Decisión de Juzgado Quinto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Julio de 2008

COMERCIAL DIANA C.A:

Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de Agosto de 1.963, anotado bajo el No. 21, tomo 45 de los Libros de Autenticaciones

APODERADOS JUDICIALES

DEL TERCERO: J.B.E., Y E.R.C. Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.906 y 10.212, respectivamente.

MOTIVO: DESALOJO.-

SENTENCIA: DEFINITIVA (APELACIÓN).-

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Sube en alzada previo sorteo ante el Juzgado Distribuidor de turno, el presente expediente contentivo de la demanda de Desalojo interpuesta por la abogada V.G.F., actuando en carácter de apoderada judicial de la ciudadana HALIME BAHKOS DE SAAD, en contra de la ciudadana Y.A.D.B., en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado E.R.C., apoderado judicial de la Sociedad Mercantil COMERCIAL DIANA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de Agosto de 1.963, anotado bajo el No. 21, tomo 45 de los Libros de Autenticaciones; quién interviene en el presente juicio como tercero, contra la Sentencia dictada en fecha cinco (5) de M.d.D.M.o. (2.008), por el Juzgado Quinto de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial la cual fue declarada Con Lugar.-

En fecha 11 de Junio de 2.008, este Tribunal le dio entrada al expediente, se avoco al conocimiento de la causa y fijó oportunidad para dictar sentencia.-

Vencido como se encuentra el lapso para dictar sentencia, previsto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar el presente fallo previo las siguientes consideraciones:

II

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

La parte actora en el presente juicio, ha deducido como pretensión el desalojo de un inmueble constituido por un local comercial identificado con el número 17-2, ubicado en la Avenida Baralt, entre las esquinas de Muñoz a Pedrera, Distrito Capital, con fundamento en la falta de pago de los cánones de arrendamiento desde el mes de Febrero de 1998 hasta Junio de 2003. Como fundamento fàctico de su pretensión de desalojo, alega la representación judicial de la parte actora, que su representada suscribió contrato-convenio con la ciudadana Y.A.D.B., debidamente autenticado por ante la Notaria Pública tercera de Caracas, en fecha 19 de Mayo de 1.983, anotado bajo el No. 20, tomo 29 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, cuyo objeto es el subarrendamiento de un inmueble constituido por un local comercial identificado con el número 17-2, ubicado en la Avenida Baralt, entre las esquinas de Muñoz a Pedrera, Distrito Capital; señala además la actora que en la cláusula cuarta del convenio las partes acordaron que si COMERCIAL DIANA, C.A, que es la empresa representada por la demandada, deja de darle cumplimiento a la contraprestación mensual por el uso del local dejando de pagar dos mensualidades, será interpretado como incumplimiento, quedando HALIME BAHKOS DE SAAD, exonerada de su obligación de permitir el uso del local; que en el contrato se estableció que COMERCIAL DIANA, C.A, pagaría el cincuenta por ciento (50%) de lo que paga la arrendataria, hoy actora, al arrendador, como contraprestación por el uso del local 17-2, cuyo desalojo se pretende en el presente juicio; y que Y.A.D.B. o COMERCIAL DIANA, C.A, a quien ella representa, no han pagado desde Febrero de 1998 hasta Junio de 2003, pese a múltiples gestiones extrajudiciales, por lo que procede a demandar a la ciudadana Y.A.D.B., por desalojo del ya identificado local y para que pague por concepto de indemnización de daños y prejuicios, conforme lo señala el artículo 1.167 del Código Civil, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (BS.4.980.000,00).

