Decisión nº 1768-06 de Tribunal Sexto de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 7 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL

PENAL DEL ESTADO ZULIA.

MARACAIBO, 07 DE MAYO DE 2.006

196° Y 147°

ACTA DE PRESENTACION DE IMPUTADO

En el día de hoy, Siete (07) de M.d.A.D.M.S. (2.006), siendo las Doce y Treinta del mediodía, comparece por ante la sede de este Juzgado la ciudadana FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO, ABOG. HAIDAIRY MOLINA, quien manifestó: Pongo a la disposición de este Juzgado de Control, al ciudadano: O.J.B.V. por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, articulo 277 y articulo 5 de la ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor cometido en perjuicio del ciudadano A.E.N. y POLISUR, tal y como se evidencia de actuaciones policiales emanadas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San Francisco, donde dejan constancia que encontrándose de servicio en la Jefatura del Comando al recibir llamado radio fónico de parte del Inspector Jefe A.P., adscrito a la AREA DE INVESTIGACIONES DE LA SUB DELGACION MARACAIBO, Estado Zulia, informando que en el Sector Sierra Maestra, calle 09 entre Avenida 08 y 09 específicamente frente a la Casa N. 09-28 Municipio San Francisco, Estado Zulia resulto lesionado en la cabeza por herida de arma de fuego por varios sujetos un funcionario de la Policial Municipal de San Francisco, siendo despojado de su arma y de la Unidad la cual fue recuperada, posteriormente, a conocer del hecho, por todo lo antes expuesto considera esta Representación Fiscal que existen suficientes y concordantes elementos de convicción para determinar que los hoy imputados son autores o participes en la comisión del delito por el cual son hoy presentado y en virtud de que estamos en presencia de la comisión de un delito de que su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, y a los fines de garantizar los resultados de la investigación solicito se le decrete a los referidos ciudadanos una MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo le solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Todo”. Se constituye el Tribunal estando presentes en la audiencia la Juez Sexto de Control, Dra. VANDERLELLA A.B., La Abog. M.G. actuando como Secretaria del Tribunal. Seguidamente previo traslado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite se encuentra presente en la sala de este despacho, el ciudadano O.J.B.V.. Seguidamente el Tribunal procede a identificar al imputado de conformidad con lo previsto en los artículo 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse como ha quedado escrito de la siguiente manera: O.J.B.V., de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo , de 32 años de edad, nacido el día 24-10-77 , Titular de la Cédula de Identidad Nro.13.741.309 , de Estado Civil Soltero, profesión u oficio vendedor comerciante, hijo de O.B. y de N.V., domiciliado en el Calle 60B, Casa N. 9B-106, Sector P.N., detrás de la Clínica Paraíso. Maracaibo. Estado Zulia. Seguidamente el Tribunal deja constancia de las características fisonómicas que presenta el imputado al momento de su presentación; De cabello castaño oscuro, de ojos marrones, de Estatura mts. 1.65 Aproximadamente, de contextura fuerte, rostro ovalado, de orejas grandes paradas, de cejas escasas, de nariz grande, labios gruesos, piel morena. Seguidamente examinadas las actas y demás recaudos presentados por el Fiscal del Ministerio Publico, el Tribunal procede a interrogar al imputado de autos si pose abogado defensor que lo asista, manifestando el mismo que SI poseen y nombran como su abogado Defensor a los ciudadanos F.L., Impr. Abogado N. 40.907, con Domicilio Procesal en: Avenida 12 N. 69A-75, Maracaibo, Estado Zulia, Telf. 0416-8666799 Y ABG. H.P., Impr. Abogado N 87.888, con domicilio procesal en Av. 20 con calle 72 CC. Montielco , piso 02, Oficina 04, Maracaibo Estado Zulia, quienes se encuentran presentes en este acto y expusieron:” :”Acepto la defensa del imputado de autos, y juro cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo. Es todo”. Seguidamente los imputados de autos fueron impuestos de sus derechos previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de las Garantías Constitucionales previstas en el artículo 49 Ordinal 5º de nuestra carta Magna, el cual establece sus derechos a no rendir declaración sin que ello constituya perjuicio en sus contras, que su declaración es un medio para su defensa y tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar