Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 28 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 1

Caracas, 28 de noviembre de 2013

203º y 154º

CAUSA N° 3076

PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos E.H.O. y J.C.G.C., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros 20.028 y 39.816, respectivamente, actuando en representación del acusado R.E.C., en contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de junio del año 2013, por el Juzgado Décimo Primero (11º) Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declararon sin lugar los vicios de nulidad absoluta denunciados de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Cursa a los folios mil treinta (f-1030) al folio mil cuarenta y uno (f-1041) del presente cuaderno de incidencias, escrito de apelación de fecha 2 de julio 2013, del cual se extraen los siguientes alegatos:

…Capítulo III… Razones Jurídicas que Fundamentan el Recurso de Apelación… La Defensa por las consideraciones que se expresarán a continuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal y último aparte del artículo 180 eiusdem, ejerce recurso de apelación en contra del Punto Previo del pronunciamiento emitido en la audiencia preliminar que niega los pedimentos de nulidad absoluta de la acusación por violación al derecho a la defensa

1. PRIMERA DENUNCIA:

DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR INCONGRUENCIA OMISIVA

MAXIMARIO SEGUNDO SEMESTRE EXP 158 PAG 506

La Defensa igualmente solicitó formalmente la Nulidad Absoluta de la acusación y sus efectos, por vulneración del Derecho del Imputado, consagrado en el ordinal 1º del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y especialmente en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por vicios en la imputación.

La recurrida con respecto a esta petición de nulidad no se pronunció, dejando a la Defensa en total estado de indefensión, violentando el derecho a la Tutela Judicial Efectiva de nuestro representado.

(…)

Conforme a la n.C., la Tutela Judicial Efectiva garantiza una respuesta al justiciable, sobre lo pedido al órgano jurisdiccional, de lo cual surge la obligación para el Juez de decidir sobre todo lo pedido, alegado y probado por la partes, es decir, debe garantizarse la exhaustividad de las decisiones judiciales, lo cual fue señalado por la Sala de Casación Civil, en Sentencia № 348, del 31 de Octubre de 2000, como:

(…)

Sobre la omisión de pronunciamiento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. № 10-1056 de fecha 30 de Noviembre de 2011, señaló lo siguiente:

(…)

Así mismo, en Sentencia № 1912 del 15 de Diciembre de 2011, la propia Sala Constitucional expresó:

(…)

De las sentencias trascritas, se hace necesario realizar las siguientes precisiones:

La Defensa formalmente realizó por escrito el pedimento de nulidad por vicios en la Imputación.

1. La oportunidad para que el Juez de la recurrida se pronunciara al respecto fue en la audiencia preliminar.

2. En la audiencia omitió toda referencia al alegato de nulidad.

3. La omisión no resultó justificada porque la misma requería de un pronunciamiento minucioso en el ejercicio del control formal y material de la acusación.

4. La omisión no fue desestimada tácitamente, ni se puede deducir del conjunto de razonamientos de la decisión, simplemente no se resolvió el alegato.

6. La omisión acarreó la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva.

Por las consideraciones expuestas, solicitamos de esa respetable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación por el vicio denunciado v en consecuencia se anule la audiencia preliminar.

2. SEGUNDA DENUNCIA: FALSO SUPUESTO QUE HIZO INCURRIR A LA RECURRIDA EN GRAVE ERROR DE INTERPRETACIÓN DE DERECHO Y QUE PRODUCE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL DEBIDO PROCESO CONSAGRADO EN LOS ARTÍCULOS 26 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

La Defensa en la oportunidad de presentar por escrito su petición de nulidad absoluta de la acusación y sus efectos, denunció la flagrante violación durante la investigación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho del imputado a ser oído sin demora, toda vez que fueron solicitadas por el Ministerio Público en su contra medidas cautelares en fecha 14 de diciembre de 2.009 y luego de esto no fue llamado para rendir declaración con el carácter de imputado, ni tampoco el Tribunal envió la correspondiente notificación para imponerlo de la decisión que le prohibía la salida del País a los fines de que éste estuviera enterado y se comprometiese a su cumplimiento, sustanciándose durante once meses una investigación a espaldas del imputado. Ese sucintamente fue el planteamiento de la Defensa.

