA, S.A., el día 15 de noviembre de 1999, a cuya satisfacción fue cancelado todo lo que se debía como trabajador de la empresa, siendo que nunca pagó la venta de las acciones que se le hizo, y jamás participó en la empresa como accionista.

   • Adujo que existiendo una inspección judicial donde consta la venta de las acciones, y partiendo del supuesto que el ciudadano F.W., es accionista del 25% de las acciones, su representado tiene el 75% de las acciones, y es quien preside y administra la sociedad mercantil H.O QUÍMICA, S.A., radica de este modo el interés que tiene el representado en la presente causa. Considerando, que el a quo erró, al considerar que el interés de su representado era simple.

   • Seguidamente procedió a citar sentencias de la Sala de Casación Civil, relacionadas con la intervención de terceros en procesos.

   • Sostuvo igualmente, que resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio activo necesario, entre la sociedad demandante y su representado, y que si el a quo hubiese valorado los señalamientos respecto a los vicios de orden público que adolece la asamblea, hubiese llegado a otra conclusión, ya que la asamblea, según su decir, no es un acto que nace del seno de la asamblea.

   • Por último sostuvo que sí tenía cualidad para intentar la acción, y en especial que no siendo únicamente el socio quien puede intentar la acción autónoma de nulidad, la presente denuncia por falsa aplicación de los artículos 290 y 296 del Código de Comercio y la falta de aplicación del artículo 1.346 del Código Civil, debería declararse procedente, ante la delación de la errónea aplicación de los artículos 16 y 361 del Código de Procedimiento Civil.

   Parte demandada:

   Inicialmente la representación judicial de la parte demandada ciudadano F.W., procedió hacer un recuento de lo transcurrido del proceso.

   Luego de ello, sostuvo que la falta de cualidad procesal del demandante, quedó establecida en la sentencia pronunciada en primera instancia, por carecer de identidad lógica entre el legitimado activo y el legitimado pasivo, originado una falta de interés jurídico actual, al declararse la falta de cualidad de la parte actora, resulta absolutamente evidente, la perdida de la función accesoria, con el cual actúa la tercería adhesiva.

   Seguidamente procedió hacer un recuento de los hechos que dieron origen al presente juicio, y solicitando al recto, fuera confirmada la sentencia apelada, y en consecuencia declare sin lugar la apelación ejercida por la parte actora.

   Ahora bien, revisados los informes consignados por las partes, este Tribunal procede a revisar igualmente, la sentencia que es objeto de apelación.

   Punto Previo:

   Ciertamente la representación judicial de la parte demandada, opuso como cuestión de defensa perentoria la falta de cualidad e interés del actor, para solicitar, intentar y sostener la demanda de Nulidad de Asamblea, ya que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, debe tener legitimidad para hacerlo valer en juicio y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, tiene legitimidad para sostener el juicio, y la actora en el presente caso no lo ostenta. Estableciendo además, que el interés recae en cabeza del accionista que esté en desacuerdo con las decisiones tomadas en la misma.

   Con respecto a dicha defensa el Juzgado Primero de Primera Instancia, consideró “…que la legitimación activa para ejercer la acción de nulidad de las asambleas celebradas por la sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., corresponde a cualquier persona que tenga interés jurídico actual en la declaratoria de nulidad de la misma. Mientras que, la legitimación pasiva, es decir, la cualidad para sostener el juicio como parte demandada, le corresponde siempre a la sociedad mercantil cuya voluntad se vio expresada en los acuerdos obtenidos por el consenso de sus socios, acuerdos que, en virtud de la naturaleza de la pretensión, pretenden ser dejados sin efecto alguno por medio de una sentencia emanada del órgano jurisdiccional competente…” y que “…la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, S.A., se encuentra en el supuesto de falta de cualidad o falta de legitimación activa…”, estimando que el juicio, “…la parte actora carece de cualidad para sostener el mismo; pues legitimado activo o la persona titular del interés jurídico que se hace valer en juicio excluye a la sociedad mercantil H.O. QUIMICA, S.A., al carecer de ése interés jurídico actual, toda vez que la asamblea es el reflejo de su voluntad…”

   Con relación a la falta de cualidad opuesta, se hace necesario primero precisar que la cualidad e interés de una persona para sostener pasiva o activamente una acción, está íntimamente relacionada con lo que se denomina en doctrina, legitimación activa o pasiva de las partes en un proceso judicial, por cuanto la misma deviene de la relación de identidad lógica abstracta que menciona la norma jurídica y la persona concreta que ejercita o contra quien se ejercita la acción judicial.

