Decisión nº 14 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 31 de Agosto de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

JUECES DE APELACIÓN:

C.J.M. (PONENTE)

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

Á.R.R.

N° 14

Causa N° 4894-11

PARTES

RECURRENTE: Abogado HAHKELL ESCALONA, Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público.

IMPUTADOS: H.M.P.R. y R.B.L.N..

DEFENSORA PÚBLICA: Abogada L.T..

VÍCTIMA: L.G.

ASUNTO: APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público, Abogado HAHKELL ESCALONA, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Agosto de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control No. 04, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos R.B.L.N. y H.M.P.R., por la presunta comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.G., imponiéndoles MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 30 de agosto de 2011, se les dio entrada en fecha 31 de agosto de 2011 previa habilitación del tiempo necesario, designándosele la ponencia al Juez de Apelación, Abogado C.J.M., quien con tal carácter suscribe la presente.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuan el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de los imputados R.B.L.N. y H.M.P.R., de conformidad a lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.G..

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Siendo por lo tanto opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de lo recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una l.p. o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado HAHKELL ESCALONA, actuando con el carácter de Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, con ocasión de celebración de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 23 de agosto de 2011. Así se decide.-

En cuanto a la contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo efectuada por la Defensora Pública, Abogada L.T., se observa que el mismo es igualmente ADMISIBLE por cuanto fue interpuesto en la celebración de la audiencia oral, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Cursa inserto al folio 12 del cuaderno especial de apelación, escrito suscrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público en fecha 22 de agosto de 2011, mediante el cual presenta formalmente a los ciudadanos H.M.P.R. y R.B.L.N., conforme al artículo 373 en concordancia con el artículo 130, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…acudo ante su competente autoridad con el objeto de presentar a los Ciudadanos: H.M.P.R.… y R.B.L.N.…, quienes fueron aprehendidos: el día 20 de agosto de 2.011, por el Funcionario Policial OFICIAL (PEP) CHIRINO MIGUEL ANGEL…, adscrito al Centro de Coordinación Policial No. 02 “PÁEZ”, en las circunstancia de tiempo, modo y lugar descritas en las actas policiales anexas a la presente comunicación.

Por los motivos antes expuestos, solicito muy respetuosamente al Tribunal a su digno cargo, fije la Audiencia de Presentación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el 373 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer los alegatos de hecho y derecho.

En fecha 22 de agosto de 2011, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó fijar audiencia oral de presentación de aprehendido para el día 23 de agosto de 2011, decidiendo el Tribunal A quo lo siguiente:

DECISIÓN

… PRIMERO: Se decreta como legítima la Aprehensión de los imputados en situación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y continuación por procedimiento ordinario.

SEGUNDO: Se modifica la precalificación fiscal y se precalifica el delito imputado como HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 ordinal primero del Código Penal, en perjuicio de L.G..

TERCERO: Se impone al imputado de la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3, consistentes en presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo cada QUINCE (15) días y prohibición de salida del estado sin la autorización del tribunal…

Según acta de audiencia que cursa a los folios 21 al 29 del cuaderno especial de apelación, se observa, que el Fiscal Primero del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