En la oportunidad para dar contestación a la demanda, compareció el abogado J.B. E., apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Y.O.D.B., consignando escrito oponiendo las cuestiones previas de condición o plazo pendiente y de prejudicialidad, previstas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que existen pendientes por decisión definitiva dos (2) juicios, que se vinculan entre si, y los cuales tienen estrecha relación con el que aquí se ventila, a saber, juicio por Resolución de Contrato intentado por la ciudadana HALIME BAHKOS DE SAAD contra la Sociedad Mercantil COMERCIAL DIANA C.A, y que cursan ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en el expediente signado con el No. 6338, por falta de pago de los cánones de arrendamiento demandadas como insoluto en el presente juicio, sin que exista cosa juzgada al respecto con el riesgo de que se dicten sentencias contradictorias sobre un mismo asunto y no indicó cual es la otra causa pendiente alegada como cuestión prejudicial. Igualmente opuso la defensa de fondo prevista en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la falta de cualidad e interés, alegando que por existir un litigio entre las mismas partes y por el mismo objeto, interpuesto con anterioridad y actualmente pendiente de la sentencia de fondo, y en el cual se está discutiendo si el contrato que vincula a las partes es de sub-arrendamiento o arrendamiento compartido, y que hasta tanto no se dicte sentencia en aquel juicio, no puede determinarse si la acción corresponde a la actora en el presente juicio o, por si el contrario, le corresponde a la empresa AGENCIA F.P. C.A., e igualmente se discute si el derecho de arrendataria o sub-arrendataria corresponde o no a la demandada en el presente juicio de desalojo. Así mismo, contestó al fondo de la demanda, negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho la acción de desalojo intentada, alegando que por existir un juicio pendiente habría que esperar su resolución, y que este estableciera si el mismo es un subarrendamiento o un arrendamiento compartido, y que en caso de decidirse lo último, la obligación de pago demandada en el presente juicio no habría sido violada. Que por virtud de que en el ya antes mencionado juicio de Resolución cursante ante el Juzgado 5º de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, pendiente por sentencia definitiva, la Sociedad Mercantil COMERCIAL DIANA C.A., reconvino a la ciudadana HALIME BAHKOS DE SAAD por daños materiales y morales, por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs.10.000.000,00), alegando que por esta razón la mencionada ciudadana es una potencial deudora de la citada empresa y que como quiera que esta se obligó a pagar las sumas de dinero correspondientes a los mencionados cánones de arrendamientos en descargo de la co-arrendataria, esto sería una sustancial presunción de liberación conforme a los principios establecidos en los artículos 1.331 y siguientes del Código Civil, y que en ese caso no habría ninguna violación obligacional, y en consecuencia solicita que la misma sea declarada sin lugar con condenatoria en costas a la parte actora.

En fecha 31 de Octubre de 2003, el Tribunal de la causa, declaró con lugar la cuestión previa de prejudicialidad, ordenando suspender la causa hasta que recayera sentencia definitivamente firme en el juicio incoado por HALIME BAHKOS DE SAAD contra COMERCIAL DIANA, C.A, por resolución de contrato. En fecha 18 de Diciembre de 2006, este Tribunal, dictó sentencia declarando SIN LUGAR, la demanda interpuesta por HALIME BAHKOS contra COMERCIAL DIANA, C.A y sin lugar la reconvención propuesta por esta última contra la actora, sentencia que fue confirmada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 31 de Mayo de 2007, quedando definitivamente firme.

Fue declarada sin lugar la cuestión previa de condición o plazo pendiente, por el A quo, en la recurrida, condición que fundamenta el representante judicial de la demandada, en la existencia del proceso invocado como fundamento de la cuestión previa de prejudicialidad, el cual quedó ya definitivamente firme, y que no puede servir de fundamento para la condición o plazo pendiente, pues esta cuestión previa, se refiere a la existencia de un hecho futuro e incierto a cuya ocurrencia este sometido el nacimiento o la extinción de la obligación cuyo cumplimiento se pretenda, o que la obligación esté sometida a un plazo, por lo que no puede prosperar la cuestión previa planteada en esos términos, confirmándose esta decisión del Aquo, en lo que a este particular respecta. Así se decide.

Como punto previo, es preciso destacar que mediante escrito, la representación judicial de la actora, solicitó se desechara la apelación interpuesta por COMERCIAL DIANA, C.A, contra la decisión apelada, por no ser parte en el juicio, observa quien suscribe, que el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, establece el derecho a apelar de las decisiones, no sólo a las partes, sino a todo aquel , que por tener interés inmediato o lo que sea materia del litigio, resulte perjudicado por su decisión; como consta de autos, en el libelo de la demanda, la parte actora, señala que el inmueble cuyo desalojo se demanda en el presente juicio, es ocupado o usado por COMERCIAL DIANA, C.A, la apelante, por lo que es evidente que esta sociedad mercantil, tiene internes inmediato en el presente juicio, y que además ha resultado perjudicada por la decisión recurrida, donde se ordena el desalojo del inmueble que ocupa, por lo que no puede desecharse el recurso de apelación. ASE SE DECIDE.

