Sentencia nº 01151 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Noviembre de 2010

ACCIDENTAL

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. Nº 2010-00119

Nº AA-40-X-2010-000073

Mediante Oficio N° 01074 de fecha 03 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de suspensión de efectos formulada el abogado M.C.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 36.039, actuando en representación de los ciudadanos Magistrados HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Y F.V.T., titulares de las cédulas de identidad números 2.837.286 y 3.229.557, respectivamente, en fecha 18 de febrero de 2010, en su condición de miembros del Jurado Calificador del concurso abierto para la designación del Titular de Auditoría Interna del Tribunal Supremo de Justicia; en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los prenombrados Magistrados contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 01-00000242, de fecha 1° de diciembre de 2009, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y publicada en la Gaceta Oficial número 39.319 del 2 de diciembre de 2009.

El 21 de septiembre de 2010 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la solicitud de pronunciamiento previo.

En fecha 22 de septiembre de 2010, los abogados I. delV.M.V., M.G.M.T. y C.L.M.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 24.744, 47.196 y 101.960, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General de la República, según se desprende de Resolución número 01-00-000115 de fecha 11 de junio de 2009, procedieron a realizar consideraciones respecto a la medida cautelar solicitada por los accionantes.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

En el escrito presentado por el abogado M.C.P., antes identificado, actuando en representación de los ciudadanos Magistrados Hadel Mostafá Paolini y F.V.T., también identificados, en fecha 18 de febrero de 2010, en su condición de miembros del Jurado Calificador del concurso abierto para la designación del Titular de Auditoría Interna del Tribunal Supremo de Justicia, se alegó lo siguiente:

Que en el acto que se impugna (Resolución número 01-00000242, de fecha 1º de diciembre de 2009, dictada por el Contralor General de la República), se dice lo que a continuación se transcribe:

CLODOSBALDO RUSSIAN

Contralor General de la República

Con fundamento en la competencia establecida en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ejercicio de la potestad establecida en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, para la revisión de los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 ejusdem.

CONSIDERANDO

Que el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del Sistema Nacional de Control Fiscal, señala que todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9 numeral 1 al 11 de esta Ley, serán designados mediante concurso público

CONSIDERANDO

Que con fecha 06-05-2009, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), convocó el Concurso Público para de Provisión del Cargo de Auditor Interno de ese M.T. de la República, mediante la publicación del correspondiente aviso de prensa en dos (2) diarios de circulación nacional, previo cumplimiento de las formalidades para designar los miembros del TSJ, mediante decisión de fecha 04 de junio de 2008, notificada a este Organismo Contralor a través del oficio N° TPE-080299 del 09-07-2008, y un (1) funcionario de la Contraloría General de la República, designado mediante Oficio N° 01-00-000495 del 05-08-2008.

CONSIDERANDO

Que en el informe especial consignado por la representante de la Contraloría General de la República, en su carácter de miembro principal del Jurado Calificador de dicho Concurso, deja constancia de los particulares siguientes:

1. Que la juramentación de los miembros del jurado Calificador fue realizada el 26-03-2009, y el aviso en prensa publicado en fecha 06-05-2009, es decir nueve (9) y (11) meses después, respectivamente, de que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia acordara la convocatoria del concurso para la provisión del cargo de Auditor Interno del TSJ (04-06-2008), incumpliendo los lapsos de 3 y 5 días hábiles previstos en el artículo 6 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales Y Municipales, Y de los Titulares de las unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal Y sus Entes Descentralizados.

2. Como producto de la evaluación de las credenciales Y experiencia laboral, 23 de los 37 participantes, obtuvieron una puntuación por encima de 70 puntos, exigidos como mínimo para optar al derecho de la entrevista de panel, mientras que los 14 restantes quedaron descalificados, en razón de su puntuación por debajo de los 64 puntos.