el hecho que se le imputa, así como solicitar la practica de diligencias que consideren pertinente, explicándole el delito que se le imputa, a lo cual el imputado manifestó su deseo de rendir declaración; en este sentido, quien estando sin juramento, alguno, libre de toda coacción, apremio, y el ciudadano antes nombrado expuso: “ A mi me dio la cola un amigo mío de nombre C.V., hasta por el Liceo L.U., yo venia de éxito de cortarme el pelo con mi peluquero RUDY, y cerca de por allí, que me iba a encontrar a ver con una enamorada que tengo yo que se llama E.P., como ella se tardo bastante salí caminando, cuando llegue a la esquina vi cuando iba pasando una patrulla, detrás de un carro, de pronto se escucharon unos tiros, y Salí corriendo con tres estudiantes y llegamos a la casa de los estudiantes , que era por allí mismo, le dije a la señora como estaba tan asustada que me dejara entrar que yo no era malandro y me alce la camisa para que viera que yo no estaba armado y le enseñe mi cartera para que viera que yo tena dinero, que no era un delincuente y ella me dejo pasar y allí estuvimos un rato, hasta que se calmo el problema y Salí caminando a agarrar carro cuando iba como por cuadra y media o dos cuadras me pararon unos motorizados, de POLISUR, me pegaron la pared y me preguntaron que si portaba arma y de ahí me montaron en una patrulla y yo les dije a ellos que porque me estaba llevando y ellos me dijeron que me estaba llevando para saber si estaba implicado en el tiroteo con el policía y yo les dije a ellos que me podían pa donde quisieran que yo no tenia nada que ver, y de allí me llevaron pa una granja de POLISUR, y me estaba torturaron y que me iban a matar , sino decían quienes eran los que iban en el carro, porque ellos tenían que matar a alguien que eso no se podía quedar así, de allí empezaron a torturarme y me empezaron a preguntar por gente que si yo la conocía y yo realmente no mencione a nadie y no tengo nada que ver con eso y es falso que yo allá mencionado a alguien porque yo no tengo nada que ver nada con eso, y eso es mentira de unos nombres que yo di allí porque eso es falso, tengo heridas en mi cuerpo que puedo mostrar en este momento en mis muñecas y en el rostro que aquí las pueden ver y pido que se deje constancia de esta heridas. Es todo. Seguidamente el Tribunal procede a dejar constancia de las heridas del imputado de autos de unos hematomas en las muñecas de ambas manos y de un golpe en ojo izquierdo. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA DEFENSA, quien manifestó:” En primer Lugar solicito la nulidad de las actuaciones que rilan en el folio 09 y en el folio 46 de la presente causa, pro cuanto son nulas en lo que se refiere a derecho según lo previsto en el articulo 190 y siguientes del Código Orgánico procesal penal, por cuanto a nuestro representado le fue tomada una supuesta declaración sin la presencia de su abogado y no fue ante un Tribunal de Control tal como lo prevé la Constitución y las Leyes Adjetiva Penal que prevee que las declaraciones de un imputado tiene que ser ante un Tribunal de esta forma y tal como riela en las actas impugnadas se violenta de manera flagrante el articulo 49 de la constitución en el ordinal 3ª , y en concordancia con el ordinal 1ª del mismo articulo 49 ya que le fue tomada una declaración o una supuesta declaración de forma ilegal, es pro ello que solicito la NULIDAD de las mismas, en Segundo Lugar se puede evidenciar de las declaraciones rendidas por los supuestos testigos del hecho en la cual resulto herido una persona o funcionario policial en ningún momento hacen señalamiento que pudiesen determinar en grado de participación de mi representado en los hechos en la cual resulto herido una persona, ya que estos testigos describen a una persona que no concuerdan esos rasgos o características con la de mi defendido mal podría el Ministerio Publico imputarle el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION , es por ello que es una calificación sin fundamentos de hechos que pudiesen determinar la responsabilidad de mi defendido; igualmente en lo referente al delito de ROBO DE VEHICULO la persona victima del presunto delito imputado a mi defendido no se encuentra configurado por cuanto y como lo señalo anteriormente no existe manifestación alguna , ni elementos de convicción que determine el grado de participación en el delito de ROBO DE VEHICULO ; ni mucho menos en el delito de PORTE ILICITO DE ARMAS por cuanto y como lo señala una de