La parte demandada en el presente juicio, opuso la falta de cualidad, fundamentada en tres razones, a saber: que existe el proceso alegado como cuestión prejudicial, que en este proceso se discute si el contrato que une a las partes es subarrendamiento, o de arrendamiento compartido, y que en tanto esto se defina, no puede determinarse quien es la persona que tiene derecho a determinar la acción; que en el mismo juicio se discute, si la demandada en aquel proceso de resolución de contrato es la persona que debe demandarse o no y que hasta que eso no se resuelva, se desconoce quien tiene la cualidad para ser demandada por desalojo; y que en aquella demanda, se discute la solvencia de la demandada respecto de las pensiones locativas, las cuales son fundamento de la presente demanda, por lo que no hay forma de establecer si la actora en el presente juicio, tiene interés jurídico actual o no. Observa quien suscribe, que todos los argumentos utilizados para sustentar la falta de cualidad e interés, no son otra cosa que la existencia de un proceso que ha sido invocado como cuestión prejudicial, así fue declarado, y definitivamente resuelto, ya no hay prejudicialidad alguna, y además, la parte actora, señala que hay falta de cualidad absoluta, pero no fundamenta, el motivo por el cual considera que la actora no tiene legitimación activa para deducir la pretensión y porque la demandada, no es quien tiene derecho a resistir la pretensión, por lo que tal defensa debe ser desechada.

En fecha 10 de Marzo de 2008, compareció por ante el Tribunal de la causa, el abogado E.R.C., en su carácter de apoderado judicial de COMERCIAL DIANA, C.A, señalando que esta sociedad mercantil, debió ser citada para contestar la demanda, alegando, que esta empresa es coarrendataria, y que tiene interés en la presente causa y además legitimación, señalando que por ser coarrendataria, existe un litis consorcio pasivo necesario, que al no haberse emplazado a COMERCIAL DIANA, C.A, para que compareciera y contestara la demanda, se ha efectuado una omisión de una formalidad de orden público, que no puede ser subsanada por el tribunal, solicitando se declare la nulidad de todas las actuaciones y la reposición de la causa al estado de dictar un nuevo auto de admisión de la demanda, donde se incluya a COMERCIAL DIANA, C.A, como codemandada. Solicitud que fue desestimada en la sentencia apelada, con fundamento en que esta tercera, no utilizó ninguno de los mecanismos eficaces para la incorporación de terceros al juicio, criterio que comparte esta juzgadora, y que el argumento de la falta de cualidad ya fue utilizado por esta tercera (COMERCIAL DIANA, C.A) en el proceso declarado prejudicial, para repeler la pretensión deducida en su contra. Observa quien suscribe, que en el libelo de la demanda, ciertamente se señala que COMERCIAL DIANA, C.A, se obligó a pagar una contraprestación mensual por el uso del inmueble, que no ha pagado desde Junio de 2003, que se han agotado las vías extrajudiciales para que Y.A.D.B. o COMERCIAL DIANA, C.A paguen las sumas adeudadas, pero proceden a demandar a Y.A.D.B.; por desalojo y daños y perjuicios; ahora bien, observa esta juzgadora, que es la parte actora, quien decide e indica al tribunal a que personas demanda, si existe una tercera persona cuyos intereses puedan verse afectados por las resultas del proceso, o que también sea obligada, este es un asunto que en nada afecta la validez de las actuaciones en el proceso como tal, pues si en el libelo se demandó a una sola persona, no puede el Tribunal, de oficio, suplir algo que no ha sido solicitado; la reposición sería posible y debería decretarse, cuando la actora en el libelo indica que demanda a dos o más personas y el Tribunal, en el auto de admisión omite, a una de esas personas, ordena citar a una sola y se sustancia el proceso con una sola demandada, siendo varias; pero en el caso que nos ocupa, no podía el Juez de oficio, suplir la demanda de una persona mencionada en el libelo, pero a quien que la parte actora, no demanda, lo contrario sería ir contra el principio dispositivo, rector de nuestro sistema procesal civil, tan es así que el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, expresamente prohíbe al juez, iniciar el proceso sin previa demanda de parte; y el artículo 12 Ejusdem, que le ordena atenerse a lo alegado y probado en autos y le prohíbe suplir excepciones y argumentos, por lo que resulta, que si en el presente asunto, hay otra persona que debió ser demandada, por ser legitimada pasiva, y tener derecho a resistir la pretensión, estaríamos ante la presencia de una falta de legitimación, y en consecuencia no podría prosperar la pretensión, pero nunca sería motivo de reposición de la causa. Así se decide.