3. Con fecha 20-07-2009, se realizó la entrevista de panel con la asistencia de 12 participantes, 11 de los 23 cuya calificación resultó por encima de los 70 puntos, y uno con puntuación inferior a los 64 puntos, que había sido descalificado, para los efectos de la entrevista, siendo que, aun cuando la representante de la Contraloría General de la República participó de la entrevista, no tenía conocimiento de cuáles participantes habían sido convocados, ni la forma empleada para convocar los, o las causas para la no asistencia del resto de los aspirantes con opción a la entrevista.

4. Que el Acta con los resultados de la entrevista del panel fue fechada 19-07-2009, cuando la entrevista se llevó a cabo el 20-07-2009; además, ésta fue remitida a la representante de la Contraloría General de la República, para su conocimiento y firma, el día 09-10-2009, ,es decir, transcurridos dos meses y medio desde la celebración de la entrevista, no obstante que conforme lo previsto en el artículo 32 del Reglamento sobre los concursos, la lista por orden de mérito de los que reúnan los requisitos para el cargo, debe ser presentada a la máxima autoridad del ente convocante dentro de las 48 horas siguientes a los fines de su publicación.

5. Que de acuerdo al contenido del Acta en comento, la calificación de los participantes, difiere de la valoración efectuada con base en la formación académica y experiencia laboral, identificando como ganador del concurso, a quien en realidad obtuvo la menor puntuación de los 23 con opción al cargo.

RESUELVE

De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, ordenar a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia , que en el ejercicio del principio de autotutela administrativa, revoque el concurso público convocado para la designación del titular del órgano de control fiscal del TSJ, y proceda a la convocatoria de un nuevo concurso

.

Que las consideraciones esgrimidas por el Contralor General de la República, para ordenar la revocatoria del concurso de designación de Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia, son “... Que la juramentación de los miembros del jurado Calificador fue realizada el 23-03-09, y el aviso en prensa publicada en fecha 06-05-2009, es decir (9) y (11) meses después, respectivamente, de que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia acordara la convocatoria del concurso para la provisión del cargo de Auditor Interno del TSJ (04-06-2008), incumpliendo los lapsos del 3 y 5 días hábiles previstos en el artículo 6 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y de los Titulares de la Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados.

Que es preciso destacar que las circunstancias antes transcritas en modo alguno acarrearon daños o indefensión en el procedimiento llevado a cabo para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia, que pudieron afectar su validez; por el contrario son circunstancias no esenciales y, por consiguiente, incapaces en incidir negativamente en la referida designación, por lo que mal podría considerarse un vicio susceptible de invalidar el proceso de escogencia en cuestión; amén de que se trata de hechos ampliamente conocidos por la propia Contraloría General de la República, habida cuenta que ese M.Ó.C. de la República participó activamente desde el inicio de ese Concurso para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia, y durante el transcurso de tal procedimiento en ningún momento los advirtió u opuso como irregulares, por lo que ahora resulta inexplicable que, una vez tramitado el Concurso conforme al procedimiento delineado en el Reglamento que lo rige, lo invoque con fundamentos fácticos para declarar su revocatoria.

Que se observa, la intrascendencia de los hechos antes expuestos y que, en consecuencia, no son invalidantes de la actuación administrativa efectuada (léase, del concurso), y asimismo, sobre la base del principio de la estabilidad de las actuaciones administrativas, se solicita que se desestimen tales motivaciones del acto administrativo impugnado, en tanto no son susceptibles de acarrear la invalidez ni afectar la eficacia del concurso para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia.