las testigo que reposa en acta de la ciudadana O.S., quien manifiesta claramente que mi defendido no portaba arma de fuego alguna, y basado en un hecho cierto que no se le puede imputar mucho menos este delito de PORTE ILICITO pro las razones antes expuestas , es por ello y basada en el articulo 44 Ordinal 1ª de la Constitución y ya que nuestro defendido no fue aprehendido de manera in fraganti en la comisión de delito alguno, es por ello que solicito en primer lugar la NULDIAD ABSOLUTA del acta de detención de mi nuestro defendido, por cuanto no fue aprehendido in fraganti en la comisión de delito alguno y en segundo Lugar se DESESTIME la imputación hecha en contra de mi defendido, por cuanto no existen elementos de convicción que determinen el grado de responsabilidad que se le endilga ,e s por ello que solicito se le otorgue la LIBERATD inmediata, a mi defendido, y en consecuencia de no ser decretada la nulidad y la desestimación de los delitos imputados se le otorgue una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA DE LIBERTAD, de la prevista en el articulo 256 del COPP de posible cumplimiento para mi defendido , es por ello solicito que se Es todo”. SEGUIDAMENTE ESTE JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley; HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente Causa y Oída la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia, que se encuentran llenos los extremos requeridos en el legislador en el artículo 250 ordinales 1° y 2° 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia de las siguientes actas: 1) Acta de Investigación Criminal, de fecha 05 de Mayo de 2006, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San Francisco, donde dejan constancia que encontrándose de servicio en la Jefatura del Comando al recibir llamado radio fónico de parte del Inspector Jefe A.P., adscrito a la AREA DE INVESTIGACIONES DE LA SUB DELGACION MARACAIBO, Estado Zulia, informando que en el Sector Sierra Maestra, calle 09 entre Avenida 08 y 09 específicamente frente a la Casa N. 09-28, Municipio San Francisco, Estado Zulia, resulto lesionado en la cabeza por herida de arma de fuego por varios sujetos un funcionario de la Policial Municipal de San Francisco, siendo despojado de su arma y de la Unidad la cual fue recuperada; 2) Acta de Inspección Técnica del Sitio y vehículo en la cual se colectaron del lado derecho de la mancha dos (02) conchas percutidas calibre 9 mm, Marca AGUILA 9MM, y del lado izquierdo de la mancha de color pardo rojizo una concha percutida calibre 9 mm Marca AGUILA 9MM, la cual es colectada como evidencia de interés criminalistico, presenciándose en frente de dicho lugar una construcción elaborada con bloques de cemento debidamente frisada y pintada de color blanco con rojo, con sus rejas de metal de color blanco, tipo cuadras, donde se observa en la reja del garaje dos orificios, los cuales son fijados fotográficamente, exhibiendo en su parte interna una sección de arena, donde se observa un plomo parcialmente deformado, es cual es colectado como evidencia de interés criminalistico, asimismo se aprecia un orificio en la pared lateral izquierda de dicha vivienda a 60 cm. de altura del suelo, y entre otras cosas se observa diagonal a dicha construcción con sentido sur, un vehículo marca toyota corolla, de color beige, placas VBG-26R, en estado encendido, presentando en su parte externa sus vidrios con papel ahumado, observándose que dicho vehículo se encuentra con las llaves en el suiche; 3) Con el acta de Inspección Técnica del Sitio en la cual fue encontrada un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9 Mm., marca P.B., de pavón niquelada, Modelo 92FS, de origen Italiano, presentando sus seriales desvastados, con su cacha constituida por dos tapas de material sintético de color negro, unidas entre si por dos tornillos, contentivo en su interior con catorce balas, exhibiendo en su parte interna un cargador de la misma marca para balas calibre 9mm, y con una capacidad para quince balas calibre 9 Mm., contentivo en su interior de la cantidad de 14 balas calibre 9 Mm., marca Luger, con inscripción identificativa donde a nivel de su culote en bajo relieve CAVIM 9MM LUGER, en su estado original, asimismo se observa en la recamara de dicha arma de fuego una bala del mismo calibre y marca sin percutir…, asimismo, se observa detrás de dicho recipiente metálico una camisa tela de color azul a rayas marca G.F., talla L, la cual es colectada…. Es todo; 4) Con el Acta de Inspección Técnica del