Sin embargo el Tribunal, basándose en un supuesto distinto expresó que el argumento de la Defensa para peticionar la nulidad estaba referido a que a nuestro defendido se le dictó una medida cautelar de prohibición de salida del País sin estar imputado y por eso niega la petición de nulidad, al considerar que no es violatorio al derecho a la defensa.

La aseveración del Tribunal respecto a los supuestos de hecho planteados por la Defensa no fue correcta y al no serlo le condujo a emitir una decisión desacertada, porque como bien lo sostiene la recurrida es perfectamente admisible dictar medidas de cautela sin una previa imputación. Pero eso no fue lo que ocurrió ni lo que demandó esta Defensa en su petición de nulidad.

Lo que señaló la defensa fue la violación sistemática de los derechos del imputado ya que el 11 de enero de 2010, el Juzgado Undécimo de Control, acoge la petición del Ministerio Público y dicta medida de coerción personal al Dr. R.E., que consistió en prohibición de salida del País, sin embargo, ese Juzgador omitió notificarlo de tal decisión, desde ese momento entonces (fecha en la que se produce la imputación material), se sustanciaba una investigación a espaldas de nuestro defendido, quien sin ser impuesto jamás de la decisión dictada en su contra, es detenido en fecha 18 de noviembre de 2010 (fecha en la que se produce el acto de imputación formal), sin que el Ministerio Público lo citara jamás para el correspondiente acto de Imputación, ni fuera notificado por el Órgano Jurisdiccional de la medida de coerción personal dictada en su contra; transcurriendo once (11) meses con una investigación, sin derecho a su conocimiento oportuno y privado de libertad al revocarse la medida cautelar sustitutiva que nunca le fue impuesta.

También denunció la Defensa que en fecha 15 de agosto de 2012; es decir un (01) año y nueve (09) meses de estar privado de libertad, es que se presenta el escrito de acusación.

Respetables Magistrados, las medidas solicitadas por la Fiscalía en contra de un ciudadano, son Indicativas de un acto de individualización de la condición de imputado, que se materializa cuando el Tribunal de Control, las acuerda y desde entonces tenía todos los derechos Inherentes a esa condición, como así lo determina el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta circunstancia es la que se conoce como Imputación material y es desde éste momento en el que nace su derecho a ser informado del contenido de la notificación, es decir, de la imputación formal.

Y en consecuencia, estaba bajo el amparo del artículo 49.1.3 Constitucional, el cual consagra:

(…)

Derechos estos, ratificados por el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone:

(…)

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido tajante en lo que respecta a la obligación del Ministerio Público de no diferir el acto de imputación, al disponer:

(…)

Por su parte, la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Doctor F.C.L., en referencia al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa, ha considerado (Sentencia № 207 del 09/04/2010):

(…)

Y finalmente la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, mediante Doctrina № 285, del 20 de abril de 2004, expresó que:

(…)

Por otra parte, la jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el falso supuesto ocurre cuando la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa.

Conforme lo sistematiza el autor venezolano E.M., tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto:

a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad.

b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos.

c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder del juez de control, estuvo arropado de un falso supuesto, el cual consiste en que asumiera el operador de justicia que la defensa pedía la nulidad de la acusación, porque se dictaron medidas sin que existiera la imputación del ciudadano R.E.C.; cuando por el contrario, nuestra protesta fue porque al estar individualizado desde esa decisión no se le imputó de manera inmediata como corresponde por mandato constitucional y en base a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y del propio Ministerio Público, se afectó el derecho a la defensa.