…estando en desacuerdo con la decisión emanada de la juez de Control N° 4, donde realiza el cambio de calificación solicitada por el fiscal del Ministerio Publico de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 83 ejuzdem (sic), por hurto calificado previsto y sancionado en el articulo 453, ordinal primero, donde además impone como medida cautelar, una sustitutiva a la libertad, contemplada en el articulo 256 numeral tercero, estando en desacuerdo y estando el lapso procesal establecido en el articulo 374 apelo en efecto suspensivo en los siguientes términos: decretada la flagrancia por la ciudadana juez, se evidencia la existencia de un hecho punible, lo que hace presumir la perpetración del mismo, pero desatinando (sic) con la precalificación jurídica solicitada por la representación fiscal, donde analizando lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Donde verificando que en el numeral primero concuerda con el mismo evidenciando la existencia de un hecho punible que requiere la pena privativa de libertad, hecho además ocurrido en el día 20 del mes y año en curso, observando lo establecido en el ordinal segundo podemos presenciar los elementos de convicción, traídos a esta audiencia, como lo es denuncia por el ciudadano J.G.M., acta de investigación, o acta policial, suscrita por el funcionario policial (pep) CHIRINOS M.Á., experticia de reconocimiento técnico a todo lo incautado según cadena de custodia que riela en autos, suscrito por el funcionario B.C. y J.V., ambos experto del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, así como también la Inspección técnica realizada por la agente K.T., adscrita al CICPC, donde el primero de ellos, la victima, sostiene que llegaron tres ciudadanos, uno de ellos portando un arma de fuego, el cual lo apunta al estomago, manifestando que era un atraco, donde posteriormente otros dos ciudadanos, se dirigen hacia la caja y otro a meter un poco de confitería en una bolsa, describiendo la conducta desplegada por cada uno de ellos, es allí, cuando se disponen a retirarse que el ciudadano J.G.M., le comunica mediante señas al funcionario CHIRINOS M.Á., que había atracado el negocio y que los mismos se habían retirado sin levantar sospechas, describiendo los mismos y haciéndole voz de alto a escasos metros del establecimiento, encontrado en su poder objetos sustraídos y presuntamente dinero sustraído del establecimiento comercial antes descrito. Se realiza posteriormente a eso, reconocimiento técnico, para describir con exactitud lo incautado, y así mismo se fija, por escrito la dirección exacta de los hechos. Es menester destacar que el tipo penal establecido en el articulo 458 del Código Penal, que cuando dos o mas personas ejerciendo violencia o una de ellas manifiestamente armada, se configura el delito previsto en dicho articulo, así mismo es necesario resaltar que aunque una de las personas perpetrado del hecho punible, allá logrado huir del lugar, Copn (sic) la referida arma de fuego, y parte de lo sustraído, igualmente la acción desplegada por los agentes (imputados) se configura el tipo penal de Robo Agravado. Es donde esta representación fiscal difiere del cambio de calificación realizada por la ciudadana Jueza, verificando el numeral tercero del mismo articulo 250 vemos que se ha cometido un delito pluriofensivo, que pone en peligro la vida y afecta la propiedad, donde estos bienes jurídicamente pretejidos se ven vulnerados, que además comporta una pena de diez a diecisiete años de prisión, donde se evidencia un peligro de fuga, verificando además el parágrafo único del articulo 251, y el articulo 251, y el articulo 252m, la obstaculización a la investigación, ahora como esta representación fiscal, solicita, a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, vistos los alegatos plantados en este recurso, con los elementos de convicción plantados en autos, y vista las contradicciones ambigüedades de las declaraciones de los co-imputados, primero se admita el presente recurso, segundo se revoque la decisión dictada por la jueza de esta causa, y en su lugar se precalifique como robo agravado previsto y sancionado en el articulo 458 concatenado con el articulo 83 del Código Penal, y en su lugar se dicte una medida Preventiva de Libertad prevista en el articulo 250, 251 y 252 de nuestro Código Penal, es todo

.

Así mismo, la Abogada L.T., en su condición de Defensora Pública de los imputados H.M.P.R. y R.B.L.N., dio contestación al recurso interpuesto por el titular de la acción penal, en los siguientes términos:

En este estado la defensa solicita no sea admitido el recurso de apelación interpuesto por el representante fiscal, y me opongo por cuanto el tribunal no ha dictado una l.p., por cuanto mis defendidos quedaron sujetos a una medida cautelar, en virtud de que el representante fiscal no presentó pruebas suficientes y elementos de convicción, que califique al delito como un ROBO AGRAVADO, establecido en el articulo 458 del Código Penal. El articulo antes mencionado, para estar en presencia del delito de robo agravado, es menester, que existan dos o más personas, una de ellas debe estar manifiestamente armado, y no hay evidencia en autos del expediente, que se les halla (sic) incautado, a una de las dos persona detenidas un arma de fuego. Por lo que se considera que es atípico. En cuanto a la solicitud de que se revoque la medida cautelar sustitutiva, otorgada por esta juzgadora a mis defendidos, no se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que demuestren, que mis defendidos eran las personas que cometieron el hecho punible, en virtud que no se encuentra presente en la audiencia la presunta victima. Invoco la presunción de inocencia y el estado de libertad en que se debe encontrar una persona mientras no se demuestre su culpabilidad, tal como lo establece el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la proporcionalidad establecido en el articulo 244 ejuzden (sic). Así mismo no existe ningún testigo que halla (sic) presenciado los hechos, siendo que los supuestos hechos se cometieron a las 11: (sic) de la mañana en un local comercial. Y tomando en consideración que mis defendidos no tienen antecedentes penales, aunado que no exceden de 21 años de edad, es todo…

.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha de 23 de agosto de 2011, el Tribunal de Control 04, Extensión Acarigua, dictaminó de la siguiente manera:

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

Así las cosas, siendo que el Ministerio Público presenta al ciudadano R.B.L.N. y H.M.P.R., imputando al citado ciudadano la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, debe este tribunal a.l.p.d. los pedimentos fiscales y en tal sentido se establece:

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece como circunstancias para que se verifique una situación de flagrancia el que se sorprenda cuando se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…"

…omissis…

Al revisar las actuaciones cursantes en autos se establece que la detención de los ciudadanos se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tanto en lo referente al delito, como la detención, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las circunstancias en las que se practicó la detención, se subsumen a cada una de las exigencias legales y constitucionales, en el sentido que una vez que comete el hecho, en cual sale herida la victima de manera inmediata informa a funcionarios policiales de lo ocurrido y describe el hecho cierto de que los presuntos autores eran un parte (sic) de ciudadanos que se trasladaban en una moto verde, y siendo que los funcionarios el recorrido en busca de los presuntos sospechosas, visualizándolos y dándole voz de alto, incautándole al imputado de autos un arma rudimentaria tipo chopo; es decir, aprehendido al poco tiempo de cometido el hecho, perseguido por los funcionarios policiales y encontrándosele en su poder un arma de fuego y que toda la conducta presuntamente desplegada hasta ese momento indicaban o apuntaban hacia la configuración de un ilícito penal.

De las actuaciones cursantes en autos y lo expuesto por las partes en la audiencia de presentación se desprende:

En el acta Policial de fecha 20/08/2011, suscrita por los funcionarios Los Funcionarios Policiales (sic) OFICIAL (PEP) CHIRINO MIGUEL ANGEL…Adscrito a este cuerpo policial y destacado en el Centro de Coordinación Policial Páez, “…me hace señas y me le acerco rápidamente y me informa que tres ciudadanos que estaban saliendo del local comercial, habían cometido un robo dentro del local; y que los mismos iban huyendo sin levantar sospechas, seguidamente me dirijo al lugar por donde se habían marchado los presuntos atracadores y les doy la voz de alto a escasos metros del establecimiento; donde uno de los tres ciudadanos que habían efectuado el robo se dispersa entre la multitud; logrando la aprehensión solo de dos de los tres ciudadanos que habían efectuado el robo dentro del establecimiento y de manera inmediata…”

Este hecho fáctico, que se da por acreditado, evidencia la comisión de una conducta delictiva que a criterio de esta juzgadora se encuadra al tipo penal de Hurto Simple, tal como lo prevé el artículo 451 del Código Penal, por cuanto no hubo amenaza a la vida, por parte de los imputados, así mismo se evidencia, que no le fue decomisada ningún tipo de arma, así mismo no consta acta de denuncia por parte del propietario del local comercial de Oferton Liu, solamente acta de entrevista del ciudadano J.G.M., y de esta manera se presentan elementos estructurante de dicho ilícito penal, difiriendo en cuanto a la imputación solicitada por el Ministerio Público, ya que no se eleva ha esta instancia jurisdiccional elemento alguno que pudiera dar por establecido la intencionalidad de amenaza a la vida por parte de os referidos imputados.

Ahora bien, quedando acreditado el delito imputado, con el cambio de calificación, antes establecida, de igual forma tenemos que se evidencia con presunción razonable la participación de los citados ciudadanos, visto que fue aprehendido en flagrancia; y por ello se consideran cumplidos los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que se encuentran los fundados elementos de convicción con lo que se puede dar por acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, corporal, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y que existen los elementos serios sobre la participación del imputado.

.- De la procedencia de medidas cautelares

En base a lo anterior de igual manera se tiene que determinar la procedencia o declaratoria por parte de este Juzgado de la medida de privación judicial de libertad, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, y considera esta Juzgadora que teniendo como fin toda medida cautelar el de que debe ser la Ultima ratio, por tratarse de una intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, correspondiéndole al Estado, quién es que ejerce la acción el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien (sic) obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum (sic) in mora y fomus bonis iures). En este caso procede una medida cautelar de la menos severa solo con fines de sujetarlos al proceso, por cuanto se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del artículo 250, ejusdem, y el posible pena a imponer no alcanza los cuatro años y en función de ello se les impone como medida la cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256.3° del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público, Abogado HAHKELL ESCALONA, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 23 de agosto de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, en la cual calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos R.B.L.N. y H.M.P.R., por la presunta comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.G., imponiéndoles MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo.

Al respecto, alega el representante del Ministerio Público que en el presente caso se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, concatenado con el artículo 83 ambos del Código Penal, existiendo suficientes elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque el fallo impugnado.