Que cuando en el acto administrativo recurrido, el Contralor General de la República expuso que “... con fecha 20-07-2009, se realizo la entrevista del panel con la asistencia de 12 participantes, 11 de los 23 cuya calificación resulto por encima de los 70 puntos, y uno con puntuación inferior de los 64 puntos, que había sido descalificado, para los efectos de la entrevista, siendo que, aun cuando la representante de la Contraloría General de la República participo de la entrevista, no tenía conocimiento de cuales participantes había sido convocados ni la forma empleada para convocarlos o las causas para la no existencia del resto de los aspirantes con opción de la entrevista”; resulta evidente de las líneas transcritas que las consideraciones de hecho allí recogidas son en extremo vagas e imprecisas, lo que además de ser inadecuado para fundamentar un acto administrativo, impide refutar con detalle su contenido, pues no especifica cuál es el participante que según se afirma fue entrevistado a pesar de haber obtenido una puntuación inferior a 64 puntos.

Que lo descrito vicia de nulidad al proveimiento administrativo que se impugna, por incurrir en motivación insuficiente, según lo dispuesto por la Doctrina de la Sala Político Administrativa.

Que dentro del marco de los criterios de la Sala Político-Administrativa, que habilitan a denunciar simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, denunció este ultimo vicio, toda vez que son diametralmente ajenas a la realidad fáctica de la situación de autos, las antes descritas apreciaciones de la autoridad recurrida en cuanto a que: (i) a la entrevista fue convocado un participante que obtuvo una calificación inferior a 70 puntos; y (ii) "aun cuando la representante de la Contraloría General de la República participó de la entrevista, no tenía conocimiento de cuáles participantes habían sido convocados, ni la forma empleada para convocarlos, o las causas para la no asistencia del resto de los aspirantes con opción a la entrevista".

Que en tal sentido, debe señalarse que ninguno de los concursantes que obtuvo menos de 70 puntos fue convocado a esa entrevista, y que adicionalmente es falso que la Lic. Aracelis Vera, representante de la Contraloría General de la República en el Jurado Calificador, no tenía conocimiento de los aspectos previamente mencionados. Al efecto, obsérvese lo siguiente:

El concurso para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia fue convocado mediante el aviso de prensa a que se refiere el artículo 9 del Reglamento sobre el Concurso Público para la designación de los Contralores Distritales y Municipales y los titulares de las Unidades de Auditoría Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados aplicable en el tiempo, y publicado el día seis (6) de mayo de 2009, en los diarios El Universal y Últimas Noticias.

Luego de transcurridos cinco (5) días hábiles de la publicación del referido aviso de prensa, se inició el lapso de diez (10) días hábiles para la inscripción de los aspirantes al concurso, durante el cual se presentaron treinta y siete (37) candidatos. Vencido el período de inscripción, la funcionaria designada para la formalización de las inscripciones, una vez recibidos los documentos, formó el expediente e hizo entrega del mismo jurado, el cual una vez recibidos examinados cada uno de los recaudos consignados por los aspirantes al cargo de Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia, evaluó sus credenciales conforme a los criterios contenidos en el artículo 33 eiusdem

.

Que para realizar esa evaluación, la Comisión acordó que la Lic. Aracelis Vera, representante de la Contraloría General de la República en el Jurado Calificador, practicara la adecuación al baremo y presentase sus resultas. Por tal motivo se remitió al despacho de la precitada funcionaria en la Contraloría General de la República los expedientes consignados por los treinta y siete (37) aspirantes, tomándose para ello los días comprendido entre el 17 y el 26 de junio de 2009, ambas fechas inclusive.

Que dentro de ese lapso de nueve (9) días, la Lic. Vera entregó un cuadro en el que -según le indicó a los otros miembros del jurado- contenía la aplicación al detalle de los valores correspondientes por nivel de capacitación y nivel de experiencia laboral de cada uno de los treinta y siete aspirantes, además entregó otro con el resultado consolidado de las calificaciones de credenciales obtenidas por cada persona.