Por tanto, determinada la existencia del vicio de falso supuesto, la consecuencia lógica resulta, considerar viciada la sentencia objetada y, por ende proceder a su anulación, al apreciar que el fallo objeto de apelación, tal y como lo denunciamos, se erige en aislamiento del artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, en inobservancia al imperativo legal de fundamentar las decisiones que emita el tribunal, en pro de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; habida cuenta que rayan en Incoherentes las conclusiones del tribunal en cotejo con la realidad expuesta en el expediente, entonces, se avista flojo en su fundamentación el fallo recurrido, constituyendo ello una subversión al debido proceso y tutela judicial efectiva que desdicen de la cabal actuación jurisdiccional, aunado a que con tal proceder se le cercena puntualmente al subjudice, el derecho a la defensa, porque, resulte perjudicado por la decisión, o bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore.

Por las consideraciones expuestas, solicitamos de esa respetable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación por el vicio denunciado v en consecuencia se anule la audiencia preliminar.

Petitorio:

Por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas solicitamos a esa distinguida

Corte de Apelaciones:

1. Que el recurso de apelación sea declarado admisible.

2. Que el recurso de apelación sea declarado con lugar por el vicio de incongruencia omisiva y que trajo como consecuencia la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. Que el recurso de apelación sea declarado con lugar por el vicio de falso supuesto en el que incurrió la recurrida por grave error de interpretación de derecho y que trajo como consecuencia la violación al derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que anule la audiencia preliminar celebrada en fecha 18 de junio de 2013…

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II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION

De los folios mil cuarenta y tres (F-1043) al folio mil cincuenta y cinco (F-1055) del presente cuaderno de incidencias, riela escrito de contestación, por parte de la Representación Fiscal, quien expone:

…Ante lo explanado por la defensa, estos representantes fiscales consideran que las denuncias realizadas con ocasión al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, carecen de sustento legal a pesar de haber recurrido por presuntas violaciones cometidas por el Juez al momento de emitir su pronunciamiento, conforme lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal, impidiéndole ejercer el derecho a la defensa, por haber omitido pronunciarse en relación a la falta de información por parte del Ministerio Público al momento de realizar la imputación durante la fase preparatoria al ciudadano R.E.C., que le permitiera el derecho a ser oído y solicitar la practica de diligencias.

Tal aseveración resulta contraria a la verdad ocurrida durante la fase de investigación y extemporánea su interposición, ya que durante las dos primeras fases del proceso ha estado asistido de su defensor de confianza, habiendo transcurrido un extenso lapso desde la fecha de la audiencia de presentación, hasta la conclusión de la investigación por medio del acto conclusivo, lapso que transcurrió sin que la defensa técnica haya solicitado la practica de diligencias, amén de haber designado un consultor técnico en la causa a su favor, quien en todo momento se le permitió el acceso al expediente, presumiéndose de su inacción, que se convenció que los hechos imputados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación, y por tanto se correspondían con la actuación desplegada por el ciudadano R.E.C., durante su gestión como Director del Banco Bannorte, Banco Comercial, C.A., en la aprobación indebida de créditos por el orden de los Quinientos Sesenta y Siete Millones Seiscientos Setenta y Siete Mil Seis Ochenta y Tres Bolívares Fuertes (BsF. 567.677.683), a empresas ilícitamente constituidas, con la finalidad de distraer los fondos de la referida entidad financiera.-

Para la defensa no constituye razones suficientes para solicitar la aprehensión del Presidente y Directores del Banco Bannorte, Banco Comercial, C.A., hoy día fusionado en el Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., cuando de la investigación preliminar se pudo constatar que por medio de un mismo modus operandi, se distrajo la cantidad de Un Mil Ciento Noventa y Un Millones Diecinueve Mil Novecientos Cinco Bolívares (Bs. 1.191.019.905,00), que fueron destinados para la compra de títulos valores y que no reversaron al patrimonio de la entidad financiera, quienes en la actualidad se encuentran fuera del territorio, salvo, los imputados J.R.V. y R.E.C., que han sido acusados por los delitos de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS Y ASOCIACIÓN, estando el primero de los mencionados, en la fase de juicio.

