Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 16 de Julio de 2012

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo del recurso de la apelación interpuesto por el abogado P.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 09 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, en la que se declaró con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otras acreencias laborales, incoada por la ciudadana Y.I., en contra de la sociedad mercantil Propiedades Guatire 33, C.A. Recibida la causa por este Juzgado de alzada en fecha 16 de mayo de 2012 (folio 161), siendo sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación respectiva, acto que tuvo lugar el día 09 de julio de 2012 y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata en dicho acto, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal Superior a reproducir el texto integro de la sentencia, conforme a las siguientes consideraciones:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación la representación judicial de la parte accionada recurrente manifestó su disconformidad respecto a la sentencia de primera instancia, alegando que el Juez de juicio no dio valor a los argumentos orales que fueron expuestos por las partes en la audiencia oral y pública, transgrediendo los criterios jurisprudenciales sentados por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que se han pronunciado acerca del principio de oralidad del proceso laboral, en este sentido; alegó que en fecha 20 de diciembre de 2011, el Tribunal sustanciador ordenó la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio de este Circuito, en virtud de su incomparecencia al acto de prolongación de la audiencia preliminar, sin que se dejase transcurrir el lapso para que se diera contestación a la demanda, lo que violentaba el derecho a la defensa de la accionada, por último indicó que el Juez a quo no aplicó correctamente el test de laboralidad en virtud de que la accionante se desempeñó como agente inmobiliaria independiente y que la relación mantenida con la empresa demandada no ostentaba naturaleza laboral, siendo que en las probanzas que cursan a los autos no demuestran pago de salarios, sino de comisiones esporádicas.

Por su parte, la representación judicial de la ciudadana demandante, en uso a su derecho a réplica, manifestó su conformidad con el fallo recurrido, ratificando que la ciudadana actora prestó servicios en condiciones de laboralidad para la empresa accionada, en virtud de que cumplía un horario y de que era la sociedad de comercio demandada la que se beneficiaba económicamente de los servicios personales que prestó la actora.

III

Visto el fundamento de la apelación, esta Juzgadora observa que el asunto sometido a juzgamiento en el caso bajo estudio se circunscribe en determinar si entre las partes litigantes del presente proceso hubo o no la existencia de una relación jurídica amparada por las normas reguladoras del Derecho del Trabajo. Así se deja establecido.-

Ante lo establecido, quien suscribe denota que en el escrito libelar presentado por la parte actora, se expresó que la ciudadana accionante comenzó a prestar servicios personales en condiciones de laboralidad para la empresa accionada, desempeñando el cargo de “coordinadora”, desde el 05 de febrero del año 2007, laborando de lunes a viernes en un horario de 08:00 a.m. a 06:00 p.m., siendo que en fecha 22 de febrero de 2010, alega que fue despedida injustificadamente, aunado a ello; manifestó que acudió por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de Guatire, en reclamo por cobro de prestaciones sociales, sin que se produjera conciliación de las partes; razón por la que introdujo demanda en sede jurisdiccional a los fines de lograr el pago de los conceptos laborales correspondientes a: prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas y las indemnizaciones propias del despido injustificado.

En el caso de autos, la parte accionada incurrió en presunción de admisión de hechos de carácter relativa en virtud de su incomparecencia al acto de prolongación de la audiencia preliminar, fijada por el Juzgado sustanciador para el día 20 de diciembre de 2011, tal y como consta en el acta que se levantó en dicha oportunidad que riela al folio 53 del expediente, en este sentido; debe destacarse que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos en que se ha producido la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la audiencia preliminar, estableció en la sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., ratificada en la decisión Nº 629, de fecha 8 de mayo de 2008, lo siguiente:

si la incomparecencia del demandado es a la primigenia audiencia preliminar, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, redu¬ciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecu¬ción dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probato¬rio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confe¬sión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.(Destacado añadido).

