Decisión nº 060-2011 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 25 de Febrero de 2011

El presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por HANOVER VENEZUELA, C.A tiene como objeto la nulidad de la Resolución No. IMT-0322-2007-R de fecha 9 de febrero de 2007 emanada de la Intendencia Municipal Tributaria del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dicha Resolución tiene su basamento en el Acta de Intervención Fiscal No. IMT-0504-2006-IF- de fecha 28/11/2006, emitida por el Servicio antes señalado; en virtud de la cual la Administración Tributaria Municipal plantea que durante los períodos comprendidos entre el 01/07/2005 hasta el 30/09/2006 obtuvo ingresos brutos por un monto de: SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 6.750.681.800,00) hoy, SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA SESCIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 6.7501.681,80), con ocasión de la actividad mercantil de Servicios a la Industria Petrolera, Petroquímica, Minera y Siderúrgica, con una alícuota del 1,50%, realizados en esta jurisdicción, los cuales fueron declarados en su totalidad. Sin embargo, de la Resolución se desprende que la contribuyente declaró dichos ingresos bajo el concepto de “Otros Servicios”, con una alícuota de 1,00%; razón por la cual existen diferencias en los impuestos liquidados, y no cancelados, lo que se traduce en un Reparo Fiscal por ajuste de alícuota por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 33.753.409,00) hoy, Bs. 33.753, 41 por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar.

En consecuencia, la Administración Tributaria Municipal procedió a liquidar (Planilla de Liquidación No. IMT-0067-2007-PL) con cargo a la contribuyente HANOVER VENEZUELA, C.A, por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON 34/100 (Bs. 42.529.295,34) hoy Bs. 42.529, 30 por los siguientes conceptos:

 Impuesto a las Actividades Económicas: TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 33.753.409,00) hoy, Bs. 33.753. 41.

 Contribución al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos: UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON 45/100 (Bs. 1.687.670,45), hoy 1.687,68

 Multa por la cantidad de: SIETE MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON 89/100 (Bs. 7.088.215,89), hoy Bs. 7.088, 21

Planteamientos de la recurrente

La contribuyente manifiesta que en la Resolución impugnada se establece que la empresa desarrolla actividades económicas, comerciales, industriales o de índole similar lo cual genera el cobro de la contribución del Cuerpo de Bomberos en el Municipio Maracaibo durante los períodos comprendidos entre el 01/7/2005 hasta el 30/9/2006 todos inclusive y fundamenta su recurso así:

1. Inconstitucionalidad del Cobro de la Contribución para el Sostenimiento del Cuerpo de Bomberos: Arguye la recurrente, que el Municipio Maracaibo del Zulia pretende el pago de la Contribución del Cuerpo de Bomberos que dicho Municipio ha establecido en su Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ordenanza respectiva. En este orden de ideas señala, que la liquidación de la referida suma, se trata de un pretensión de dicho Municipio, evidentemente inconstitucional e ilegal y por ello HANOVER VENEZUELA, C.A no solamente se abstuvo de pagar las sumas liquidadas sino que además por medio del presente recurso contencioso tributario solicita a este Tribunal la anulación del acto administrativo, en tal sentido, invoca la violación de normas constitucionales, ya que indica que en los ingresos propios de los Municipios, no está una contribución especial de bomberos y no puede el Municipio legislar sobre el particular y la ordenanza en la cual se establezca el tributo en cuestión no tiene carácter legal. Añade:

1. a) Invoca la Violación del artículo 179 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en caso de que se le pretendiera darle naturaleza de tasa al cobro del servicio de bomberos. El Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia tiene un Cuerpo de Bomberos, pero no ha creado el tributo impugnado como una tasa, pues de hecho lo ha denominado contribución para el sostenimiento del Cuerpo de Bomberos. Ahora bien, si decidiera concebir el tributo como una tasa tendría que crearlo mediante ordenanza aprobada por la Cámara Municipal y en ella establecer la regulación de este servicio y el cobro de la tasa comentada, cosa que no ha hecho, dado que pretende el cobro del mismo como contribución especial establecida en la ordenanza antes indicada, de modo que si el Municipio pretendiera ahora señalar que dicha contribución es una tasa, tal pretensión sería improcedente, se estaría violando lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 179 eiusdem sobre la posibilidad de los Municipios de cobrar tasas por el uso de bienes y servicios, pues no se ha cumplido con el respeto a los elementos fundamentales que tales tributos deben tener.