Que es el caso, que de una revisión de los datos reflejados en los documentos aportados por la Lic. Vera, se encontraron claramente inconsistencias entre la cantidad de puntos y la sumatoria de renglones. A título de ejemplo, al candidato H.S.C., en la casilla correspondiente al total de la columna que pondera los valores relativos al nivel de capacitación, se le anotó un punto menos (25 en lugar de 26) de lo que sumaban los datos de esa columna; y en la sección relativa al nivel de experiencia (cada año desempeñado en cargos de control fiscal, sin funciones de dirección, coordinación y/o supervisión hasta 10 años, 3 puntos por año) se le ponderaron seis (6) puntos en exceso (36 en lugar de 30). Dadas tales inconsistencias, el Jurado aprobó realizar una revisión integral y más exhaustiva del informe o reporte presentado por la representante de la Contraloría General de la República.

Que fueron numerosos los errores que durante esa nueva revisión se le encontraron al resultado de la evaluación realizada por la Lic. Vera, lo que generó que los otros dos miembros del jurado realizaran una subsiguiente evaluación la cual arrojó resultados muy distintos a los que presentó la Lic. Vera.

Que la Lic. Vera participó activamente en las entrevistas y asentó las calificaciones que a bien tuvo considerar a cada aspirante, directamente, por ella misma, en las planillas que fueron diseñadas para tales fines.

Que siendo esto así, sorprende que en el acto impugnado se afirme que la Lic. Vera "... no tenía conocimiento de cuáles participantes habían sido convocados, ni la forma empleada para convocarlos, o las causas para la no asistencia del resto de los aspirantes con opción a la entrevista."

Que en virtud de lo antes expuesto, se solicita que los motivos de hecho que sirvieron de fundamento para la emisión del acto administrativo impugnado, sean declarados tanto falsos como insuficientes para acarrear la invalidez del concurso para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia.

Que por otra parte, el Contralor General de la República para fundamentar fácticamente el acto administrativo impugnado, señaló que “...el Acta con los resultados de la entrevista del panel fue fechada 19-07-2009, cuando la entrevista se llevó a cabo 20-07-2009, ...”, lo cual obedece a un error material, pues no resulta un hecho controvertido que la entrevista de panel se llevó a cabo el día 20 de junio de 2009, y en los acontecimientos expuestos en el acta in comento, se narran los resultados arrojados ese día durante la citada entrevista, de manera que no puede caber la menor duda de que la fecha del acta obedece a un error material, que en modo alguno puede afectar la legalidad del concurso para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia.

Que aunado a lo anterior, en el acto administrativo impugnado se expresó que el acta levantada donde se reflejan los resultados finales " ... fue remitida a la representante de la Contraloría General de la República, para su conocimiento y firma, el día 09-10-2009, es decir; transcurridos dos meses y medio desde la celebración de la entrevista, no obstante que conforme lo previsto en el artículo 32 del Reglamento sobre los concursos, la lista por orden de mérito de los que reúnan los requisitos para el cargo, debe ser presentada a la máxima autoridad del ente convocante dentro de las 48 horas a los fines de su publicación.”

Que debe hacerse énfasis en primer término en que ninguna de esas circunstancias afecta la validez del mencionado Concurso, toda vez que no fueron susceptibles de causar daños o indefensión, razones suficientes para desestimar tales fundamentos. No obstante, cabe advertir que no guarda relación alguna la entrega de los resultados finales a la representante de la Contraloría General de la República, con su entrega a la máxima autoridad del ente u órgano convocante, de la lista por orden de mérito de los candidatos que reunían los requisitos para optar al cargo.

Que en vista de tales consideraciones deben desestimarse los fundamentos bajo análisis como causales de invalidez del concurso para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia.

Que en lo que respecta a los fundamentos fácticos, en el acto impugnado se señala que "... de acuerdo al contenido del Acta en comento, la calificación de los participantes difiere de la valoración efectuada con base en la formación académica y experiencia laboral, identificando como ganador del concurso, a quien en realidad obtuvo la menor puntuación de los 23 con opción al cargo.”

Que tal fundamento resulta a todas luces gravoso para los magistrados que formaron parte del jurado del concurso para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en tanto pone en tela de juicio su idoneidad e imparcialidad durante su desempeño como jurado.