En sintonía al criterio invocado, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1184, de fecha 22 de septiembre de 2009, donde se señaló lo siguiente:

…el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa que le sea remitida, bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, bien por falta de contestación a la demanda (parte in fine del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), la cual podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar…

(Destacado de este Tribunal).

En atención a los criterios jurisprudenciales precedentemente invocados, observa esta Juzgadora que el sistema adjetivo plasmado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, impone a las partes litigantes la carga de acudir a la celebración de las diversas audiencias previstas en el procedimiento laboral, so pena de arrastrar las consecuencias procesales que conllevan las faltas a la obligación de comparecer (verbigracia el desistimiento del procedimiento, la admisión de los hechos o la confesión), siendo que dichos actos orales entrañan oportunidades procedimentales que son únicas y preclusivas, como por ejemplo la audiencia preliminar en la que se procede produce la fase de mediación del proceso, realizada a los fines de que las partes lleguen a un acuerdo, concebida dicha audiencia preliminar como uno de los momentos estelares de nuestro proceso laboral, siendo que la admisión de hechos producto del incumplimiento de la carga procesal de comparecer al acto de prolongación de la referida audiencia primigenia, podrá desvirtuarse con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la apertura de la audiencia preliminar, por tanto; se concluye que al haber quedado la accionada afectada por la presunción de admisión de los hechos establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ésta podrá “probar” que las pretensiones esgrimidas por la parte actora son contrarias a derecho, o bien “desvirtuar” la veracidad de sus afirmaciones de hechos, enervando la presunción de admisión que la afecta, a través del debate probatorio, haciendo valer las pruebas propias y ejerciendo el control y contradicción de las pruebas ofrecidas por su contraparte. Así se deja establecido.-

Ante lo establecido, observa esta Juzgadora, en aplicación al principio de la comunidad o adquisición de la prueba, que en el presente caso se produjeron los siguientes elementos probatorios:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Documental inserta de folios 13 al 28 del presente expediente, referente a copia certificada del expediente administrativo identificado con la nomenclatura 030-2010-03-00364, llevado por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de Guatire, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido en su condición de documento administrativo, en conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma la tramitación del reclamo por cobro de prestaciones sociales que fue instaurado por la ciudadana actora en sede administrativa, sin que en el mismo se hubiere logrado el advenimiento de las partes hoy litigantes, en virtud de la incomparecencia de la empresa accionada a la audiencia conciliatoria, fijada por el órgano administrativo para el día 13 de agosto de 2010. Así se establece.-

2. - Documentales marcadas “A”, insertas de los folios 57 al 78 del presente expediente, referentes a copias simples de recibos de pago de comisiones, expedidos por la empresa accionada a nombre de la ciudadana accionante, las cuales fueron expresamente reconocidas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la accionada, por lo que son apreciadas y valoradas en conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas las cantidades dinerarias enteradas por la demandada a favor de la accionante por pago de comisiones, en las fechas allí especificadas. Así se establece.-

3. - Documental marcada “B”, inserta al folio 56 del presente expediente, referente a misiva suscrita por la ciudadana actora y dirigida a la empresa accionada, que se encuentra debidamente sellada como recibida por ésta, la cual fue expresamente reconocida en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, por lo que se le confiere valor probatorio respecto a su contenido en conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que la demandante identificándose como ex coordinadora de la oficina Century 21 Propiedades Guatire, C.A., ubicada en el Centro Comercial Castillejo, piso 3, oficina 01-02, hizo entrega de las llaves de dicha oficina al ciudadano I.G., quien fue identificado como gerente. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Documentales marcadas “A”, insertas de los folios 81 al 94 del presente expediente, referentes a copias simples de recibos de pago de comisiones, expedidos por la empresa accionada a nombre de la ciudadana accionante, las cuales fueron expresamente reconocidas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la demandante, por lo que son apreciadas y valoradas en conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas las cantidades dinerarias enteradas por la demandada a favor de la accionante por pago de comisiones, en las fechas allí especificadas. Así se establece.-