No obstante, previo al pronunciamiento sobre el mérito de la controversia, es preciso verificar la valida constitución de la relación jurídico procesal, vale decir si la actora y la demandada, tienen legitimación tanto activa como pasiva para sostener el presente juicio; observa quien suscribe, que la pretensión deducida en el presente juicio es el desalojo de un local comercial, alega la parte actora como fundamento fàctico de su pretensión que suscribió un contrato convenio de subarrendamiento con Y.A.D.B., cuyo objeto es el local comercial, que COMERCIAL DIANA, C.A, funciona en dicho local comercial, que dicha sociedad mercantil es representada por Y.A.D.B.; que en la cláusula cuarta del contrato se convino que COMERCIAL DIANA, C.A, pagaría el cincuenta por ciento del canon de arrendamiento, que la subarrendadora, a su vez paga a su arrendador; señalando que ni Y.A.D.B. ni COMERCIAL DIANA, C.A, han pagado los cánones de arrendamiento, desde febrero de 1998 hasta Junio de 2003; y demandando a Y.A.D.B., por desalojo y pago de los cánones de subarrendamiento insólutos, a modo de indemnización por daños y perjuicios, produjo la actora acompañando al libelo, copia certificada del contrato de subarrendamiento, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Caracas, en fecha 19 de Mayo de 1983, observa esta juzgadora, que en dicho contrato, el cual es el instrumento fundamental de donde deriva la pretensión deducida, se estipuló en su cláusula SEGUNDA, LETRAC):

HALIME BAHKOS DE SAAD, ha permitido desde hace más de 20 años, a COMERCIAL DIANA, C.A, el uso del local No 17-2, sin que esta situación pueda ser interpretada como un sub-arrendamiento, o cesión del contrato que tiene HALIME BAHKOS DE SAAD, con la Administradora F.P.. Así mismo, queremos dejar constancia que la empresa COMERCIAL DIANA, C.L, ha venido contribuyendo con una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto que HALIME BAHKOS DE SAAD paga al arrendador, como contraprestación y contribución en los gastos de mantenimiento y por el uso que tienen del local No 17-2 ya identificado

.

Que en la Cláusula tercera del mismo contrato, las partes acordaron:

Las partes que suscribimos este convenio dejamos constancia que si COMERCIAL DIANA, C.A, actualmente representada por YAMALE A.D.B., es puesta en venta, tanto la firma comercial, como el fondo de comercio que en los actuales momentos esta situada de Pedrera a Muñoz No 17-2, la Ser HALIME BAHKOS DE SAAD, se compromete a prestar su colaboración en cuanto a consentimiento se refiere, en todo lo necesario con la finalidad de que se perfeccione esta operación para con terceros, y dará su aprobación para que la Administradora o el propietario del inmueble suscriban por el local 17-2 el contrato de alquiler a nombre de los nuevos adquirientes de COMERCIAL DIANA, C.A…

.

En la misma convención, en la cláusula cuarta se convino expresamente, que si COMERCIAL DIANA, CA, dejaba de pagar la contraprestación mensual por el uso del local, dejando de pagar dos mensualidades, se interpretaría como incumplimiento, quedando exonerada HALIME BAHKOS de darle cumplimiento a la obligación de permitirle el uso de local.

Señala la cláusula quinta del contrato, que si el contrato de arrendamiento se rescinde por una causa ajena a la voluntad de HALIME BAHKOS, esta última no estará obligada a indemnizar a COMERCIAL DIANA, C.A, por resolución, y esta no tendrá acción contra HALIME BAHKOS.