Previo al abordaje de los alegatos formulados por el representante del Ministerio Público, de la revisión exhaustiva a los actos de investigación cursantes en el presente expediente, se pueden observar los siguientes:

1. -) Acta de Entrevista de fecha 20 de agosto de 2011 suscrita por el ciudadano J.G.M., levantada por ante el Centro de Coordinación Policial N° 02 “Paéz” con sede en la ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa, la cual textualmente indica: “En la mañana de hoy como a eso de las 11:30 de la mañana, cuando me encontraba en labores de resguardo y vigilancia en la confitería Oferton Liu, ubicado en la avenida 29 con calle 30 de Acarigua propiedad del ciudadano de origen Asiático L.G.,… cuando de manera repentina llegan tres ciudadanos y uno de ellos saca un arma de fuego y me apunta en el estómago y me dice que me quede quieto que eso era un atraco, y me pregunta por mi arma y le digo que el supervisor no me la había traído todavía, luego dos de ellos se fueron hacia la caja y el otro comenzó a meter un poco de confitería en una bolsa y posteriormente salen corriendo del lugar y en lo que salen del sitio, observo que llega un funcionario de la policía que detiene a dos de los tres ciudadanos y les quita la mercancía y de igual forma le quitan un dinero del bolsillo, mientras que el tercero de ellos se da a la fuga, quien era el que llevaba una escopeta pequeña debajo de la franela, luego de eso me dijeron que tenía que venir a rendir una entrevista en la policía por lo sucedido” (folio 03).

2. -) Acta Policial de fecha 20 de agosto de 2011, suscrita por el funcionario OFICIAL (PEP) CHIRINO M.Á., adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 02 “Páez” con sede en la ciudad de Acarigua, en la que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos, donde resultaron detenidos los ciudadanos R.B.L.N. y H.M.P.R. (folio 04).

3. -) Actas de Imposición de Derechos levantadas en fecha 20 de agosto de 2011, a los ciudadanos R.B.L.N. y H.M.P.R. (folios 05 y 06).

4. -) Cadena de C.d.E.F., en la que se deja constancia de las evidencias colectadas en el procedimiento, consistentes en: un (01) paquete de chougoui marca Pepito, una (01) cajita de chiclets marca Bubbaloo, un (01) paquete de chogui marca De Todito Mix contentivos de ocho (08) empaques de 45 gramos cada uno, y una (01) caja de polvo efervescente Eno de 48 unidades; así como la cantidad de Bs. 220,oo en efectivo (folio 10).

5. -) Orden de inicio de investigación de fecha 20 de agosto de 2011, suscrita por el Fiscal Primero del Ministerio Público (folio 11).

6. -) Escrito fiscal N° 278 de fecha 22 de agosto de 2011, mediante el cual presenta ante el Tribunal de Control formalmente a los imputados (folio 12).

7. -) Acta de Investigación Penal de fecha 22 de agosto de 2011, en la que se dejó constancia que los imputados no presentan registros policiales (folio 31).

8. -) Experticia N° 9700-058-ST-099 de fecha 22/08/2011, con motivo de la práctica de la Regulación Real de los objetos incautados (folio 43).

9. -) Experticia N° 9700-058-294 de fecha 22/08/2011, con motivo de la práctica de Reconocimiento a cuatro (04) billetes de Bs. 50,oo y dos (02) billetes de Bs. 10,oo (folio 44).

10. -) Inspección Técnica N° 1707 de fecha 22/08/2011, practicada al sitio del suceso (folio 46).

    Ahora bien, visto que en el caso de marras el Tribunal a quo calificó la detención de los ciudadanos R.B.L.N. y H.M.P.R. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal, cambiando la precalificación jurídica aportada por el representante fiscal, es por lo que esta Alzada entra a a.e.p.a. formulado por el recurrente, respecto a la calificación jurídica provisional asignada a los hechos objeto del proceso, para lo que procederá al examen de los supuestos que se requieren para la procedencia del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ello a los fines de determinar en esta fase inicial del proceso, si se está ante la presunta comisión de dicho delito.