2. - La parte accionada promovió prueba de informes dirigida a la instituciones financieras Banesco, Banco Universal y Banco Federal, observándose de la grabación audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio que el Juez a quo relevó la necesidad de la evacuación de este medio probatorio, por cuanto, según las afirmaciones de la parte promovente, el mismo perseguía como fin demostrar el pago de comisiones que fueron expresamente reconocidas por la accionante, lo cual no fue objeto de apelación ante esta alzada, razón por la cual se hace inoficiosa su valoración. Así se estable.-

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

   En la audiencia oral y pública de juicio, el Juez a quo, en conformidad a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración del apoderado judicial de la empresa demandada, quien señaló que las personas que desean vender sus inmuebles a través de las gestiones de la empresa Century 21, contratan directamente con dicha sociedad de comercio. Dichas declaraciones serán adminiculadas con las demás probanzas cursantes a los autos, en la parte motiva de la presente decisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de dar solución a la presente controversia. Así se establece.-

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal luego de analizar el fundamento de la apelación y de revisar las actas que conforman el expediente, así como las probanzas cursantes a los autos, dada la delación formulada por el apoderado judicial de la empresa demandada recurrente, referente a la violación al derecho a la defensa, considera necesario destacar que el proceso laboral instaurado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe desarrollarse bajo la garantía constitucional del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido; es de destacar que esta institución del ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles, la cual guarda estrecha relación con el debido proceso desarrollado por la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1654, de fecha 25 de julio de 2005, en la que se señaló lo siguiente:

   ...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

   (Destacado añadido).

   Aunado a lo anterior; resulta pertinente traer a colación que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, acogiendo criterio de la Sala Constitucional, respecto al derecho a la defensa ha establecido lo siguiente:

   …esta Sala estima conveniente transcribir pasajes de la sentencia de fecha 24 de enero del año 2001, emanada de la Sala Constitucional de este alto Tribunal, con respecto al derecho a la defensa y que efectivamente esta Sala comparte: (...) es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oir a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

   (Destacado de este Tribunal). (Sentencia del 08 de Marzo de 2007, Caso: D.A.C. contra C.T.S. SERVICIOS C.A., con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R.).

   Precisado lo anterior; quien aquí decide observa que el apoderado judicial de la parte demandada alegó ante esta alzada que en la fase preliminar del proceso, no se otorgó la oportunidad para que se diera contestación a la demanda, evidenciándose en el caso de autos que una vez producida la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la audiencia preliminar fijada por el Juzgado sustanciador para el día 20 de diciembre de 2011, tal y como consta en el acta que se levantó en dicha oportunidad que riela al folio 53 del expediente, el Tribunal sustanciador ordenó la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito en fecha 13 de enero de 2012, computándose el lapso de cinco (5) días de despacho para que se diera contestación, tal y como puede evidenciarse del calendario oficial del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de este Circuito Judicial y siendo que las partes litigantes de la presente causa tenían conocimiento del procedimiento que podía afectarlos, no constando que se les impidió su participación, el ejercicio de sus derechos, o se les prohibió realizar actividades probatorias, son razones por la que se considera que no se materializó la violación al derecho a la defensa que delató el apoderado de la recurrente ante esta alzada, en consecuencia; deben desestimarse los alegatos sostenidos por la recurrente sobre este particular. Así se decide.-

   Resuelto lo anterior; se procede a emitir pronunciamiento de fondo a los fines de dar solución al asunto que ha sido sometido a juzgamiento por ante esta instancia de alzada, a tal efecto resulta necesario destacar que en el entonces vigente artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al asunto bajo estudio, establece que “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, siendo importante hacer notar que aún cuando esta disposición consagre una presunción iuris tantum a favor del presunto trabajador, es necesario que éste acredite en autos los dos presupuestos normativos en los cuales se apoya la presunción; esto es, la prestación de servicio personal por una parte, y por la otra; la determinación del beneficiario o receptor de ese mismo servicio, es decir; que debe acreditar la condición de prestador y receptor de servicio (criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0318 de fecha 22 de abril de 2005). Por su parte, el presunto patrono debe probar los hechos que contradicen los supuestos en que se cimienta dicha presunción.