   La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, sino entonces carece de cualidad activa.

   Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es este quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

   El juzgador, para constatar la legitimación de las partes no revisa la titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

   La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano, en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte sino, entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial. En el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referente a la contestación de la demanda, se establece que: “…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o falta de interés en el actor o con el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°,10° y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…”

   Es por ello la necesaria identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

   La Sala Constitucional, en decisión de fecha 14 de julio del año 2003, señaló que: “…La cualidad o legitimación ad causam es un problema de afirmación del derecho, es decir está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, sino entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es este quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquel contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho. El juez para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva…” (Subrayado del Tribunal)

   Así las cosas, esta Alzada observa que en el presente caso la parte demandada alegó la falta de cualidad activa, aduciendo que la persona que se afirmaba titular de un interés jurídico propio, debía tener legitimidad para hacerlo valer en juicio y la persona contra quien se afirmaba la existencia de ese interés, tenía legitimidad para sostener el juicio, y la actora no lo ostentaba.

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, precisa este Tribunal que efectivamente la Sociedad Mercantil H.O. QQÍMICA, S.A., a través de su presidente ciudadano D.H.G., otorgó poder a los abogados Lendry Waddy Mejias Salinas y Lenen Mejias Salinas, para que defendieran los derechos e intereses de su representada legal; siendo la pretensión de la misma la declaratoria de nulidad absoluta de la asamblea general realizada el cuatro (04) de junio de 2003, es decir, la declaratoria de nulidad de una de sus propias asambleas de accionistas –que es el órgano supremo que la regula a sí misma- para lo cual demanda al accionista F.W..

   Planteada así las cosas, en lo que respecta a la falta de cualidad alegada, este sentenciador debe establecer el criterio por el cual es válido determinar quien o quienes tienen legitimación activa para demandar acciones de nulidad de asambleas mercantiles, mucho más cuando expresamente no existe una norma jurídica en la cual se pueda subsumir directamente tales nulidades en materia mercantil, aún cuando sí existe tal regulación jurídica por vía analógica en 105 Códigos Civil y de Comercio, por mandato expreso del artículo 8 del Código de Comercio vigente.

   Sin embargo, haber llegado a aceptar hoy en día la viabilidad de accionar la nulidad de tales asambleas mercantiles, fue un largo, debatido y costoso proceso que este sentenciador aprecia y le permite comprender el porqué aún hoy en día se puede plantear confusión doctrinal y jurisprudencial en cuanto a la determinación de la legitimación activa que se necesita tener para proceder en estos casos.

   En efecto, en la historia jurisdiccional venezolana, y para antes del 21 de enero de 1975 (Caso Templex), no era la acción genérica de impugnación que establece el Código Civil para pedir la nulidad de los negocios mercantiles tomados en asambleas de accionistas o de socios. Tan sólo eran admisibles las impugnaciones precautelativas y sumarísimas por acciones de oposición a los acuerdos societarios, de conformidad con lo establecido por el artículo 290 del Código de Comercio. Luego de dicha fecha, el Alto Tribunal abandonó los criterios sustentados fallo del 13 de octubre de 1925 y haciendo honor a la justicia que pretende evitar que todo vicio de nulidad absoluta pueda quedar firme o ratificado por las partes afectadas y/o interesadas, en virtud de que la Leyes la única que puede subordinar la validez o la eficacia de todo acto a condiciones esenciales de fondo o de forma y si éstas no se dan, el acto es nulo o ineficaz, no importa las veces que los sujetos reiteren el acto, mientras lo ratifiquen salvando las omisiones y los vicios de que adolezca, resulta procedente ocurrir a la vía ordinaria para solicitar la nulidad de los acuerdos societarios mercantiles, pero atendiendo a la naturaleza jurídica propia y característica del negocio jurídico que se pretende impugnar por ésta tan genérica acción establecida en el artículo 1.346 del Código Civil.