Hechos que le fueron imputados en la celebración de la audiencia de presentación que tuvo lugar en fecha 18 de noviembre de 2010, la cual es de señalar fue la oportunidad legal del acto de imputación formal al ciudadano R.E.C. ante el Tribunal de Control, en la cual bien le fueran hechos a su conocimiento los derechos que lo asisten, entre ellos realizar su declaración bajo la nueva cualidad procesal que en ese acto se le imponía, todo si así lo consideraba procedente en su defensa, puesto que la ley y la constitución es clara al señalar que el imputado podrá abstenerse de declarar en causa propia sí así lo considera a favor de su defensa, no pudiéndosele entonces endilgar al Ministerio Publico el no ejercicio de ese derecho al momento de celebrase dicha audiencia.

Así, luego de haberse realizado la referida audiencia, en fecha 17 de febrero de 2012, tuvo lugar la audiencia contenida en el artículo 313 (hoy 295) del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Tribunal Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, le otorgó al Ministerio Público, un lapso de 120 días continuos para la conclusión de la investigación, el cual culminó el 17 de junio del mismo año; sin embargo, el Ministerio Público, dentro del lapso correspondiente solicitó la prorroga de 60 días para presentar el acto conclusivo, el cual se materializó en fecha 15 de agosto de 2012, donde la defensa técnica, no opuso excepciones dentro del lapso que le otorga la ley.-

Durante todo ese tiempo, el imputado pudo haber solicitado declarar en el Tribunal de Control o ante el Ministerio Público y no lo hizo, tal como ocurrió con la oportunidad de solicitar diligencias en la fase de investigación, por lo que mal puede la defensa, luego de haber culminado la audiencia preliminar, exigir que el Juzgador se pronuncie favorablemente a la defensa, en permitirle realizar las actuaciones que en un lapso que precluyó, y donde no realizó ni ejerció el control jurisdiccional en caso de haber existido alguna negativa u obstaculización por parte del Ministerio Público, en el respetado derecho a la defensa que le asiste al ciudadano R.E.C.. Asimismo, mal puede denunciar la defensa la nulidad de la acusación, cuando sus afirmaciones o peticiones fueron realizadas de manera intempestiva, y menos, por violación de garantías o derechos constitucionales, por lo que solicitamos que la primera denuncia, sea declarada sin lugar.

Con la finalidad de reforzar los argumentos del Ministerio Público, traemos a colación un extracto de la Sentencia № 308, Expediente 04-3069, de fecha 16-03-2005, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que textualmente señala:

(…)

Por lo que precisada la oportunidad que tiene el imputado para recurrir en contra de la medida cautelar de arresto domiciliado y la falta de elementos que pudo haber adolecido el acto de imputación, realizado por el Ministerio Público durante la celebración de la audiencia de presentación, así como la oportunidad de solicitar diligencias en el lapso de la etapa investigativa, resulta que dichas oportunidades han fenecido como consecuencia de la culminación de dicha fase, lo que resulta extemporánea la pretensión de anular la acusación fiscal, por medio de las excepciones opuestas fuera del lapso permitido por la ley.