   La Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1639, de fecha 28-08-2008, dejó establecido lo siguiente:

   Sobre la interpretación de la mencionada disposición, la Sala en sentencia No. 61 de fecha 16 de marzo de 2002 caso F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar, S. A. (DIPOSA) reite¬ra¬da en sentencia No. 302 del 28 de mayo de 2002 caso Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, ha establecido que para que nazca la presunción de laboralidad, el Juez debe tener por probada fuera de otra consideración la prestación personal de servicio para la demandada en el caso concreto para así dar por demostrada la relación laboral, con todas sus características, tales como, el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   Así, conforme a lo previstos en los señalados fallos, corresponde al pretendido trabajador probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado, pues sólo cumpliendo con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta un servicio y el que lo recibe, pudiendo el patrono desvirtuar la supuesta vinculación laboral cuando no exista alguno de sus elementos constitutivos. (Destacado de este Tribunal).

   Siguiendo este orden de ideas; podemos concluir que la presunción de la existencia de la relación laboral se activa con la existencia de una prestación de servicios en cabeza de la persona que actúa en beneficio de otra, tal y como se sostiene en la doctrina en donde se establece que “poco importa la naturaleza del servicio prestado para los fines de la existencia del contrato lo que interesa es que sea de naturaleza personal… basta pues como elemento de hecho la prestación del servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe se presuma como un contrato de trabajo…”

   Ahora bien; en el caso de autos se observa que el principal argumento de defensa traído a colación por la parte demandada en la audiencia oral de juicio fue la calificación de la relación jurídica que la unió con la parte actora, como un vínculo de servicios independientes en el ramo inmobiliario que escapa a la normativa reguladora del Derecho del Trabajo, no obstante a ello; quien aquí decide, en resguardo al principio de primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, consagrado en el numeral 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe destacar que poco importa la calificación que se le dé a prestación de servicios, lo realmente significativo es la realidad que refleje dicho actividad prestacional que contiene inmersa la presunción de laboralidad, por estas circunstancias “se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de volun¬ta¬des, lo que demuestra su existencia” (DE LA CUEVA, M. “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459), de modo que es necesario determinar con el examen y valoración de los elementos de autos, si se mantiene la presunción o si por el contrario la misma pudo ser desvirtuada. Así se deja establecido.-

   Ante lo establecido; esta alzada considera necesaria destacar las orientaciones dadas por la Sala de Casación Social para resolver caso como el de autos, en la que ha señalado:

   ...la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo…viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.- Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro…

   .- (Subrayado de la Sala).-

   “…existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo…obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad…

   “…en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

   … Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)’.

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’ Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   En atención a los criterios jurisprudenciales antes señalados, se procede a efectuar el test de laboralidad a los fines de determinar la existencia o no de una relación de trabajo entre las partes de la presente causa, de la manera siguiente:

1. - Forma de determinación de la labor prestada: La empresa demandada no logró desvirtuar que la labor desplegada por la accionante fuese realizada de manera personal, en los términos alegados en el libelo donde se indicó que la misma consiste en realizar gestiones y asesoramiento en el área de venta de inmuebles, tal y como lo sostuvo la representación judicial de la empresa accionada en la audiencia oral y pública de juicio, con sujeción a los parámetros establecidos en el contrato que fijaba la empresa demandada como franquicia de la sociedad mercantil Century 21, que funciona como su casa matriz, por lo que es de concluir que el servicio prestado no se caracterizó por un extenso marco de autonomía, pues no ostentaba la actora libertad para la organización y administración de su trabajo.

2. - Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: Se evidenció de las alegaciones sostenidas por la representación judicial de la empresa demandada que la ciudadana actora se encargaba de mostrar los inmuebles que se colocaban en venta bajo la modalidad que realizaba la empresa accionada, lo que supone el cumplimiento de esas funciones dentro de un horario bajo la modalidad “know how”, que consiste en la metodología y logística de promoción de venta inmuebles, a través de la promoción en la colación de espacios digitales y la redacción de los documentos legales para la venta, que manejada por la empresa demandada y de lo que deviene la subordinación a dicha modalidad, cuya esencia se manifiesta fundamentalmente en la obligación de acatar el poder de organización cuyo titular es el patrono, circunstancia usualmente presente en una relación de dependencia.

3. - Forma de efectuarse el pago: La contraprestación que el accionante recibía a cambio de la labor que desarrollaba estaba representada por un aporte dinerario constituido por la comisión de la venta del inmueble que era cobrada directamente al cliente por la empresa tal y como consta de los recibos de pagos previamente analizados, siendo que la demandada era quien establecía el porcentaje a percibir por la asesora inmobiliaria tal y como sostuvo la representación judicial de la demandada en la audiencia oral y pública que consta audiovisualmente, no evidenciándose que la accionante como profesional del área inmobiliaria estableciera sus comisiones, que en realidad de los hechos se generaron como una contraprestación por sus servicios, lo que conlleva a considerar que esos ingresos constituyeron el salario devengado por la accionante.

4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se pudo extraer de las declaraciones rendidas por los apoderados judiciales de las partes, que la parte actora no realizaba funciones en forma autónoma ya que ésta se sujeta a la modalidad contractual que imponía la demandada para la venta de inmuebles (la subordinación), siendo la ciudadana accionante la que se encargaba de mostrar dichos bienes a los compradores, en nombre de la empresa accionada, quien era la que concretaba la venta.

5. - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Tal y como consta de la documental inserta al folio 56 del expediente, la ciudadana accionante hizo entrega de la llave de la oficina sede de la accionada a quien identificó como gerente de la misma de lo que se puede inferir que la misma prestó servicios dentro de sus instalaciones, con los utensilios e insumos que ésta proporcionaba, siendo que los equipos, herramientas y maquinarias fundamentales para desempeñar su labor, eran propiedad de la empresa.

6. - Riesgos de las inversiones: Se observa a los autos que no consta que la accionante asumiera los riegos de la función desempeñada personalmente, razón ésta por la que puede inferirse que dada la actividad de producción desplegada en el área de la venta inmobiliaria, la propia demandada era la que asumía los riesgos del proceso productivo, ya que, según las afirmaciones sostenidas por su apoderado judicial en la audiencia oral y pública de juicio, era ella la que se encargaba del cobro de las comisiones y la facultada, según el contrato suscrito, para exigir las comisiones de la ventas que se materializaban.

7. - Aquellos propios de la prestación de servicio por cuenta ajena: No se demostró que la accionante prestó servicios para otra empresa, siendo que el apoderado de la demandada afirmó que existía exclusividad para la venta del inmueble una vez que se producía la captación del cliente por parte de la actora, de lo que deviene la exclusividad en la prestación de servicios personales y la dependencia económica por parte de la actora de sus resultados, de allí que deba destacarse el hecho de que si bien no existía una obligación de prestar el servicio profesional en condiciones de exclusividad, la demandante estuvo limitada a prestar sus servicios bajo la modalidad impuesta por la empresa.