   Por cuanto en materia mercantil no existe disposición expresa que regule tal genérica acción y, por cuanto, como ya hemos dicho, la propia ley mercantil obliga a que “…En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil. (Art. 8 del Código de Comercio).

   Y por cuanto, el propio Código Civil establece en su artículo 4°, que, “a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”.

   Este sentenciador procede a considerar y a aplicar por vía de analogía los principios contenidos en el artículo 1.346 del Código Civil, respetando la naturaleza jurídica intrínseca de lo que significa un acuerdo societario tomado en asambleas de accionistas o socios mercantiles, siempre con el objetivo de poder determinar quién o quienes tienen la legitimación activa para poder demandar en estos casos; esto es, establecer la identidad lógica abstracta entre lo jurídico y la persona que ejercitó en este caso la presente acción de nulidad de asambleas mercantiles. En efecto, el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Artículo 16.- Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica.

   Así las cosas, la facultad para confirmar un acto impugnado por una asamblea ratificatoria, sólo es viable cuando se trata de vicios que acarreen nulidad relativa, convalidables por las partes. Mientras que, por más que se ratifique un acto impugnable que adolezca de vicios que acarreen nulidad absoluta, tales ratificaciones resultan totalmente ineficaces, salvo que tales vicios sean subsanados, por cuanto existe nulidad absoluta cuando se trata de la violación de normas de orden público, o de normas que resguarden las buenas costumbres, ó de normas que contengan requisitos formales esenciales para la validez de todo acto, las cuales siempre deben ser amparadas en resguardo del interés de toda la colectividad. (Artículo 1.352 del Código Civil)

   En el presente caso, la pretensión de la actora tiene su fundamento en el sentido de que el ciudadano F.W., elaboró una convocatoria a la precitada asamblea de accionista incumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 277, 278 y 279 del Código de Comercio e incurriendo, a su decir, en usurpación de funciones, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 267 y 268 del Código de Comercio, dicha facultad sólo le está atribuida a los administradores y al Juez de Comercio.

   Así pues, cualquier persona que tenga interés jurídico actual porque se ve afectado por la decisión societaria tomada en asamblea que acarree vicio de nulidad absoluta, puede intentar la acción de nulidad de asambleas mercantiles. A saber: Los socios administradores (si se ven afectados), los comisarios, los trabajadores de la sociedad, los acreedores de ésta y cualquier otro interesado; todos los cuales tienen la legitimación activa para demandar. Mientras que, el legitimado pasivo es la misma sociedad mercantil en cuya asamblea societaria se tomó la decisión viciada de nulidad absoluta junto, a veces, los socios que respaldan la decisión impugnable.

   En el caso de estudio, observa este sentenciador que quien aparece como demandante es la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., demandando la nulidad de asamblea celebrada el 4 de junio de 2003, y registrada el 13 de agosto de 2003, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, bajo el N° 25, Tomo 112-A-Sgdo., es decir, es la misma sociedad mercantil en cuya asamblea societaria se tomó la decisión que se pretende anular, pero en contra de otra persona cuya condición de socio es controvertido en juicio. En todo caso, y así lo decide esta superioridad, si la pretensión es la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas, correspondía la legitimación activa para demandar a un socio ó a los socios que se vieran afectados por la decisión societaria tomada, o bien incluso a otras terceras personas con interés jurídico para intentar tal acción. Mal pudo haber sido intentada por la propia compañía respecto del cual se produjo la asamblea que se pretende impugnar, la cual, en todo caso, es la que tiene la legitimación pasiva para sostener tal juicio; esto es, es a la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., a quien se debió haber demandado la nulidad de la asamblea que se pretende impugnar, bien únicamente o junto con otros socios en litisconsorcio pasivo, pero nunca le correspondía a la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., la legitimación activa para intentar tal acción de nulidad de sus propias actas de asamblea. Así se decide.