    Al respecto, alega el representante fiscal en la apelación interpuesta con efecto suspensivo, lo siguiente:

    …evidenciando la existencia de un hecho punible que requiere la pena privativa de libertad, hecho además ocurrido en el día 20 del mes y año en curso, observando lo establecido en el ordinal segundo podemos presenciar los elementos de convicción, traídos a esta audiencia, como lo es denuncia por el ciudadano J.G.M., acta de investigación, o acta policial, suscrita por el funcionario policial (pep) CHIRINOS M.Á., experticia de reconocimiento técnico a todo lo incautado según cadena de custodia que riela en autos, suscrito por el funcionario B.C. y J.V., ambos experto del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, así como también la Inspección técnica realizada por la agente K.T., adscrita al CICPC, donde el primero de ellos, la victima, sostiene que llegaron tres ciudadanos, uno de ellos portando un arma de fuego, el cual lo apunta al estomago, manifestando que era un atraco, donde posteriormente otros dos ciudadanos, se dirigen hacia la caja y otro a meter un poco de confitería en una bolsa, describiendo la conducta desplegada por cada uno de ellos, es allí, cuando se disponen a retirarse que el ciudadano J.G.M., le comunica mediante señas al funcionario CHIRINOS M.Á., que había atracado el negocio y que los mismos se habían retirado sin levantar sospechas, describiendo los mismos y haciéndole voz de alto a escasos metros del establecimiento, encontrado en su poder objetos sustraídos y presuntamente dinero sustraído del establecimiento comercial antes descrito. Se realiza posteriormente a eso, reconocimiento técnico, para describir con exactitud lo incautado, y así mismo se fija, por escrito la dirección exacta de los hechos. Es menester destacar que el tipo penal establecido en el articulo 458 del Código Penal, que cuando dos o mas personas ejerciendo violencia o una de ellas manifiestamente armada, se configura el delito previsto en dicho articulo, así mismo es necesario resaltar que aunque una de las personas perpetrado del hecho punible, allá logrado huir del lugar, Copn (sic) la referida arma de fuego, y parte de lo sustraído, igualmente la acción desplegada por los agentes (imputados) se configura el tipo penal de Robo Agravado. Es donde esta representación fiscal difiere del cambio de calificación realizada por la ciudadana Jueza…

    Por su parte, la Juez de Control en la motivación de su decisión, dejó asentado lo siguiente:

    Este hecho fáctico, que se da por acreditado, evidencia la comisión de una conducta delictiva que a criterio de esta juzgadora se encuadra al tipo penal de Hurto Simple, tal como lo prevé el artículo 451 del Código Penal, por cuanto no hubo amenaza a la vida, por parte de los imputados, así mismo se evidencia, que no le fue decomisada ningún tipo de arma, así mismo no consta acta de denuncia por parte del propietario del local comercial de Oferton Liu, solamente acta de entrevista del ciudadano J.G.M., y de esta manera se presentan elementos estructurante de dicho ilícito penal, difiriendo en cuanto a la imputación solicitada por el Ministerio Público, ya que no se eleva ha esta instancia jurisdiccional elemento alguno que pudiera dar por establecido la intencionalidad de amenaza a la vida por parte de os referidos imputados.

    Para luego la defensa técnica de los imputados, en la contestación al recurso, alegar:

    …en virtud de que el representante fiscal no presentó pruebas suficientes y elementos de convicción, que califique al delito como un ROBO AGRAVADO, establecido en el articulo 458 del Código Penal. El articulo antes mencionado, para estar en presencia del delito de robo agravado, es menester, que existan dos o más personas, una de ellas debe estar manifiestamente armado, y no hay evidencia en autos del expediente, que se les halla (sic) incautado, a una de las dos persona detenidas un arma de fuego. Por lo que se considera que es atípico…

    Así las cosas, en cuanto a la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a la actuación desplegada por los imputados R.B.L.N. y H.M.P.R., consistente en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal, resulta oportuno acotar, que si bien en definitiva le corresponderá al fiscal del Ministerio Público determinar la comisión o participación del imputado en el referido hecho ilícito, ello al momento de presentar su respectivo acto conclusivo, por cuanto en esta prima facie estamos en presencia de precalificaciones o calificaciones jurídicas provisionales, que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, no existiendo ni siquiera una acusación formal, ni mucho menos, medios probatorios que valorar para la incriminación o no de la persona sometida al proceso penal, resulta oportuno ajustar la calificación jurídica provisional atribuida a los imputados de autos.

    En este orden de ideas, la doctrina ha señalado, que el delito de ROBO por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

    El artículo 458 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO en los siguientes términos: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada…, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años…”.

    En el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente.