   Ahora bien; una vez aplicado el test de laboralidad, quien suscribe determina que existen suficientes elementos a los autos de los que se desprenden la existencia de una actividad personal desplegada directamente por la demandante a favor de la accionada, por lo que es de concluir que en caso de autos se activó la presunción de laboralidad que se contrae en el artículo 65 de la entones vigente Ley Orgánica del Trabajo, por tanto; debe esta Juzgadora establecer, conforme a las pruebas que constan en el expediente, que en la realidad de los hechos era la demandante quien personalmente ejecutaba la labor de asesoramiento inmobiliario de la que se beneficiaba la empresa accionada (ajenidad) quien imponía la modalidad contractual para realizar el negocio jurídico y quien asumía los riesgos de dicho negocio, siendo que la demandante se encontraba inserta a un sistema de producción que estaba organizado por las directrices impartidas por la empresa (subordinación), devengando comisiones como su contraprestación (salario) que estaba fijada por la empresa como una cuota porcentual de la venta materializada, que se consumaba a través de las principales herramientas que proporciona la empresa, según lo alegado por el apoderado judicial de la demandada, a la asesora inmobiliaria para el éxito de la gestión, consistentes en aquella metodología concebida para la realización de los negocios jurídicos que han dado a la empresa el prestigio que ostenta y que la han hecho merecedora de la confianza de los clientes, quienes han sido captados por los asesores, gracias al buen nombre de la franquicia y no por su propia reputación, tal y como lo sostuvo el a quo, materializándose así los elementos característicos en una relación de trabajo que no fueron desvirtuados por la demandada, de manera que; establecida como ha sido la naturaleza laboral del vínculo prestacional que unió a las partes del presente litigio, no habiendo sido discutidas las condiciones alegadas por la accionante en su escrito libelar; y en atención al criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02-06-2004, (caso: L. A. Durán contra Inversiones Comerciales S.R.L. y otros) en la que señaló que “Si la demandada niega la existencia de una relación personal, demostrada ésta, se tienen admitidos los hechos del libelo”; se concluye que deben prosperar todas las pretensiones de la parte actora, en tanto éstas no sean contrarias a Derecho, tal y como lo estableció el Juzgado a quo en la sentencia recurrida. Así se decide.-

   Vistos los términos en que ha sido resuelto el particular relevante que ha llegado al conocimiento de este Juzgado Superior, como lo es la existencia de la relación laboral, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar improcedente el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte accionada; y confirmar la sentencia proferida en la primera instancia de juzgamiento, según los términos que han sido explanados en el presente fallo. Así se decide.-

   Ante lo decidido, atendiendo esta Juzgadora lo establecido en la sentencia Nº 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena; se procede especificar los conceptos que fueron acordados en la presente causa, con motivo de la relación de trabajo sostenida por la ciudadana accionante a favor de la empresa demandada, desde el 05 de febrero de 2007, hasta el 22 de febrero de 2010, procediendo a su cuantificación tomando en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario, de fecha 19 de junio de 1997, en virtud de que dicho cuerpo normativo fue el vigente para el momento en que pervivió la relación de trabajo configurada en el caso de marras, ello en resguardo a la garantía del principio de irretroactividad de las leyes establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio “tempus regit actum” (el acto se rige por la ley vigente al tiempo de su comisión), lo cual se expresa de la manera siguiente:

1. - Prestación de antigüedad: se ordena el pago de la prestación de antigüedad, desde el 05 de febrero de 2007, hasta el 22 de febrero de 2010, a razón de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicios efectivamente prestados luego del tercer mes de la relación, tomando para ello como base de cálculo el salario integral del mes por el cual se hace la asignación, debiendo adicionarse dos (2) días de salario integral por cada año o fracción superior a seis (6) meses, a partir del segundo año de servicios; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se expresa de la manera siguiente:

   Periodo Salario Normal Mensual Bs Salario Normal Diario Bs Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Diario Antigüedad Total

   05/02/2007 05/03/2007 512,23 17,07 15 0,71 7 0,33 18,12 0 0

   05/03/2007 05/04/2007 512,23 17,07 15 0,71 7 0,33 18,12 0 0

   05/04/2007 05/05/2007 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 0 0

   05/05/2007 05/06/2007 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 5 108,73

   05/06/2007 05/07/2007 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 5 108,73

   05/07/2007 05/08/2007 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 5 108,73

   05/08/2007 05/09/2007 4263,75 142,13 15 5,92 7 2,76 150,81 5 754,05

   05/09/2007 05/10/2007 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 5 108,73