Del mismo modo, de la lectura del escrito recursivo, se observa que la defensa técnica insiste en la nulidad de la acusación, ahora bajo el alegato, que el Juez de Control, incurrió en falso supuesto, cuando considera que la audiencia de presentación equivale o puede considerarse como un acto de imputación, exigiendo el recurrente, que luego de la audiencia y una vez individualizado el imputado, debió realizarse el acto de imputación por mandato constitucional, lo que vicia la sentencia objetada, además de no haber fundamentado la decisión emitida por el Tribunal, constituyendo una subversión al debido proceso y tutela judicial efectiva que desdicen de la cabal actuación jurisdiccional, aunado a que con tal proceder se le cercena puntualmente al sub judice, el derecho a la defensa; situación que fue aclarada precedentemente por éstos Representantes Fiscales, cuando señalamos que su defendido tuvo la oportunidad de hacer uso de todas las herramientas procesales que le otorga la ley, para desvirtuar toda y cada uno de los señalamientos endilgados por el Ministerio Público en el acto de la audiencia de presentación, generada como consecuencia de la solicitud de aprehensión que pesaba en su contra, donde el imputado se le indicó de manera oral, todo y cada uno de los elementos de convicción que hasta la fecha había arrojado la investigación en su contra como Directivo del Banco Banorte, Banco Comercial, C.A., pudiendo a partir de dicho acto, bajo la cualidad de imputado, requerir la practica de las diligencias que a bien considerara la defensa y ser oído tanto por el Tribunal como por el Ministerio Público, optando la defensa, de hacerse de un consultor técnico para la mejor comprensión del caso en materia bancaria, por lo que solicitamos, que sea declarada sin lugar la segunda denuncia, por cuanto, no se vulneraron derechos o garantías constitucionales o legales que asisten a su representado.-

Finalmente, en cuanto al vicio denunciado en el acto de imputación, relativo a la presunta omisión de una narrativa y exposición clara de los hechos que se atribuyan al ciudadano R.C., es de precisar que la misma sentencia invocada por la defensa, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, Exp. № 10-1056 de fecha 30 de noviembre de 2011, señala lo siguiente:

(…)

Sin embargo, la defensa denuncia que en la audiencia, el juez omitió toda referencia al alegato de nulidad, ni resultó justificada porque la misma requería de un pronunciamiento minucioso en el ejercicio del control formal y material de la acusación ni fue desestimada tácitamente, por lo que insiste en la nulidad de la audiencia preliminar, por el vicio de incongruencia omisiva y el de falso supuesto por grave error de interpretación de derecho, situación que en el presente caso no ocurrió, en vista que en principio las excepciones opuestas por la defensa fueron consignadas de manera extemporánea, y en segundo lugar, por tratarse la denuncia de supuestas violaciones que asisten a su representado, señaladas como "Omisión durante la Fase preparatoria, de la información oportuna por parte del Ministerio Público al ciudadano R.E.C., relativo a la imputación y por ende al derecho a ser oído sin demora y solicitar la práctica de diligencias de investigación" y "Nulidad Absoluta de la acusación por vicios en la imputación", fueron respondidas en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público, a pesar de haber sido opuestas extemporáneamente, que incluso, fue interrumpida por la defensa, quien no permitió su contestación de manera oral, las cuales además, no requerían de ninguna de las exigencias denunciadas, por haber formado parte integrante de los puntos que conforman los vicios renunciados por la defensa, es decir, que los supuestos vicios denunciados son respondidos con el acceso a las actas que según la defensa no le fueron permitidos a la defensa ni al imputado, hechos que también fueron señalados por el Juez de Control, cuando les señala que en su Tribunal siempre permaneció el expediente y luego de su remisión al Tribunal de Juicio, se le permitió su acceso y que además, cualquier intento de oponer excepciones, había transcurrido el tiempo necesario para presentarla, toda vez, que el ciudadano R.E.C., estuvo asistido por otra defensa, que tuvo en todo momento el acceso a las actuaciones, además de estar conteste, en la inexistencia de cualquier violación que afectara a su cliente, por lo que mal puede la defensa, exigir al Juez de Control, que se pronuncié en relación a la supuesta falta de imputación, el derecho de ser oído y de solicitar diligencias, cuando las mismas constan en el expediente.-

CAPITULO IV

SOLICITUD FISCAL

En base a los argumentos de hecho y de derecho suficientemente expuestos con anterioridad, estos Despacho Fiscales solicitan muy respetuosamente que se le de curso legal correspondiente al presente escrito de contestación de recurso de apelación y en definitiva DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto…

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III

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio ochocientos diecinueve (819) al folio mil veintiséis (1026) del presente cuaderno de incidencias:

"...PUNTO PREVIO: Escuchados como fueron los planteamientos hechos por la defensa del ciudadano R.E.C., en cuanto a que se decrete la nulidad de la acusación de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar la defensa, que le fueron violentados principios y garantías constitucionales relativos al derecho a la defensa de su patrocinados (sic), conforme a lo establecido en los artículos 19.1(sic) Constitucional y 127.1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su defendido según lo planteado por la defensa, se le siguió una investigación a sus espaldas, pues, se le dictó una medida cautelar de prohibición de salida del país, sin estar imputado, OJO ELLOS ALEGAN NO IMPUTADO SINO NOTIFICADO y luego meses más tarde se le imputa la comisión de los delitos aquí dilucidados procediendo el Tribunal a dictar la medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 numeral 1 hoy día 242 numeral 1 de la norma adjetiva penal, la cual consistía en un arresto domiciliario, este Tribunal aún y cuando la defensa renunció por escrito a las referidas nulidades y ratificada dicha renuncia a viva voz en esta audiencia, debe de indicar que las mismas son de orden público por lo cual el Tribunal está en la obligación, luego de planteadas de revisar el expediente y dar contestación a las mismas, así las cosas, considera quien aquí decide, que no le asiste la razón a defensa en cuanto a sus planteamientos de nulidad, por cuanto se evidencia de las actas procesales hoy en estudio que la Fiscalía del Ministerio Público dio inicio a la investigación ya que la entidad financiera "Banorte" estaba incursa en irregularidades que motivaron un proceso de intervención, lo cual trajo como consecuencia, que la Fiscalía del Ministerio Público diera inicio a la investigación solicitando a este despacho Judicial se le acordaran una serie de diligencias entre ellas las medidas cautelares en referencia a los fines de salvaguardar las resultas del proceso, tal y como se establece en el artículo 13 de la norma adjetiva penal, diligencias estas, urgentes que fueron acordadas por el juez regente de este despacho para el momento, por considerar el mismo que los investigados pudieran dejar ilusorio el fin último del proceso al no someterse a la persecución penal, lo que hizo plausible dictar las referidas medidas cautelares, por tal razón, considera quien aquí decide, que no existe violación del derecho a la defensa u otra garantía procesal en contra del hoy acusado, entendiendo que lo más lógico es declarar sin lugar las nulidades planteadas por la defensa…”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el recurso de apelación planteado por los Profesionales del derecho E.H.O. y J.C.G.C., actuando en representación del acusado R.E.C., observa este Tribunal Colegiado que sus argumentaciones en el recurso de apelación están centrados exclusivamente en solicitar la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Primero (11º) Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha dieciocho (18) de junio del año 2013, fundamentando su escrito a través de dos denuncias, las cuales versan sobre el mismo punto impugnativo tal y como fue analizado por estos Juzgadores, referente a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Prohibición de Salida del País dictada en fecha 11 de enero de 2011, sin haber sido notificado por el Tribunal A quo de tal medida de coerción personal, y sin que haya sido efectuada una debida imputación al acusado de autos con anterioridad a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva, constituyéndose a su criterio en una imputación tardía.

En el presente escrito de apelación, arguyen los quejosos que “…La recurrida con respecto a esta petición de nulidad no se pronunció, dejando a la Defensa en total estado de indefensión, violentando el derecho a la Tutela Judicial Efectiva de nuestro representado….” Refiriéndose a la petición planteada por esa defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar, en el sentido de que se decretara la nulidad de la acusación presentada por la Vindicta Pública, por considerar que su representado R.E.C., había sido impuesto de una medida cautelar, sin haber sido previamente imputado, lo cual a su consideración representaba una causal de nulidad de la acusación presentada en su contra, por representar una violación al derecho a la defensa.