Sitio y del Vehículo No. 0586, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación San Francisco, donde se deja constancia de las características del sitio ubicado en el Sector Sierra Maestra, Avenida 14, Entre Calle 11 y 12, frente a la casa 11-40, Parroquia F.O., Municipio San F.d.E.Z., y de un vehículo automotor que se observa en dicha casa, marca ford, modelo lumina, color gris con franjas rojas y verdes, tipo patrulla, rotulada con etiquetas identificativas, donde se l.P.S.F., placas 4-068…., observándose su llave en su suiche en modo encendido, exhibiéndose en su parte lateral izquierda delantera salpicaduras de manchas de color pardo rojiza, la cual es colectada como evidencia de interés criminalistico, y en su asiento lateral izquierdo se aprecia una franelilla de color azul con franjas rojas, la cual es colectada de igual manera; 5) Acta de Investigación Criminal en la cual se deja constancia de la detención del ciudadano BARRIOS VILLEGAS O.J., suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Maracaibo, quienes se trasladaron a la calle 9 del Sector Sierra Maestra, Municipio San F.d.E.Z., a fin de practicar inspección técnica del sitio del hecho, específicamente frente a la casa No. 9-28, donde fueron señaladas varias personas quienes manifestaron ser testigos presénciales de los hechos, quedando identificadas de la siguiente manera: R.A.G.U.: titular de la cedula de identidad No. 11.221.805, residenciado en la misma dirección del hecho; M.A.P.M., titular de la cedula de identidad No. 9.762.657; A.J.Z.O., titular de la cedula de identidad No. 13.300.749; quienes manifestaron que los sujetos autores del hecho descendieron de un vehículo marca toyota, modelo corolla, color dorado, placas VBG-26R, aparcado frente al estacionamiento La Calandria, y al encontrarse frente a la Comisión Policial de POLISUR, efectuaron disparos contra la misma resultando herido el oficial integrante de la comisión, y que uno de los sujetos abordo la unidad policial y huyo en la misma y el otro se desplazo a pie en sentido contrario de la calle 9, siendo observado por otros testigos, al momento que este lanzaba el arma que portaba al interior de una pipa de recolección de basura. Seguidamente los funcionarios se desplazaron hacia el lugar señalado por los testigos, ubicado en la avenida 10, frente a la casa 9-81, donde se encontraba un bote de recolección de basura, visualizando dentro del bote de basura una rama de fuego tipo pistola, marca P.B., color plateado, sin seriales visibles, en ese lugar sostuvieron entrevista con varios testigos presénciales quienes quedaron identificados como N.M.F.D.M., titular de la cedula de identidad No. 4.332.911, P.M.P., titular de la cedula de identidad No. 8.505.800, A.R.G.P., sin cedula de identidad, O.J.S.C., titular de la cedula de identidad No. 7.716.235. En ese mismo lugar seguidamente se hizo entrega a ese cuerpo policial de un ciudadano que quedo identificado como O.J.B.V., quien manifestó que lo acompañaba una persona de nombre L.G.V. quien se llevo la unidad policial; 6) Acta de Entrevista sostenida por el ciudadano R.A.G.U.; Con el Acta de Entrevista del ciudadano M.A.P.M.; Con el Acta de Entrevista del menor A.R.G.P. quien Expuso: … vi afuera un hombre detrás de ellos y vi cuando tiro una pistola que tenia en las manos y fui a la pipa y veo la pistola y veo que este sujeto se metió en casa de una vecina aprovechando que la puerta estaba abierta y salí corriendo al cuarto de mi mama y la desperté y le dije que lo que estaba pasando y que habían matado a una persona en la esquina de mi casa , ya que habían muchas personas alrededor vecinas, de allí llego la policía , regional, polisur y la policía agarro al tipo y yo lo vi y es mediano, gordito de pelo parado blanco, de pelo negro, joven, y vestía con una camisa celeste de cuadritos y no recuerdo el pantalón, pero fue el mismo que venia corriendo y tiro la pistola a la pipa… “ ; Con el Acta de Entrevista de la ciudadana PADRON P.M., con el Acta de entrevista de la ciudadana F.D.M.N.M. quien Expuso:”… el niñito estaba llorando y dijo que un tipo había tirado una pistola en la pipa de basura y había varias personas mas y en eso estaba un niñito que es vecino que no se como se llama, el niñito estaba llorando y dijo que un tipo había tirado una pistola en la pipa de basura y que se había saltado la cerca de la casa de la señora que le dicen la POLACA y luego de eso a los pocos momentos llegaron varias patrullas de POLISUR, y mas adelante y en la misma