   05/10/2007 05/11/2007 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 5 108,73

   05/11/2007 05/12/2007 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 5 108,73

   05/12/2007 05/01/2008 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 5 108,73

   05/01/2008 05/02/2008 614,79 20,49 15 0,85 7 0,40 21,75 5 108,73

   05/02/2008 05/03/2008 614,79 20,49 15 0,85 8 0,46 21,80 5 109,01

   05/03/2008 05/04/2008 614,79 20,49 15 0,85 8 0,46 21,80 5 109,01

   05/04/2008 05/05/2008 614,79 20,49 15 0,85 8 0,46 21,80 5 109,01

   05/05/2008 05/06/2008 799,23 26,64 15 1,11 8 0,59 28,34 5 141,72

   05/06/2008 05/07/2008 799,23 26,64 15 1,11 8 0,59 28,34 5 141,72

   05/07/2008 05/08/2008 799,23 26,64 15 1,11 8 0,59 28,34 5 141,72

   05/08/2008 05/09/2008 799,23 26,64 15 1,11 8 0,59 28,34 5 141,72

   05/09/2008 05/10/2008 799,23 26,64 15 1,11 8 0,59 28,34 5 141,72

   05/10/2008 05/11/2008 799,23 26,64 15 1,11 8 0,59 28,34 5 141,72

   05/11/2008 05/12/2008 799,23 26,64 15 1,11 8 0,59 28,34 5 141,72

   05/12/2008 05/01/2009 1896,75 63,23 15 2,63 8 1,41 67,26 5 336,32

   05/01/2009 05/02/2009 4771,98 159,07 15 6,63 8 3,53 169,23 5 846,14

   05/02/2009 05/03/2009 3479,59 115,99 15 4,83 9 2,90 123,72 7 866,03

   05/03/2009 05/04/2009 6026,59 200,89 15 8,37 9 5,02 214,28 5 1071,39

   05/04/2009 05/05/2009 4190,00 139,67 15 5,82 9 3,49 148,98 5 744,89

   05/05/2009 05/06/2009 2795,86 93,20 15 3,88 9 2,33 99,41 5 497,04

   05/06/2009 05/07/2009 5742,66 191,42 15 7,98 9 4,79 204,18 5 1020,92

   05/07/2009 05/08/2009 1418,86 47,30 15 1,97 9 1,18 50,45 5 252,24

   05/08/2009 05/09/2009 3308,63 110,29 15 4,60 9 2,76 117,64 5 588,20

   05/09/2009 05/10/2009 6766,88 225,56 15 9,40 9 5,64 240,60 5 1203,00

   05/10/2009 05/11/2009 967,50 32,25 15 1,34 9 0,81 34,40 5 172,00

   05/11/2009 05/12/2009 1500,00 50,00 15 2,08 9 1,25 53,33 5 266,67

   05/12/2009 05/01/2010 2418,75 80,63 15 3,36 9 2,02 86,00 5 430,00

   05/01/2010 05/02/2010 2894,51 96,48 15 4,02 9 2,41 102,92 5 514,58

   Total Bs. 11.752,33

   En consecuencia; se condena a la demandada a pagar por este concepto la cantidad de Bs. 11.752,33. Así se establece.-

2. - Vacaciones: De conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede al cálculo de este beneficio de Ley, en base al último salario promedio percibido por la accionante de la manera siguiente:

   Período Nº días Último Salario Promedio Total

   Del 05-02-2007 al 05-02-2008 15 Bs. 115,31 Bs. 1.729,65

   Del 05-02-2008 al 05-02-2008 16 Bs. 115,31 Bs. 1.844,96

   Del 05-02-2009 al 05-02-2010 17 Bs. 115,31 Bs. 1.960,27

   En consecuencia; se condena a la demandada a pagar por este concepto la cantidad de Bs. 5.534,88. Así se establece.-