Que el acto administrativo en cuestión fue dictado sin procedimiento alguno que pudiera garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, e inexplicablemente sin exponer cuáles fueron exactamente los motivos contundentes en que se soporta tan grave afirmación, ordena la revocatoria del concurso para la designación del Auditor Interno, cuestionando la evaluación de las credenciales que se produjo.

Que es preciso señalar que todo acto administrativo que pudiera afectar derechos o intereses legítimos debe ser dictado en el marco de un procedimiento que garantice el goce y ejercicio de derecho a la defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual constituye un derecho del ser humano defenderse ante las actuaciones del Estado que puedan incidir en su esfera jurídica subjetiva, en el marco de un proceso donde tenga la debida asistencia jurídica, se le haya notificado los hechos que dieron lugar al mismo, aportar pruebas, exponer sus alegatos, y todo ello en el marco de las debidas garantías y plazos razonables.

Que de esta forma, la violación del derecho a la defensa se produce cuando se dicta un acto administrativo que lesiona los intereses personales, legítimos y directos de un particular sin que se haya abierto un procedimiento administrativo revestido de las garantías mínimas para que pueda ejercer su defensa, o cuando no haya sido notificado de su apertura, se le impida su participación en el mismo realizando actividades probatorias o exponiendo alegatos.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad solicitaron la suspensión de los efectos jurídicos del Acto Administrativo emanado del Contralor General de la República, por cuanto en este caso resulta evidente la presencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, dada la flagrante indefensión que se produjo en detrimento de los derechos e intereses de los recurrentes, al emitir el acto sin garantía alguna y por haber incurrido en un falso supuesto.

Igualmente alegó el apoderado judicial, que hay periculum in mora por cuanto mientras el acto esté produciendo sus efectos, se le causa de manera continuada una grave lesión al honor y a la reputación de los recurrentes ya que, según la normativa aplicable en el presente caso, pudiesen generarse actuaciones de carácter sancionatorio como multas o declaratorias de responsabilidad administrativa por parte de la Contraloría General de la República.

III

DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES DE

LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En fecha 22 de septiembre de 2010, los abogados I. delV.M.V., M.G.M.T. y C.L.M.G., antes identificados, actuando en representación de la Contraloría General de la República, procedieron a realizar consideraciones respecto a la medida cautelar solicitada por los accionantes, expresando lo siguiente:

Que no deben analizarse, en esta fase, los alegatos de falso supuesto e inmotivación, por cuanto el fallo se estaría prejuzgando sobre el fondo de la causa.

Que en todo caso, de analizarse los pedimentos, no concurren los supuestos de procedencia de la medida solicitada, es decir, el periculum in mora y el fumus boni iuris.

Que respecto al fumus boni iuris, no se señala en qué forma el acto administrativo menoscaba sus garantías y tampoco se explican ni se desarrollan los alegados vicios, por cuanto los alegatos del peticionante son vagos y genéricos.

Que en relación al periculum in mora, en modo alguno se afecta la reputación de los accionantes, ya que el acto administrativo no contiene conceptos ofensivos o despectivos respecto de ellos.

Finalmente alegaron, que no podría constituir un motivo suficiente para suspender los efectos del acto administrativo, el hecho de que su representada, dentro de sus facultades, pueda aplicar sanciones cuando se cometan irregularidades y que, en todo caso, en este momento es una expectativa y no un hecho cierto, razón por la cual solicitaron sean desestimados los alegatos de los accionantes.

IV

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos, formulada por la representación judicial de los accionantes, pero antes debe advertirse lo siguiente:

En fecha 10 de marzo de 2010, el ciudadano R.R.L.R., titular de la cédula de identidad número 2.742.618, de profesión licenciado en Contaduría Pública, asistido por la abogada M.A.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.140, en su alegado carácter de “ganador” del concurso de Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó su admisión al proceso como tercero adhesivo a la demanda de nulidad presentada por los accionantes y realizó breves consideraciones respecto de la medida cautelar solicitada.