En la cláusula Sexta del contrato, las partes, acordaron que cualquier modificación del contrato, de arrendamiento, seria notificada a COMERCIAL DIANA, C.A.

En las cláusulas Sexta, Séptima, Octava y Décima tercera, se obliga a COMERCIAL DIANA, C.A, a pagar el cincuenta por ciento del monto del arrendamiento que deba pagar la subarrendadora a su arrendador.

No obstante, que en el comentado contrato, se crean derechos y obligaciones a favor de COMERCIAL DIANA, C.A, en dicho contrato, aparece actuando la señora Y.A.D.B., no se indica en el encabezado del documento que actúe como representante de COMERCIAL DIANA, C.A o en su representación; ni en la nota de autenticación se indica que se haya presentado instrumento alguno que acredite la representación de COMERCIAL DIANA, C.A, siendo que el artículo 12, el Código de Procedimiento Civil, en su único aparte, ordena al juez, que en la interpretación de los contratos que presenten oscuridad o ambigüedad o deficiencia, atenerse al propósito e intención de las partes, teniendo en miras las exigencias de la bondad y de la buena fe; el contrato que hoy nos ocupa, es sin duda obscuro, pero de la lectura concatenada de sus cláusulas, es evidente que existe una relación de subarrendamiento, anterior incluso al contrato de marras, y que la empresa COMERCIAL DIANA, C.A, ocupa el inmueble cuyo desalojo se pretende en el presente juicio desde ante de celebrarse el contrato que cursa en autos, y donde la hoy actora confiesa que COMERCIAL DIANA, C.A, ocupa el inmueble desde veinte años antes de la convención y que ha venido pagando la mitad del canon de arrendamiento que paga la subarrendadora, confesión extrajudicial espontánea contenida en un instrumento auténtico, que hace plena prueba de este hecho, lo cual aunado a la interpretación del contrato, y más aun, cuando la relación arrendaticia, más que un contrato contenido en un instrumento, es una realidad, y siendo el contrato de arrendamiento, un contrato consensual, no cabe duda para esta juzgadora, que COMERCIAL DIANA, C.A, si bien es cierto, que no suscribió el contrato instrumento fundamental del presente juicio y por tanto no asume obligación alguna, también es cierto que en dicha convención se le otorgan derechos y se le reconoce como subarrendataria anterior a la celebración de dicho contrato; y sería en todo caso la persona afectada en la esfera de sus derechos, de declarase con lugar la pretensión de desalojo, por ser la ocupante del local y funcionar allí dicho comercio. Así se establece.

Es preciso destacar, que en sentencia definitivamente firme, dictada por este Tribunal, en fecha 18 de Diciembre de 2006, recaída en la demanda por resolución de contrato incoada por HALIME BAHKOS DE SAAD contra COMERCIAL DIANA, C.A, contenida en el expediente No 006338, de la nomenclatura de este Tribunal, la cual cursa en autos, y que es un documento público, y consta de autos además copia del libelo de dicha demanda, que en aquel juicio, la actora demandó a COMERCIAL DIANA, C.A, por resolución de un convenio extrajudicial de uso de un local comercial, presentando como instrumento fundamental el documento autenticado, que también es el instrumento fundamental de la presente demanda, y la parte demandada (COMERCIAL DIANA, C.,A) alegó la falta de cualidad, señalando que no aparece como parte contratante en dicho instrumento, quedando así declarado en la sentencia que hoy está definitivamente firme, quedando además claramente establecido en dicha sentencia que el contrato cuya resolución se demandó en dicho proceso fue celebrado entre Y.A.D.B. en forma personal y HALIME BAHKOS DE SAAD y que el inmueble al cual se refiere el contrato, lo ocupa COMERCIAL DIANA, C.A. Esta sentencia, no puede causar cosa juzgada respecto del presente juicio, por cuanto en aquel juicio, se demanda la resolución de un convenio extrajudicial de uso, contenido en el instrumento tantas veces mencionado, entre HALIME BAKHOS DE SAAD y COMERCIAL DIANA, C.A y daños y perjuicios y donde se declaró que por no ser suscrito el convenio por COMERCIAL DIANA, C.A, carece de legitimación pasiva para resistir la pretensión; mientras que en el presente proceso, la pretensión es el desalojo del mismo local comercial y daños y perjuicios, pero la demandada es Y.A.D.B..