   Esta circunstancia, a juicio de este sentenciador, basta para que no se le confiera a dicha compañía demandante, Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., la legitimación activa que se requiere para sostener el presente juicio como parte actora, del mismo legitimatio ad causam, por lo que la instauración del proceso se ha realizado incorrectamente entre quienes aparecen frente al interés jurídico controvertido, lo que permite considerar a esta Alzada que la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., no tiene, efectivamente cualidad e interés como sujeto activo de la pretensión, declarándose procedente la excepción opuesta de falta de cualidad y confirmándose así, la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de noviembre de 2005, con respecto a la defensa perentoria opuesta por el demandado, y así se decide.

   Esta Alzada acoge el criterio recogido en sentencia de fecha 09 de agosto de 1989 que dictó la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, que estableció que la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado implica que se declare infundada la demanda. En efecto, así se transcribe en su parte pertinente:

   …En el presente caso, la falta de cualidad e interés fue invocada por la demandada en el acto de contestación, dentro de un grupo de defensas que comprendió también sus alegatos en relación con la partición misma reclamada en la demanda. Si bien no existe en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil un orden preclusivo en materia de excepciones y defensas, sí puede el Juez limitar la decisión a la existencia de una cuestión de derecho con notable influencia sobre los otros alegatos expuestos en el acto de contestación. Cuando los jueces proceden en esta forma, generalmente parten del supuesto de que su decisión, si se la declara con lugar, hace innecesario el análisis y resolución de los otros elementos contenidos en el libelo de la demanda y su contestación, La cuestión de derecho que se puede plantear en todo proceso, se presenta lógicamente en primer término al examen y consideración del juzgador…

   Decidido lo anterior, este Tribunal procede a revisar la intervención en el procedo del ciudadano D.H.G.:

   Así el jurista O.P.A., en su libro La Intervención de Terceros en el P.C., ha explicado con respecto a este tema: “…que otras personas distintas al demandante y demandado, pueden participar activamente en el proceso, bien sea resguardando su propio derecho o que su interés jurídico actual sea tal que se sienta impulsado a contribuir con sus fundamentaciones legales al triunfo de alguna de las partes…”

   Tal criterio es mantenido por el igualmente jurista Devis Echandía quien cree: “…para que los terceros pretendan intervenir en el curso del proceso, el beneficio material o moral que puedan recibir de la prosperidad o frustración de la demandada, para intervenir como coadyuvantes. Si se pretendiera participar como litisconsorte o como principal excluyente, sería necesaria la evidencia de un interés jurídico en el resultado de la causa, porque el pronunciamiento sobre las peticiones del actor y las excepciones del demandado pueden beneficiar o lesionar un derecho propio de ese tercero, por virtud de la conexidad jurídica que exista entre éste y la relación sustancial que es objeto del proceso…”

   Ahora bien el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil dispone que los terceros podrán intervenir o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

1. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.

2. Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.

   Si el tercero sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.

3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

4. Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

5. Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

6. Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297.

   Así como también, el artículo 381 igualmente del Código Adjetivo, establece:

   Artículo 381.- Cuando según las disposiciones del Código Civil, la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo será considerado litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147

   .

   Siendo que el tercero interesado, procedió a intervenir tal como lo indicó expresamente en el libelo, expresando: “…De conformidad con lo previsto en el ordinal 3 del artículo 370 adminiculado con el artículo 381 del Código de procedimiento Civil en nombre de mi representado me hago parte en la presente causa como TERCERO ADHESIVO COADYUVANTE LITISCONSORCIAL, de la parte actora sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A....”

   En torno a lo expresado por el tercero, es evidente que su intención de ingresar al proceso, fue como de tercero adhesivo coadyuvante litisconsorcial, a favor de la parte actora sociedad mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., ya que como lo ha expresado el jurista O.P.A.. “…En la intervención adhesiva, denominada también adherente autónoma, litisconsorcial, secundaria o coadyuvante, el tercero pretende ser favorecido debido al interés que para él pudiera tener un fallo favorable a la parte que apoya. Están dentro de este adjetivo, tanto los que intervienen en cualquier estado del juicio para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal, como los terceros apelantes de la decisión de primera instancia denominada intervención adhesiva litisconsorcial.”.