De lo anterior estos Juzgadores pudieron evidenciar de la lectura de la decisión recurrida que la Juez en sus pronunciamientos como punto previo a sus pronunciamientos indicó: “…así las cosas, considera quien aquí decide, que no le asiste la razón a defensa en cuanto a sus planteamientos de nulidad, por cuanto se evidencia de las actas procesales hoy en estudio que la Fiscalía del Ministerio Público dio inicio a la investigación ya que la entidad financiera "Banorte" estaba incursa en irregularidades que motivaron un proceso de intervención, lo cual trajo como consecuencia, que la Fiscalía del Ministerio Público diera inicio a la investigación solicitando a este despacho Judicial se le acordaran una serie de diligencias entre ellas las medidas cautelares en referencia a los fines de salvaguardar las resultas del proceso, tal y como se establece en el artículo 13 de la norma adjetiva penal, diligencias estas, urgentes que fueron acordadas por el juez regente de este despacho para el momento, por considerar el mismo que los investigados pudieran dejar ilusorio el fin último del proceso al no someterse a la persecución penal, lo que hizo plausible dictar las referidas medidas cautelares, por tal razón, considera quien aquí decide, que no existe violación del derecho a la defensa u otra garantía procesal en contra del hoy acusado, entendiendo que lo más lógico es declarar sin lugar las nulidades planteadas por la defensa…”.

De lo anteriormente explanado, es de observarse claramente que la Juez del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control, no incurrió de manera alguna en la referida denuncia impugnativa, referente a la omisión de pronunciamiento sobre las solicitudes de nulidades interpuestas por la Defensa, pues de manera lacónica y asertiva indicó los motivos por los cuales consideraba improcedentes tales pedimentos de nulidad, mencionando que el Ministerio Público había realizado las solicitudes de medidas cautelares en el presente proceso por cuanto era evidente que se requería salvaguardar la presencia de los acusados de autos en el presente proceso que por demás obedecía a una investigación previa seguida ante ese despacho fiscal contra una institución financiera.

Sin embargo, los defensores Privados alegan que la Juez de la recurrida incurrió en el vicio de “incongruencia omisiva” al momento de pronunciarse en relación a lo solicitado por la defensa en la audiencia preliminar, pues su solicitud versaba a la falta de notificación de la medida cautelar impuesta por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 11 de enero de 2010 a su defendido y no en lo relativo a la imposición de la medida cautelar de prohibición de salida del país como lo interpretó la Juez del A quo.

En lo ateniente a la figura de “incongruencia Omisiva”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1912, de fecha 15 de diciembre de 2011, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló:

…el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el juez deja de contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento , siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse , razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (…) Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión, y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional….

Así pues de la sentencia anterior y de la lectura del acta de audiencia preliminar, estos Juzgadores pudieron evidenciar que efectivamente los presupuestos establecidos para la acreditación del vicio de incongruencia omisiva no puede darse en manifiesto, pues se requiere la pretensión del recurrente y la ausencia de respuesta en base a ese particular, lo cual no fue materia u objeto de análisis en la mentada audiencia preliminar, tal y como se constató de la lectura del acta, aunado al hecho cierto de que la oportunidad que tienen los justiciables para rebatir cualquier transgresión que consideren inherente al inicio de cualquier proceso penal es la Audiencia de Presentación, la cual tuvo lugar en fecha 18 de noviembre de 2011, y siendo que a su vez los quejosos contaron para ese momento con mecanismos procesales propios de la vía ordinaria, para rebatir sobre este particular, por lo que mal pueden en esta etapa del proceso pretender la nulidad de la audiencia preliminar basándose en este particular. Y ASÌ SE DECIDE.

Es importante recordar que los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control son garantes del proceso y pueden discrecionalmente en el marco de su autonomía jurisdiccional, a través de la sana critica y las máximas de experiencias decidir conforme a las solicitudes planteadas por el Ministerio Público, vale decir el Titular de la Acción Penal, recordando que la ley les confiere a los Fiscales del Ministerio Público, la potestad de imputar y acusar a los sujetos si del devenir de las practicas investigativas se considera que un ciudadano se encuentra incurso en un ilícito penal, tal y como ocurrió en el presente caso, por lo que mal pueden los Jueces de Primera Instancia inferir en el ámbito de competencia de estos representantes fiscales, salvo en los casos donde puede constatarse efectivamente alguna violación de orden legal o constitucional que afecte a cualquier ciudadano sometido a procesos judiciales.