1. b) Violación al Principio de Legalidad Tributaria. Sobre este particular, señala que entre los ingresos propios de los Municipios no está una contribución especial, por lo cual el Municipio no puede legislar sobre el particular, sus ingresos son los nombrados en la Constitución y los demás que determine la legislación nacional y no una ordenanza municipal, pues como bien lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solo tienen rango legal las ordenanzas desarrolladas en ejecución de atribuciones que la Constitución Nacional le haya otorgado a los Municipios.

1. c) Violación del artículo 316 de la Constitución., al pretenderse el cobro de un tributo que no grava la verdadera capacidad contributiva del contribuyente dado que se pretende se haga sobre la base del impuesto a las Actividades Económicas, lo que no tiene ninguna relación con la contribución impugnada.

1. d Violación del Principio de Igualdad, al ser los contribuyentes del tributo de actividades económicas los únicos obligados al pago de una contribución para el sostenimiento del cuerpo de bomberos por lo cual se violan los principios de igualdad y no discriminación.

   Enfatiza la recurrente que el criterio emanado de la Sala Constitucional es importantísimo para rebatir lo afirmado por la Alcaldía de Maracaibo en la resolución impugnada, en cuanto a la autonomía normativa y tributaria del Municipio implica que las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronuncien sobre la nulidad de contribuciones similares no le son aplicables a la contribución del Municipio Maracaibo, lo cual no es cierto y así lo ha señalado muchas veces la jurisprudencia del m.T..

   2 De la Improcedencia de la pretensión de Cobro de Impuesto a las Actividades Económicas Industriales, Comerciales de Servicios o de Indole Similar b ajo el Código de Actividad de Servicios a la Industria Petrolera, Petroquímica, Minera y Siderúrgica.: Aduce la recurrente que fue conferida su licencia de Industria y Comercio para la realización de sus actividades en el Municipio Maracaibo bajo el código de actividad de “otros servicios” y hasta la fecha no le ha sido notificado por parte de la autoridad tributaria municipal ningún cambio al respecto, por lo que de ninguna forma puede pretenderse que deba pagar bajo un Código de actividad y una alícuota diferente a la que fue establecida y fijada por dicha Alcaldía.

   3 De la Imposición de sanción en forma inmotivada:

   Esgrime que de la lectura del acto administrativo impugnado es imposible colegir el fundamento para la imposición de la multa cuyo pago se reclama, pues en ninguna parte del texto de la misma se señala sobre qué norma jurídica ha sido impuesta la referida sanción y cuál es la norma de la ordenanza incumplida y que ha dado origen a la imposición de la multa en cuestión, en razón de lo cual indica que la multa es ilegal.

   Consideraciones para Decidir

1. El Tribunal observa que el Thema decidendum de la presente causa es la nulidad de la Resolución No. IMT-0322-2007-R, con sujeción a los siguientes motivos:

    En particular la procedencia de la Contribución Especial del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo contenida en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patentes de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia publicada en fecha 30 de noviembre de 1998. Asimismo, la impugnación de la pretensión del Municipio de Cobrar el tributo de actividades económicas durante los períodos comprendidos entre el 01/07/2005 hasta el 30/09/2006,

    En cuanto a la procedencia de la Contribución del Cuerpo de Bomberos que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), pretende cobrarle a la contribuyente HANOVER DE VENEZUELA, C.A, este despacho judicial hace las siguientes consideraciones:

   Las Ordenanzas sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y sobre la Modificación Parcial a la Ordenanza de Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, Servicios y de Índole Similares publicadas en la Gacetas Municipales Nos. 072 y 059 de fechas 02 de enero y 26 noviembre de 2004 aplicables rationae temporis prevé en sus artículos 1 y 14 de forma idéntica lo siguiente:

   La presente ordenanza tiene como finalidad, establecer los requisitos y condiciones que deben cumplir las personas naturales y jurídicas o entes de cualquier naturaleza, por el ejercicio de actividades económicas comerciales, industriales, de servicio y de índole similar, de manera permanente o eventual, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del estado Zulia, así como establecer los elementos constitutivos del impuesto, que los contribuyentes deben pagar por el ejercicio de tales actividades

   .