    Con base en lo anterior, de las actas procesales cursantes en el presente expediente, se observa, que según el Acta Policial el procedimiento se inicia en fecha 20 de agosto de 2011, cuando el funcionario policial (PEP) CHIRINO M.Á., encontrándose en labores de patrullaje por la Av. 29 con calle 30 de la ciudad de Acarigua, se dirige hasta el local comercial Oferton L.C. para realizar algunas compras, cuando el vigilante del local le hace señas y le informa que tres (03) sujetos que estaban saliendo del local comercial habían cometido un robo, dirigiéndose hacia el lugar donde se habían marchado los sujetos, logrando darles la voz de alto, aprehendiendo sólo a dos (02) de ellos por cuanto el tercero se dispersó entre la multitud, quedando éstos identificados como R.B.L.N. y H.M.P.R., a quienes de la revisión corporal se le incautó al primero de ellos en la mano derecha, una bolsa elaborada en material sintético de color negro en cuyo interior se encontraban diversos objetos sustraídos del referido local comercial especificados en la respectiva cadena de custodia, y al segundo sujeto la cantidad de Bs. 220,00 escondidos entre sus genitales.

    El procedimiento practicado por el funcionario policial actuante, fue ratificado por el ciudadano J.G.M., quien ejerce labores de resguardo y vigilancia en la Confitería Oferton Liu, en cuya acta de entrevista relató que repentinamente llegaron tres (03) sujetos a dicho comercio, y uno de ellos sacó un arma de fuego tipo escopeta pequeña que llevaba debajo de la franela y lo apunta en el estómago, diciéndole que se quedara quieto que eso era un atraco, mientras que uno de ellos se fue a la caja registradora y el otro comenzó a meter confiterías en una bolsa, saliendo corriendo del lugar, a lo que observa llegar un funcionario policial quien logra detener a dos de los sujetos y le quita la mercancía robada y el dinero del bolsillo, mientras que el tercer sujeto que portaba el arma de fuego logra darse a la fuga.

    Con base en las actas de investigación cursantes en el caso de marras, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Corte, teniendo la facultad en fase preparatoria de conocer la situación fáctica y adaptar la calificación jurídica provisional atribuida a los imputados de autos, procede a efectuar el silogismo judicial subsumiendo los hechos en la correspondiente norma jurídica, para lo que hace las siguientes consideraciones:

1. -) Que según lo narrado por el vigilante del negocio “Confitería Oferton Lui” ciudadano J.G.M., tres sujetos portando uno de ellos arma de fuego, lo somete apuntándolo en el estómago, mientras los otros dos proceden a sustraer el dinero que se encontraba en la caja registradora, así como diversos objetos de confitería, para luego salir huyendo del lugar.

2. -) Que al momento en que intentan escapar los sujetos, dos de ellos son aprehendidos por un funcionario policial que se encontraba en el sitio del suceso, logrando incautarles los objetos sustraídos, así como la cantidad de Bs. 220,oo en efectivo.

3. -) Que el tercer sujeto que portaba el arma de fuego descrita por el vigilante del negocio, no pudo ser aprehendido ya que se dispersó entre la multitud.

   De lo anterior se desprende, que la intención de los sujetos activos era apoderarse de alguno de los objetos que se encontraban en el local comercial, es decir, tenían el ánimo de enriquecimiento patrimonial (ánimo de lucro), requiriendo para ello, la violencia o amenaza contra el vigilante de dicho negocio para así lograr el apoderamiento de la cosa ajena.

   Es de resaltar, que dicha violencia física (vis absoluta) ejercida en contra del ciudadano J.G.M., produjo el quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, por cuanto resultó físicamente dominado por el sujeto activo, quien portando arma de fuego lo apunta en el estómago, máxime cuando dicho ciudadano no portaba su arma ya que su supervisor no se la había traído.

   Sobre este particular, el autor SOSA, J. (2001), en su obra “Código Penal Venezolano. Comentado y Concordado”. Ediciones Libra: Caracas, expresa lo siguiente: “Amenaza a la vida es el atentado contra la libertad y seguridad de las personas... consiste en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro. La amenaza debe ser con armas... además la intimidación armada puede llevarse a cabo por un grupo de personas, bastando para que opere la figura delictiva, que una sola de las personas esté manifiestamente armada, es decir, que el hecho de portar arma debe ser descubierto, patente, notorio, de manera, que surta efecto amenazante”. (p. 534).

   Así mismo, este tipo penal, debido a la acción que supone por parte del agente y los efectos que causa en los derechos del sujeto pasivo, ha sido materia de estudio y pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo de Justicia, mediante múltiples fallos emitidos al respecto, siendo uno de ellos el dictado en Sentencia N° 156 de fecha 16/04//2007, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, en cuyo contenido se hace referencia al criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en decisión anterior, expresándose el mismo en los siguientes términos:

   …asimismo, en relación con el delito de ROBO AGRAVADO, esta Sala Penal en su sentencia N° 458 del 19 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., expresó lo siguiente: El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación a los derechos a la libertad, la propiedad, y en ciertos casos el derecho a la vida, tomando a ésta última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan solo gramaticalmente sino ver más allá de lo escrito y determinar que el bien jurídico al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…

   .