calle estaba un Policía de Polisur herido, pero no llegue hasta donde lo tenia, yo les decía a los Polisur que el niñito decía que el tipo tiro la pistola estaba dentro de la casa de la señora POLACA, luego de eso la Policía no entro a la casa, luego el tipo que entro a a la casa de la POLACA , salio y se paro delante de los policías y muy tranquilo salio caminando en dirección contraria hacia donde estaba el policía herido y la gente señalo al tipo y la policía lo agarrò y lo pusieron frente a donde estaba la pipa en donde estaba una pistola y el decía que no sabia y el decía que nos había nada de eso, hasta que el niñito señalo a ese mismo tipo que fue quien lanzo la pistola a la pipa, antes de eso ya se había al policía herido, es todo ; con el Acta de Entrevista del ciudadano A.J.Z.O.; Con el Acta de Entrevista del ciudadano A.Y.P.D.; Con el Acta de Entrevista de la ciudadana S.D.C.O.J. quien Expone: … “ y salgo porque mi hija de nombre Y.C., me llama mami mami, están haciendo tiros, entonces corro y abro el portón de la casa y mi hija entra, pero también veo dos estudiantes que viene corriendo en resguardo de los tiros, uno era mi sobrino de nombre ALBENIS y su amigo que no se como se llaman, y ellos entran pero detrás de ellos viene un sujeto y quiere entrar y yo lo paro y le digo que no entrara porque no lo conocía y el me dijo señora déjeme pasar, mire que soy un trabajador y casi me matan, y me mostró un carnet y se levanto la franela y veo que no estaba armado, y entro a la casa, entonces luego cuando se calmo todo y los tiros cesaron, el tipo salio muy tranquilo ,entonces llego la policial y me pregunto que si en mi casa estaban los tipos que estaban buscando, entonces yo le dije a la Policial que los únicos que se habían metido a la casa eran los tres que le estaba señalando o sea mi sobrino, su amigo y el señor desconocido, entonces el tipo se fue caminando muy tranquilo, entonces la gente de por allí como si vieron al tipo cuando había botado un arma y este tipo estaba vestido de camisa azul, entonces comenzó el comentario y señalaba al tipo que iba muy tranquilo caminando como uno de los tipos que había botado un arma de fuego antes de entrar a la casa ; Con el Acta de Entrevista del ciudadano A.F.F.C., existiendo además Peligro de Fuga y de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, debido al daño social causado y a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la cual excede en su límite máximo de 04 años, lo que la excluye del principio de improcedencia establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia estando llenos los supuestos consagrados en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Ahora bien corresponde fundamentar los alegatos de de la defensa las cuales se Declaran sin Lugar en base a las siguientes consideraciones el en primer termino alega En primer Lugar solicito la nulidad de las actuaciones que rilan en el folio 09 y en el folio 46 de la presente causa, pro cuanto son nulas en lo que se refiere a derecho según lo previsto en el articulo 190 y siguientes del Código Orgánico procesal penal, por cuanto a nuestro representado le fue tomada una supuesta declaración sin la presencia de su abogado y no fue ante un Tribunal de Control tal como lo prevé la Constitución y las Leyes Adjetiva Penal que prevee que las declaraciones de un imputado tiene que ser ante un Tribunal de esta forma y tal como riela en las actas impugnadas se violenta de manera flagrante el articulo 49 de la constitución en el ordinal 3ª , y en concordancia con el ordinal 1ª del mismo articulo 49 ya que le fue tomada una declaración o una supuesta declaración de forma ilegal, es pro ello que solicito la NULIDAD de las misma se declara sin lugar por cuanto a los mismos no le fueron tomados entrevistas simplemente los funcionarios actuantes dejaron plasmados en la misma la exposición realizada por los mismos según ellos manifiestan en sus actas los actuales deben ser desvirtuados ante la investigación Para fortalecer el presente criterio es importante traer a colación la sentencia de fecha la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a los diez (10) días del mes de enero del año 2002 signada, con el numero Exp. N° 01.0418 que habla de la nulidad de los actos procesales en el en el código orgánico procesal penal y establece:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. “Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes 3. La innamisibilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ...