   El ejercicio de las actividades económicas indicadas en el artículo 1 de la presente ordenanza, causará igualmente el pago de una CONTRIBUCIÓN ESPECIAL, con destino al sostenimiento del Instituto Autónomo CUERPO DE BOMBEROS DE MARACAIBO, equivalente al Cinco por ciento (5%) de la cantidad que corresponda paga por concepto del impuesto previsto en el presente ordenanza calculado de conformidad con las reglas indicadas en el presente capítulo.

   Sobre este particular, la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal ha establecido en sentencia No. 2.571 de fecha 11 de noviembre de 2004. (Caso: Polímeros del Lago, C.A. y otros), al analizar la Ordenanza sobre el Cuerpo de Bomberos del Municipio M.d.E.Z. ha señalado lo siguiente:

   …, ningún municipio puede crear contribuciones especiales distintas, pues incurriría con ello en inconstitucionalidad. Así, es obvio el error en que incurrió el legislador local en el caso de autos, al crear una contribución especial para sostener el servicio de bomberos.

   Advierte la Sala, sin embargo, que los Municipios podrían exigir una tasa por el servicio de bomberos, para lo cual les basta el artículo 179, número 2, de la Constitución, según el cual los Municipios tienen como ingresos el producto de las tasas por el uso de sus bienes o servicios. Así, si un municipio presta el servicio de bomberos, bien podría crear –por Ordenanza, claro está- una tasa para cubrir los gastos que se generan por ese concepto.

   Ahora bien, esa tasa no podría ser sólo exigida a los contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas ni mucho menos podría tener como base de cálculo los ingresos que sirven para determinar ese impuesto. Si un servicio como el de bomberos está destinado a la colectividad en general, implicaría una desigualdad intolerable que sólo pagasen la tasa correspondiente quienes sean contribuyentes del impuesto a las actividades lucrativas y no el resto de la población, como si el riesgo de incendio o de cualquier eventualidad de las atendidas por los bomberos sólo existiera en las empresas, comercios y, en general, los lugares en los que se ejerce una actividad económica. Asimismo, carecería de sentido que el monto de la tasa dependiese de los ingresos de esos contribuyentes; de esos ingresos sí depende el impuesto a sus actividades, pero no el pago por el servicio prestado por el Municipio.

   Por tanto, el tributo creado por la Ordenanza impugnada es inválido, por ser una contribución especial sin cobertura constitucional, e igualmente lo sería para el caso de que, analizada su naturaleza, se le calificase como tasa.

   En consecuencia, se declara que los artículos originalmente impugnados (62 a 66 de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos del Distrito M.d.E.Z.) violaron la Constitución. Asimismo, se anulan los artículos 129 a 134 de la vigente Ordenanza sobre Cuerpo de Bomberos del Municipio Miranda. Así lo declara esta Sala.

   Así las cosas, este Operador de Justicia advierte que el conocimiento de una acción de nulidad de la ordenanza le correspondería a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y no a esta sede jurisdiccional.

   Por lo cual, no puede este Juzgador de instancia declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas de la expresada ordenanza que establece la contribución del cuerpo de bomberos pero sí puede, en ejercicio del control difuso de la Constitución, examinar si la aplicación de dicha norma en el caso concreto sometido al estudio de este Tribunal, viola normas de rango constitucional y al efecto observa que en sentencia No. 269 de fecha 15 de febrero de 2007, expediente No. 04-2563, caso: BP OIL VENEZUELA LIMITED, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado criterio en cuanto a la constitucionalidad para crear el tributo destinado al sostenimiento del Cuerpo de Bomberos, señalando que:

   …En materia de contribuciones especiales, la actual Constitución difiere de la anterior. En la de 1961 se permitía a los Municipios, sin precisar, crear contribuciones especiales que estuvieran dispuestas por ley (artículo 31, ordinal 6º), mientras que en la de 1999 se especifica que esa contribución será “sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística” (artículo 179, número 2).

   …(omisis)…De esta manera, ningún municipio puede crear contribuciones especiales distintas, pues incurriría con ello en inconstitucionalidad. Así, es obvio el error en que incurrió el legislador local en el caso de autos, al crear una contribución especial para sostener el servicio de bomberos

   . (Destacado añadido).