   Al aplicar el criterio jurisprudencial y la disposición contenida en el artículo 458 del Código Penal al caso bajo análisis, se logra determinar que la conducta de los imputados R.B.L.N. y H.M.P.R., encuadra en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, por cuanto el hecho fue cometido por tres (03) sujetos, estando uno de ellos manifiestamente armado, ejerciéndose violencia física contra el vigilante del negocio para lograr el apoderamiento de ciertos objetos, así como de una cantidad de dinero pertenecientes al propietario de la confitería en cuestión, siendo posteriormente detenidos dos de los sujetos con los objetos sustraídos.

   El hecho de que no haya sido aprehendido el tercer sujeto que portaba el arma de fuego, no es razón suficiente para precalificar los hechos objetos del presente proceso como HURTO SIMPLE, como así lo hizo saber la juzgadora de instancia en el texto de la recurrida, quien entre otras cosas señaló: “Este hecho fáctico, que se da por acreditado, evidencia la comisión de una conducta delictiva que a criterio de esta Juzgadora se encuadra al tipo penal de hurto Simple, tal como lo prevé el artículo 451 del Código Penal, por cuanto no hubo amenaza a la vida, por parte de los imputados, así mismo se evidencia, que no le fue decomisada ningún tipo de arma, así mismo no consta acta de denuncia por parte del propietario del local comercial de Oferton Liu, solamente acta de entrevista del ciudadano J.G. Moran…”.

   Resulta oportuno acotar, que la declaración rendida por el ciudadano J.G.M., testigo presencial de los hechos, sirve para demostrar no sólo la comisión del delito con arma de fuego, sino también para demostrar que dicho delito fue cometido en unión de otras personas, circunstancias éstas que son constituyentes del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, correspondiéndole al Ministerio Público en su acto conclusivo, determinar el grado de participación y de responsabilidad de cada uno de ellos, y de profundizar sobre las circunstancias de comisión del mismo.

   Respecto a lo señalado por la a quo de que en el expediente solamente cursa inserta acta de entrevista suscrita por el ciudadano J.G.M. y no denuncia por parte del propietario del local comercial, es oportuno indicar, que del contenido del artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal se faculta a cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible a denunciarlo. En el presente caso, el ciudadano J.G.M. víctima de la acción desplegada por los imputados, dio aviso al funcionario policial que practicó el procedimiento y la detención en situación de flagrancia de dos de los sujetos participantes en los hechos, por lo que la motivación empleada por la Juez de Control para cambiar la precalificación jurídica no se encuentra ajustada a derecho. En razón de lo anterior, se declara con lugar el primer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   En cuanto al segundo alegato formulado por el Ministerio Público, respecto a la procedencia de una medida de coerción personal por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Alzada a transcribir el contenido de dicha norma jurídica, la cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 250 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 250 ordinal 2°).

   Al respecto, del texto de la recurrida se desprende, que la Juez de Control al decretarle la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados R.B.L.N. y H.M.P.R., señaló lo siguiente:

   .- De la procedencia de medidas cautelares

   En base a lo anterior de igual manera se tiene que determinar la procedencia o declaratoria por parte de este Juzgado de la medida de privación judicial de libertad, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, y considera esta Juzgadora que teniendo como fin toda medida cautelar el de que debe ser la Ultima ratio, por tratarse de una intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, correspondiéndole al Estado, quién es que ejerce la acción el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien (sic) obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum (sic) in mora y fomus bonis iures). En este caso procede una medida cautelar de la menos severa solo con fines de sujetarlos al proceso, por cuanto se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del artículo 250, ejusdem, y el posible pena a imponer no alcanza los cuatro años y en función de ello se les impone como medida la cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256.3° del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal…

   En razón de lo anterior, y aclarado como quedó, que en el caso de marras, de las circunstancias fácticas se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, analizados up supra los elementos de convicción que se emplearon para llegar a tal determinación, y habiendo sido decretada la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, es por lo que esta Corte, pasará a pronunciarse únicamente en cuanto al periculum in mora o al tercer requisito contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En el marco de las consideraciones que anteceden, esta Corte observa, que del delito precalificado, surge la presunción de peligro de fuga consagrada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho punible tiene asignada una pena de privación de libertad que excede de los diez (10) años, en razón de ello, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo Juicio Oral y Público.