   La mayoría de los autores procesalistas se identifican con el concepto acerca del interviniente adherente o coadyuvante, como aquel que no reclama un derecho propio para él; no solicita la tutela jurídica del Estado mediante la decisión del proceso, sino que manifiesta un interés personal en la proposición que una de las partes ha hecho en esa causa donde ha decidido intervenir con el único propósito de ayudarle en la lucha procesal y es por esta razón que se les califica de intervinientes secundarios, o dicho de otra manera auxiliares, accesorios o adherentes; porque a pesar de tener cierta independencia en su gestión, su situación procesal depende de la parte coadyuvada, como principal interesado en obtener una decisión favorable. (Devis Echandía, O. citada, Pág. 349. Rosemberg, Tomo 1, Pág. 264)

   Calamandrei, amparado en igual discernimiento, explica que la característica fundamental de esta intervención ad adiuvandum es que con ella el interviniente no propone una nueva demanda que amplía la materia contenciosa, sino que se le limita a mediar en la causa pendiente entre las partes principales, que es la que queda aún después de la intervención como única causa, así sea con el agregado de un nuevo contradictor. El interviniente adhesivo debe declararse a favor de una de las partes y en contra de la otra; entra en el proceso en calidad de litis consorte auxiliar, que la parte debe aceptar como contradictor agregado. El tercero se presenta como legitimado para comparecer en juicio por una relación jurídica ajena. (Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen II, Pág. 320)

   De allí entonces, que la decisión adoptada por el Juzgado Primero de Primera Instancia y que consistió en declarar la improcedencia de la demanda de tercería adhesiva, dada a la falta de cualidad que recae sobre la parte principal, ya que la intervención adhesiva en el caso de marras no constituyó una demanda autónoma e independiente de la planteada por la parte principal, sino que, por el contrario, pretendió coadyuvar a que la misma fuera declarada procedente; considera este sentenciador que dicha decisión resulta a todas luces, acertada.

   Consecuente con este criterio, este Tribunal actuando en sede revisoría procede igualmente a declarar la improcedencia de la demanda de tercería adhesiva intentada por el ciudadano D.H.G., ya que como es sostenido por la gran mayoría de la doctrina auque el tercero tenga cierta independencia en su gestión, su situación procesal depende de la parte coadyuvada, como principal interesado en obtener una decisión favorable, y siendo que la demanda de la parte actora, resultó improcedente por su falta de cualidad, tal como fue dispuesto en la motiva del presente fallo, lo que procede en este caso es declarar igualmente la improcedencia de la tercería adhesiva, por no prosperar la acción principal. Así se decide.

   CAPITULO III

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Sin Lugar la apelación ejercida en fecha 23 de octubre de 2006, por la representación judicial de la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., en contra de la sentencia dictada el siete (7) de noviembre de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Sin Lugar la apelación ejercida en fecha 20 de octubre de 2006, por la representación judicial del ciudadano D.H.G., en contra de la sentencia dictada el siete (7) de noviembre de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO

PROCEDENTE la falta de cualidad de la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., para intentar la acción de Nulidad de Asamblea, interpuesta por la representación judicial de la parte demandada ciudadano F.W..

CUARTO

SIN LUGAR la demanda de Nulidad de Asamblea intentada por la Sociedad Mercantil H.O. QUÍMICA, S.A., en contra del ciudadano F.W..

QUINTO

Se CONFIRMA así la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha siete (07) de noviembre de 2005.

SEXTO

Se condena en costa a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

SEPTIMO

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Año 197° y 148°.

EL JUEZ,

Dr. V.J.G.J..

La SECRETARIO Acc,

Abg. MARIELIS GUERRA.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9493, como está ordenado.

La SECRETARIO Acc,

Abg. MARIELIS GUERRA.

VJGJ/RM/Marielis

Exp. 9493