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

.

II.

En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la in admisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 Ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”.Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. En un caso más reciente, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2001, esta Sala declaró inadmisible el recurso de casación intentado, al considerar que los autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo, bien sea en la fase de investigación o en la fase intermedia del proceso, no tienen recurso de casación, por lo demás, criterio que ha venido sosteniendo reiteradamente antes de entrar en vigencia la actual reforma del COPP es por lo cual se declara sin lugar la petición de la defensa, aunado a que corren insertas diligencias necesarias y urgentes practicadas por el organismo instructor que concatenadas al análisis exhaustivo las actuaciones trascritas en la parte de los elementos de convicción las cuales doy por reproducidas para evitar repeticiones sobre el texto de la resolución. De igual manera la defensa alega en Segundo Lugar se puede evidenciar de las declaraciones rendidas por los supuestos testigos del hecho en la cual resulto herido una persona o funcionario policial en ningún momento hacen señalamiento que pudiesen determinar en grado de participación de mi representado en los hechos en la cual resulto herido una persona, ya que estos testigos describen a una persona que no concuerdan esos rasgos o características con la de mi defendido mal podría el Ministerio Publico imputarle el delito de HOMICIDIO EN GRADOD DE FRUSTRACION , es por ello que es una calificación sin fundamentos de hechos que pudiesen determinar la responsabilidad de mi defendido; igualmente en lo referente al delito de ROBO DE VEHICULO la persona victima del presunto delito imputado a mi defendido no se encuentra configurado por cuanto y como lo señalo anteriormente no existe manifestación alguna , ni elementos de convicción que determine el grado de participación en el delito de ROBO DE VEHICULO ; ni mucho menos en el delito de PORTE ILICITO DE ARMAS por cuanto y como lo señala una de las testigo que reposa en acta de la ciudadana O.S., quien manifiesta claramente que mi defendido no portaba arma de fuego alguna, y basado en un hecho cierto que no se le puede imputar mucho menos este delito de PORTE ILICITO la cual es declarada igualmente sin lugar por cuanto no le es dable al Juez de Control en esta fase realizar cambios de calificación jurídicas en esta fase criterio este sustentado en el articulo 330 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal y sustentado por nuestro M.T. el cual me permito citar a continuación y establece Al respecto en relación a la precalificación dada por la Vindicta Publica es importante acotar que no le es dable al Juez de Control en esta fase discutir la precalificación dada a los hechos por el Representante Fiscal criterio este que quedo sustentado en decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal que establece:

Al respecto, esta Sala ha sostenido lo siguiente:

... en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido

(Sent. N° 203, de fecha 27/05/2003).

Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación , estableciendo claramente la oportunidad para el Juez de Control para el cambio de la precalificación jurídica es por lo cual en fuerza de los razonamientos expresados, este JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano O.J.B.V. por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 408, 277 del Código Penal y el articulo 09 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano O.J.B.V., por considerar que se encuentran llenos los extremos requeridos en los Artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el Artículo 373, Ejusdem. , quedando las partes notificadas de la presente Decisión. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley. Ofíciese lo conducente al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Se da por concluido el acto, siendo las horas de la tarde. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

LA JUEZ DE CONTROL,

VANDERLELLA A.B.

EL FISCAL,

ABOG. J.S..

LOS IMPUTADOS,

C.L.V.D. o

HIGO G.R.N.

EGGLIS D.R.

EL DEFENSOR

ABOG. J.G.R.L..-

LA SECRETARIA

ABOG .M.G..-

En esta misma fecha y conforme a lo ordenado quedo registrado la presente Decisión bajo el Nro. 1768-06 y se oficio con el Nro. 1687-06.-

La Secretaria.

VAB/hc