En relación a lo anterior estos Juzgadores convienen traer a colación la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de enero de 2003, relativa a la competencia acusatoria que poseen los Representantes del Ministerio Público, la cual indicó:

… el principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual, no resulta viable en un proceso penal sin que medie la acusación del Ministerio Público, salvo en los casos de delito de acción privada, la titularidad y el ejercicio de la acción penal, corresponde a dicha institución. A tal efecto, no tendría ninguna utilidad tratar de imponer al Ministerio Público a través de una sentencia de casación, el ejercicio de la acción penal….

Así mismo, se evidencia en el presente caso y así fue cautelosamente revisado por este alzada, que ciertamente la imputación del ciudadano R.E.C., se efectuó posterior a la imposición de una medida de coerción personal, lo cual tal y como asertivamente fue señalado por la juez de la recurrida, obedeció a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, a fin exclusivo de asegurar la presencia del acusado de autos en el proceso seguido en su contra, y el carácter emblemático que revestían los hechos hoy en estudio, por cuanto existían fundados elementos de convicción que hacían presumir la participación del acusado de marras, en diversas y adelantadas actuaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, lo cual hacía necesaria la imposición de tal medida de coerción personal por parte del Tribunal de Primera Instancia a fin de preservar la presencia del acusado de autos en el proceso.

En relación a la denuncia impugnativa que alegan los quejosos, referente a que luego de la imposición de la medida cautelar de prohibición de salida del país, dictada en fecha 11 de enero de 2010, el acusado de marras no había sido notificado, y se seguía un proceso a sus espaldas, estos Juzgadores lograron evidenciar, que en fecha 18 de noviembre de 2010, se llevó a efecto la audiencia de presentación de imputados vista la comparecencia voluntaria del sub judice, lo cual pone en manifiesto que el mismo, si estaba notificado y consciente del proceso penal seguido en su contra, es menester recordar que la audiencia de presentación, constituye el acto de imputación a cargo del Representante del Ministerio Público, siendo esta la oportunidad que tiene los justiciables de rebatir sobre cualquier supuesta violación inherente al inicio de cualquier proceso penal, dicha audiencia puede llevarse a efecto inclusive antes de la culminación de la fase investigativa, tal y como ocurrió en el presente caso, lo cual no constituye ninguna violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, y siendo que por demás la presente causa se encuentra en fase intermedia, por lo cual, no comprenden estos Juzgadores la razón que conlleva a los recurrentes a denunciar puntos impugnativos que deben ser rebatidos tal y como ya se explicó en etapas precluidas, vale decir la audiencia de presentación de imputados, por lo que mal podrían solicitar en base a este particular la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 18 de junio de 2013. Y ASI SE DECIDE.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho E.H.O. y J.C.G.C., actuando en representación del acusado R.E.C., en contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de junio del año 2013, por el Juzgado Décimo Primero (11º) Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar las de nulidades propuestas por la defensa de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; admitiéndose la acusación presentada por el representante del Ministerio Público y ordenándose el pase a juicio al precitado acusado, a quien se le sigue la presente causa por la presunta comisión de los delitos de DISTRACCIÒN DE RECURSOS FINANCIEROS, previsto y sancionado en el artículo 432 del decreto con rango y valor de reforma parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 4 Ley Orgánica Vigente para ese momento, Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho E.H.O. y J.C.G.C., actuando en representación del acusado R.E.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero (11º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar las nulidades propuestas por la defensa de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha dieciocho (18) de junio del año 2013, y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

LOS JUECES;

DRA. E.D.M.H.

(PRESIDENTA)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/ACAB/JMC/

EXP. Nro. 3076