3. - Bono vacacional: De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede al cálculo de este beneficio de Ley, en base al último salario promedio percibido por la accionante de la manera siguiente:

   Período Nº días Último Salario Promedio Total

   Del 05-02-2007 al 05-02-2008 7 Bs. 115,31 Bs. 807,17

   Del 05-02-2008 al 05-02-2008 8 Bs. 115,31 Bs. 922,48

   Del 05-02-2009 al 05-02-2010 9 Bs. 115,31 Bs. 1.037,79

   En consecuencia; se condena a la demandada a pagar por este concepto la cantidad de Bs. 2767,44. Así se establece.-

4. - Utilidades: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede al cálculo de este beneficio de Ley, en base al último salario promedio percibido por la accionante de la manera siguiente:

   Período Nº días Último Salario Promedio Total

   Del 05-02-2007 al 05-02-2008 15 Bs. 115,31 Bs. 1.729,65

   Del 05-02-2008 al 05-02-2008 15 Bs. 115,31 Bs. 1.729,65

   Del 05-02-2009 al 05-02-2010 15 Bs. 115,31 Bs. 1.729,65

   En consecuencia; se condena a la demandada a pagar por este concepto la cantidad de Bs. 5.188,95. Así se establece.-

5. - Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: se ordena el pago de tales indemnizaciones de conformidad con las previsiones del artículo 125.2 y 125.d de la Ley Orgánica del Trabajo, de tal modo se ordena el pago de la cantidad dineraria equivalente a 90 días de salario integral (Bs. 102,92), por concepto de indemnización por despido injustificado, lo que arroja un total de Bs. 9.262,80, así como la cantidad dineraria equivalente a 60 días de salario integral (Bs. 102,92), por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, lo que arroja un total de Bs. 6.175,20, que deberán ser cancelados por la accionada. Así se establece.-

   Por lo antes expuesto, se condena a la empresa demandada a cancelar a la ciudadana accionante, la cantidad de CUARENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 40.681,60), según los conceptos reclamados y discriminados ut supra. Así se decide.-

6. - Adicional a los conceptos antes cuantificados, corresponden a la accionante los intereses derivados de la prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses moratorios de dicha prestación social, los cuales deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir; desde el 22-02-2010, mediante experticia complementaria del fallo bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único experto contable designado por el Tribunal Ejecutor; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad, antes cuantificada; 3º) El experto designado por el Tribunal Ejecutor, a los fines de cuantificar los intereses sobre prestación de antigüedad considerará las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; 4º) Para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. Así se establece.-

7. - Además de los intereses sobre prestación de antigüedad y los moratorios señalados anteriormente, corresponde a la parte actora la corrección monetaria de dicha prestación de antigüedad, desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el 22-02-2010, la cual deberá cuantificar el experto contable conforme a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para tal fin. Así se establece.-

8. - En cuanto a la indexación de los demás conceptos condenados en el presente fallo, derivados de la relación laboral, los mismos serán calculados desde la notificación de la demandada, es decir, desde 23-06-2011 (folios 15 y 16), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.-

9. - En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia procederá la indexación e intereses moratorios para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido; ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcularlos a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.-

   VI

   DISPOSITIVO

   Con base en los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionada. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en consecuencia; se declara CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otras acreencias laborales, incoara la ciudadana Y.H.I.G., en contra de la sociedad mercantil PROPIEDADES GUATIRE 33, C.A., ambas plenamente identificadas a los autos, por lo que se condena a la parte demandada al pago de los conceptos laborales calculados en la presente decisión correspondientes a: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la indexación monetaria, que serán cuantificados mediante experticia complementaria, en base a los parámetros expuestos en la parte in fine de la motiva del presente fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada en conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal.

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.H.C.

   EL SECRETARIO

   Abg. RICARDO BLASCO

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:15 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

   EL SECRETARIO

   Abg. RICARDO BLASCO

   Expediente N° 549-12

   MHC/RB/DQ