   En este sentido, de las actas de investigación que cursan insertas en el expediente se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia es obligatoria para la imposición de cualquier medida de coerción personal.

   De este modo, y encontrándose acreditado el tercer requisito contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, considera oportuno imponerle a los ciudadanos R.B.L.N. y H.M.P.R., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

   Con base a lo analizado, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el recurrente, REVOCÁNDOSE la decisión dictada en fecha 23 de agosto de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, precalificándose la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; decretándosele a los imputados R.B.L.N. y H.M.P.R. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado HAHKELL ESCALONA, Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 23 de agosto de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; CUARTO: Se MODIFICA la precalificación jurídica acogida por la juzgadora de instancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; QUINTO: Se le impone a los imputados R.B.L.N. y H.M.P.R., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y SEXTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de las actuaciones al referido Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, a los fines de que ejecute el contenido del presente fallo.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TREINTA Y UNO (31) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Á.R.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Secretario,

   R.C.

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, Á.R.R., en mi carácter de Juez Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, salvo mi voto en la decisión que antecede, por las siguientes consideraciones:

   La mayoría de los integrantes de esta Corte de Apelaciones, al momento de analizar la admisibilidad del recurso de apelación con efectos suspensivos interpuesto por el Abogado HAHKELL ESCALONA, en su condición de Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la que se decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de los imputados R.B.L.N. y H.M.P.R., de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, expresaron:

   “I

   DE LA ADMISIBILIDAD

   Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

   Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

   Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuan el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

   Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.”

   Disiento de esta interpretación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por los siguientes motivos:

   1. La precitada norma está incluida en el titulo referido al Procedimiento Abreviado y en especial trata lo relativo a la flagrancia;

   2. La precitada norma señala claramente que “el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad de imputado o imputada tendrá efectos suspensivos”

   En consecuencia, la ratio legis del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al efecto suspensivo del recurso de apelación es en relación al procedimiento de flagrancia y la libertad del imputado, de allí que se deba hacer las siguientes consideraciones:

   El Tribunal Supremo de Justicia señaló en una oportunidad “la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad…” (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 447 de fecha 11/08/08).

   Sin embargo, el argumento de autoridad expresado por la Sala y que con todo respecto y en ejercicio del principio de autonomía de los jueces disiento no se ajusta a los parámetros garantista que inspiran el texto adjetivo penal, por las siguientes consideraciones:

   El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal señala “Afirmación de la libertad: las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional…(omissis)” (subrayado nuestro)

   En el mismo orden de ideas, el artículo 247 del texto adjetivo penal señala: Interpretación restrictiva: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretada restrictivamente.”(Subrayado nuestro)

   Las precitadas normas, obligan a dos aspectos al momento de realizar interpretaciones relacionadas a las medidas cautelares y la flagrancia, ella son que: a) la libertad es la regla, de allí que toda medida cautelar dictada en proceso, es la excepción, ya sea la medida privativa propiamente dicha o la sustitutiva de ella, ya que ésta última restringe la libertad; b) que deben interpretarse restrictivamente las normas relativas a la flagrancia o las que limiten la libertad.

   De lo anterior podemos concluir que al señalar el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que “el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad de imputado o imputada tendrá efectos suspensivos” debe interpretarse restrictivamente como lo ordena el propio texto adjetivo penal y entenderse solamente cuando no se decrete la flagrancia y como consecuencia de ello se dicte la L.P., pero no al decretarse la misma (flagrancia) y dictarse por parte del Juzgador dentro de su competencia para valorar la posibilidad de una medida restrictiva menos gravosa como es un MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTA DE LIBERTAD, no procede el recurso con efectos suspensivo, ya que ésta no comporta nunca una LIBERTAD sino una RESTRICCIÓN DE LIBERTAD.

   De allí, que en aplicación del principio de impugnabilidad objetiva, el recurso que planteó la Fiscalía Primera del Ministerio Público debió tramitarse por las normas ordinarias de los recursos de apelación de autos y no por la norma de excepción prevista en el artículo 374, es decir, sin el efecto suspensivo, ya que la Juez de Control no decretó ninguna libertad en su decisión, por ello disiento de la admisión del recurso realizado por la mayoría sentenciadora, ya que el recurso no debió ser admitido sino que debió ordenarse devolver las actuaciones para que se ejecute la decisión dictada por la Juez de Control y ordenar tramitar el medio impugnaticio por las normas ordinarias de apelación.

   Dejó así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Á.R.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   (DISIDENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   EXP. N° 4894-11.

   CJM/