Ahora bien, se aprecia que en el presente expediente, a dicha solicitud se opuso la Contraloría General de la República y que, hasta la fecha, no hay un pronunciamiento en el cuaderno principal sobre esta intervención, razón por la cual no puede este Tribunal analizar los argumentos del referido ciudadano al no ser, en este momento, parte en la presente causa. Así se establece.

Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la medida cautelar y en tal sentido observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [aplicable al caso bajo estudio], publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en sus artículos 103, 104 y 105, establece:

Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

Precisado lo anterior, se advierte que los recurrentes pretenden la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución número 01-00000242, de fecha 1° de diciembre de 2009, dictada por el Contralor General de la República y publicada en la Gaceta Oficial número 39.319 del 2 de diciembre de 2009, en la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, se le ordena a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que en el ejercicio del principio de autotutela administrativa, revoque el concurso público convocado para la designación del titular del órgano de control fiscal del TSJ, y proceda a la contraloría de un nuevo concurso.

Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:

En relación al periculum in mora, la Sala, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente cuaderno separado, advierte que el apoderado judicial de los actores alegó que el acto administrativo dictado resulta a todas luces gravoso para los magistrados que formaron parte del jurado del concurso para la designación del Auditor Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en tanto pone en tela de juicio su idoneidad e imparcialidad durante su desempeño como jurado y que, según la normativa aplicable en el presente caso, pudiesen generarse actuaciones de carácter sancionatorios como multas o declaratorias de responsabilidad administrativa por parte de la Contraloría General de la República.

De esta forma, en concatenación a lo expuesto, se advierte que a los fines de demostrar la existencia del periculum in mora no basta con señalar que de no suspenderse el acto impugnado se podría ocasionar un daño irreparable o de difícil reparación en la esfera jurídica de la parte solicitante, sino que además es necesario que la parte afectada exponga los hechos o circunstancias específicas que considere le puedan causar un perjuicio o gravamen irreparable, debiendo aportar elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente respecto a la irreparabilidad del mismo con la sentencia definitiva; acompañando a tal efecto algún medio probatorio del cual pueda desprenderse lo afirmado por el solicitante.

Ahora bien, en el presente caso no consta en el expediente, a la fecha, la existencia de un hecho concreto que afecte el honor o la reputación de los accionantes o que se hayan iniciado procedimientos que los afecten o dictado sanciones administrativas o declaratorias de responsabilidad, o que el acto administrativo impugnado contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos hacia los actores; razón por la cual considera este Alto Tribunal que no hay, en este fase, elementos ciertos que permitan determinar el daño irreparable o de difícil reparación alegado en la solicitud cautelar.

Así, considera la Sala que en el presente caso no se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, siendo inoficioso analizar el otro requisito de procedencia de la medida, pues los mismos deben ser concurrentes. Así se decide.

Examinados como han sido los alegatos invocados por el apoderado judicial de los recurrentes y al no resultar suficientes para acordar la protección cautelar pretendida, debe necesariamente declararse improcedente la solicitud de la medida de suspensión de efectos. Así se declara.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, formulada por el abogado M.C.P., actuando en representación de los ciudadanos Magistrados HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Y F.V.T., todos antes identificados, en fecha 18 de febrero de 2010, en su condición de miembros del Jurado Calificador del concurso abierto para la designación del Titular de Auditoría Interna del Tribunal Supremo de Justicia; en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los prenombrados Magistrados contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 01-00000242, de fecha 1° de diciembre de 2009, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y publicada en la Gaceta Oficial número 39.319 del 2 de diciembre de 2009.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente cuaderno y agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

EMIRO G.R.

OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Magistrado Suplente

La Secretaria,

S.Y.G.

En diecisiete (17) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01151.

La Secretaria,

S.Y.G.