   …(omissis)…

   En consecuencia, esta Sala reitera una vez más su criterio y considera que el tributo que fue creado por la Ordenanza que se impugnó es inconstitucional porque es una contribución especial sin cobertura constitucional, e igualmente lo sería para el caso de que se le calificase como tasa, desde que su pago no recae por igual sobre todos los beneficiarios del servicio público, sino sólo sobre algunos contribuyentes, con fundamento, además, en un supuesto de hecho errado, que no es la efectiva prestación de ese servicio sino la condición de sujeto pasivo del pago de otro tributo municipal, como es el impuesto sobre actividades económicas, que ninguna relación directa tiene con el servicio que sufraga el tributo en cuestión. Así se decide”.

   En este sentido se observa, que la aplicación de la contribución ut supra, violenta en principio normas de rango constitucional, a saber, el citado numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la contribución fue establecida en violación a los parámetros que reiteradamente ha señalado la Sala Constitucional y deben cumplirse para el establecimiento de dicho tributo.

   En virtud de lo anterior, en el dispositivo del presente fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 334 constitucional, se desaplicará por vía del control difuso de la constitucionalidad los artículos 14 de la supra indicadas Ordenanzas aplicables rationae temporis, y en consecuencia, se anulará la resolución impugnada en lo que respecta al monto determinado fiscalmente a cargo de la sociedad mercantil HANOVER DE VENEZUELA, C.A , por concepto de Contribución Especial con destino al sostenimiento del CUERPO DE BOMBEROS, equivalente al cinco por ciento (5%) de la cantidad que corresponda pagar por concepto de la Contribución Especial con destino al sostenimiento del Instituto Autónomo CUERPO DE BOMBEROS DE MARACAIBO, calculada conforme al referido artículo 14 de dicha Ordenanza. Así se declara.

   Por otro lado en cuanto al argumento esgrimido por la representación de la recurrente relativa a la Imposición de sanción en forma inmotivada, este Despacho Judicial observa que del acto administrativo objeto de impugnación se desprende que la determinación impositiva ordenada por la Administración Tributaria Municipal fue implementada de conformidad con lo establecido en la Ordenanza, según lo indica en la respectiva Resolución Administrativa, en tal sentido, del análisis efectuado a las actas de la presente causa y previa verificación de la inexistencia de remisión del expediente administrativo y de la falta de impulso procesal por parte de la representación municipal y examinados los criterios jurisprudenciales imperantes en materia de inmotivación del acto administrativo, este Órgano Jurisdiccional procede a declarar con lugar la inmotivación de la imposición de sanción. Asi se decide.

   A los fines de decidir en forma integra los alegatos esbozados por la recurrente este Despacho Judicial pasa a analizar la improcedencia de la pretensión de Cobro de Impuesto a las Actividades Económicas Industriales, Comerciales de Servicios o de Indole Similar bajo el Código de Actividad de Servicios a la Industria Petrolera, Petroquímica, Minera y Siderúrgica y al efecto observa que evidenciada la inexistencia de defensa por parte de la representación fiscal municipal procede a declarar procedente el argumento esgrimido por la recurrente. Asi se decide.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por HANOVER DE VENEZUELA C.A., contra el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el expediente signado con el N° 768-07, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por HANOVER DE VENEZUELA C.A contra la Resolución No. IMT-00322-2007-R de fecha 7 de febrero de 2007 emanada de la Intendencia Municipal Tributaria del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en consecuencia:

   i) Se anula la Resolución No. IMT-0322-2007-R emanada de la Intendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del 09 febrero de 2007

   ii) Se desaplica por vía del control difuso de la constitucionalidad el artículo 14 de las Ordenanzas sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y sobre la Modificación Parcial a la Ordenanza de Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, Servicios y de Índole Similares publicadas en la Gacetas Municipales Nos. 072 y 059 de fechas 02 de enero y 26 noviembre de 2004 aplicables rationae temporis.

   iii) Se declara improcedente la sanción de multa y el cobro de la diferencia de impuesto a las Actividades Económicas Industriales, Comerciales de Servicios o de Indole Similar bajo el Código de Actividad de Servicios a la Industria Petrolera, Petroquímica, Minera y Siderúrgica, por los fundamentos expuestos en el presente fallo.

   iv) Se condena en costas a la Administración Tributaria Municipal y de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se fijan las mismas en por ciento (3%) del monto del Recurso.

   Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los veinticinco (25) días de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.

   La Secretaria,

   Abg. Yusmila R.R.

   En la misma fecha se dictó y publicó el presente fallo bajo el No. ______-2011.

   La Secretaria,

   RLB/ebjg.-