La cosa juzgada ha sido definida por CARNELUTTI, como:

la cualidad de inimpugnable e inmutable asignada por la ley a la decisión contenida en una sentencia firme dictada en un proceso contencioso con relación a todo proceso posterior entre las mismas partes, que verse sobre el mismo objeto y se funde sobre la misma causa

Por consiguiente, sólo hay una parte en común, la actora, ciudadana HALIME BAHKOS DE SAAD; el objeto de la pretensión en aquel juicio, es la resolución del contrato denominado convenio de uso contenido en el instrumento autenticado entre HALIME BAHKOS DE SAAD y Y.A.D.B. y los daños y perjuicios consistentes en el incumplimiento el pago de la contraprestación mensual pactada, desde Febrero de 1998 hasta Enero de 1999; mientras que en este es el desalojo del inmueble constituido por el local 17-2 , ubicado en la Avenida Baralt, entre las Esquinas de Muñoz a Pedrera, por falta de pago y los daños y perjuicios consistentes en la falta de pago de pensiones de subarrendamiento desde el mes de Febrero de 1998 hasta Junio de 2003, en una relación arrendaticia a tiempo indeterminado. Y la causa es distinta, pues la causa de pedir en aquél juicio, es el incumplimiento del contrato autenticado en fecha 19 de Mayo de 1983, llamado de uso del local comercial, y en el juicio que hoy nos ocupa, tenemos como causa petendi, el haber incurrido la demandada en la causal de desalojo contenida en el literal a del Artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Retomando el orden de ideas, en lo que la legitimación de las partes en el presente juicio respecta, es preciso destacar, que en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 7 de Noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el caso Villalón; expresó el M.T.:

“ La doctrina más calificada, define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa: “Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se le resuelva sobre determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuando el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión; y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídico material pueda ser resuelta, o si por el contrario, existen otras personas que no figuran como demandantes ni como demandados”.

Para mayor precisión, DAVIS ECHANDÌA, señala, que la ausencia de legitimación en la causa, obedece a dos situaciones a saber: la incompleta, que es cuando no están todos los sujetos en quienes ella radica, esto es cuando existe un litis consorcio necesario y concurren a juicio personas que son titulares del derecho, pero que no son los únicos en quienes radica el derecho en discusión; y la total o absoluta, cuando quien concurre no es el titular, sino que esta condición recae en otra persona. En el caso de marras, estamos ante la presencia de una legitimación pasiva incompleta, pues si bien es cierto que la demandada, Y.A.D.B., es parte en el contrato presentado como instrumento fundamental en el presente juicio, y está legitimada para resistir la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, pero COMERCIAL DIANA, C.A, es la ocupante del inmueble cuyo desalojo se pretende, y contra la cual se ejecutaría la decisión de desalojo y por consiguiente la llamada a resistir dicha pretensión, y no ha sido demandada en este proceso, por lo que estamos ante la presencia de un litis consorcio pasivo, y declarar el desalojo del inmueble ocupado por quien no es parte en este juicio, constituiría una violación del derecho a la defensa, garantizado por nuestra Constitución en el ordinal 1º del artículo 49, pues se le condenaría a desalojar el inmueble que ocupa sin haber sido ni demandada, ni citada, ni oída en el juicio, por lo que siendo el Juez un garante de los derechos y garantías constitucionales, como lo es el derecho a defensa, forzosamente debe declararse la falta de legitimación pasiva en el presente juicio. ASI SE DECIDE.

Siendo la legitimación en la causa, un presupuesto para la prosperidad de la pretensión, al haberse instaurado la demanda contra una persona que no es la única legitimada pasiva, forzosamente, tiene que sucumbir la pretensión de la actora.

En atención al pronunciamiento que antecede, resulta inoficioso decidir el resto de los alegatos y defensas expuestos por las partes en este proceso. Asì se declara.

Conforme a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: