Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Diciembre de 2007

EXP. Nro. 07-1934

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: HANOY E.B.S., portador de la cédula de identidad Nro. 12.113.142, representado por el abogado M.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 31.580.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de fecha 19 de enero de 2007, emanado de la Presidenta de FONDEMI.

REPRESENTANTES DEL FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI): J.R.N., L.E.O.M., Yaklin Sabouh Saad, J.M.L.A. y N.C.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 93.441, 97.051, 96.788, 79.468 y 18.731 respectivamente.

I

En fecha 16 de abril de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 17 de abril de 2007, siendo recibida en fecha 23 de abril de 2007.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega que ingresó a la Administración Pública en la Comisión Nacional de Casinos, dependiente del Ministerio de Turismo, con el cargo de Fiscal de Salas de Juego desde julio de 2005 hasta enero de 2006, pasando a FONDEMI con el cargo de Supervisor de Servicios Generales, desde julio de 2006 a enero de 2007, cuando la Presidenta de FONDEMI le solicita la renuncia, no siendo aceptada por el recurrente.

Que ante la negativa de renunciar es excluido de la nómina sin procedimiento alguno, lo cual constituye una vía de hecho y un acto tácito de destitución, contrario a derecho.

Indica que la remoción o destitución es un acto reglado, es decir, para que proceda es necesario que la Administración para ello ajuste su actuación a las normas legales y constitucionales, cuando va a remover o destituir a un funcionario, esta obligado abrir un procedimiento y dar oportunidad de ejercer el derecho a la defensa e igualmente motivar el acto administrativo, caso contrario, el acto esta viciado de nulidad absoluta y así debe declararlo el Tribunal y ordenar la reincorporación del querellante a su cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir.

Solicita la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto tácito de destitución de fecha 19 de enero de 2007, emanado de la Presidenta de FONDEMI.

Solicita que a consecuencia del acto administrativo de destitución, se ordene la reincorporación a su cargo de Supervisor de Servicios Generales de FONDEMI u otro de mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos y por consiguiente, el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Los apoderados judiciales de FONDEMI al momento de dar contestación a la querella, rechazan, niegan y contradicen tantos los hechos como el derecho pretendido por el recurrente, ya que del análisis del contenido de la querella se desprende que es totalmente incierto el hecho que el querellante tenga o haya tenido el carácter de funcionario público y menos estar adscrito al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI).

Que de la lectura del expediente administrativo se evidencia claramente que dicho ciudadano prestó servicios como contratado desempeñando el cargo de Supervisor de Servicios Generales adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de FONDEMI.

Que es incierto que el recurrente haya sido retirado de FONDEMI mediante un acto tácito de destitución, cuando lo cierto es que le fue rescindido su contrato de manera verbal, donde la relación de trabajo puede ser rescindida en cualquier momento por el ente contratante.

El querellante pretende darle una interpretación diferente a la notificación, cuando trata de hacer ver que es una destitución sin procedimiento previo, cuando la verdad es otra, si se lee el artículo 23 ordinal 6° del Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley de Creación, Estímulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero, el cual establece: “EL Presidente o Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, o quien haga sus veces, tendrá las siguientes atribuciones: …omissis… 6° Nombrar, dirigir y remover al personal técnico y administrativo del Fondo de Desarrollo Microfinanciero; …omissis...”. Indicando que la parte recurrente no exhibió prueba alguna de que su ingreso a FONDEMI, se hubiere producido mediante concurso público, habiendo superado el período de prueba y que posteriormente se le hubiese otorgado su nombramiento. La parte actora sólo se limita a enunciar ser funcionario de carrera administrativa, sin presentar prueba alguna de su alegato.

Por lo que estamos en presencia de un caso de un trabajador contratado, para una labor determinada, ello con fundamento en lo establecido en el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto a las pruebas presentadas indican que el recurrente hace unos señalamientos donde supuestamente hace valer su condición de funcionario publico, oponiéndose a dichos señalamientos, ya que en el expediente administrativo consta que el recurrente ingresó a FONDEMI como contratado y como tal ocupo su posición como Supervisor de Servicios Generales, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, pero estos señalamientos no le dieron ni le dan su condición de funcionario público de carrera, ya que los requisitos para su determinación son de orden constitucional y legal y en este caso no se cumplió con lo básico, que es el concurso de oposición que permitiera validamente su ingreso a la carrera.

En cuanto a la falta de procedimiento, indican que el ente no debió agotar el procedimiento sancionatorio previo, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que como se expreso, el trabajador ingreso al Fondo en calidad de contratado y cualquier estipulación no prevista en su contrato, es ajena al régimen aplicable a las partes en la relación locataria.

Que en el presente caso medio una simple decisión estatutaria, que le permitió a la Presidenta del Fondo rescindir una relación contractual que el mismo recurrente consintió, sin otra consideración que la cesación de la relación convencionalmente concedida y cuyas normas son las previstas en el contrato.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, al incluir un título aplicado a los contratados, lo que hizo fue incluir normas para señalar que a los contratados no le es aplicable el régimen previsto en la Ley, asimismo la Constitución de 1999, excluyó de manera expresa, en su artículo 146, a los contratados del régimen de carrera.

Solicitan se declare sin lugar la presente querella, se desestimen las pruebas presentadas y el petitorio de la misma en todo su contenido.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

El recurrente señala que prestó servicios en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) con el cargo de Supervisor de Servicios Generales, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas desde julio de 2006 hasta el 19 de enero de 2007, cuando la Presidenta de FONDEMI le solicita la renuncia, no siendo aceptada por el recurrente. Que ante la negativa de renunciar es excluido de la nómina sin procedimiento alguno, lo cual constituye una vía de hecho y un acto tácito de destitución, contrario a derecho.

Indica que la remoción o destitución es un acto reglado, es decir, para que proceda es necesario que la Administración para ello ajuste su actuación a las normas legales y constitucionales, cuando va a remover o destituir a un funcionario, está obligada abrir un procedimiento y dar oportunidad de ejercer el derecho a la defensa e igualmente motivar el acto administrativo, caso contrario, el acto esta viciado de nulidad absoluta y así debe declararlo el Tribunal y ordenar la reincorporación del querellante a su cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, por lo que solicita la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto tácito de destitución de fecha 19 de enero de 2007, emanado de la Presidenta de FONDEMI y a consecuencia de ello se ordene la reincorporación a su cargo de Supervisor de Servicios Generales de FONDEMI u otro de mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos y por consiguiente, el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Señala la parte recurrida que de la lectura del expediente administrativo se evidencia claramente que dicho ciudadano prestó sus servicios como contratado desempeñando el cargo de Supervisor de Servicios Generales adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de FONDEMI.

Que es incierto que el recurrente haya sido retirado de FONDEMI mediante un acto tácito de destitución, cuando lo cierto es que le fue rescindido su contrato de manera verbal, donde la relación de trabajo puede ser rescindida en cualquier momento por el ente contratante.

Se oponen a los señalamientos que hace el recurrente en las pruebas presentadas, donde supuestamente hace valer su condición de funcionario publico, ya que en el expediente administrativo consta que el recurrente ingresó a FONDEMI como contratado y como tal ocupo su posición como Supervisor de Servicios Generales, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, pero estos señalamientos no le dieron ni le dan su condición de funcionario público de carrera, ya que los requisitos para su determinación son de orden constitucional y legal y en este caso no se cumplió con lo básico, que es el concurso de oposición que permitiera validamente su ingreso a la carrera.

Indican, en cuanto a la falta de procedimiento que, el ente no debió agotar el procedimiento sancionatorio previo, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que como se expresó, el trabajador ingreso al Fondo en calidad de contratado y cualquier estipulación no prevista en su contrato, es ajena al régimen aplicable a las partes en la relación locataria.

Que en el presente caso medió una simple decisión estatutaria, que le permitió a la Presidenta del Fondo rescindir una relación contractual que el mismo recurrente consintió, sin otra consideración que la cesación de la relación convencionalmente concedida y cuyas normas son las previstas en el contrato.

Para pronunciarse este Tribunal pasa a revisar las actas que conforman el presente expediente y al respecto se tiene que, al folio 31 se evidencia memorando N° PRE/M0802/06 de fecha 26 de julio de 2006, suscrito por la Presidenta de FONDEMI, dirigido a Talento Humano, quien luego de dirigir un saludo Bolivariano y Revolucionario, solicita procesar el ingreso del ciudadano Hanoy E.B.S. a la nómina de empleados para desempeñar el cargo de “SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, a partir del 26 de julio de 2006”. Del referido documento no se desprende la condición de dicho ingreso.

Al folio 50 del presente expediente se desprende punto de cuenta N° 0122 N° GTH de fecha 26 de julio de 2006, suscrito por la Licenciada Angélica Romero y dirigido a la Presidenta de FONDEMI, en la cual se desprende que se ingresa el recurrente en su condición de personal empleado y se solicita autorización para ingresarlo a la nómina de empleados de dicho Fondo devengando un sueldo mensual de UN MILLÓN SETECIENTOS ONCE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON 00/100 CTS. (Bs. 1.711.162,00). De dicho instrumento no se desprende en que condición se ingresa, salvo la de empleado, sin que conste orden que sea bajo la figura de contratado.

Al folio 52 del presente expediente riela C.d.T., de fecha 01 de febrero de 2007, en la cual se evidencia que el recurrente “desempeñaba funciones en el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO, desde el 26-07-2006 hasta el día 19-01-2007. En el cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, devengando un sueldo mensual de BOLÍVARES UN MILLÓN SETECIENTOS ONCE MIL CIENTO SESENTA Y DOS CON 00/100 CTS. (Bs. 1.711.162,00). De dicho instrumento se infiere claramente que el recurrente fue considerado empleado, que ejerció un “cargo”, más no se hace mención sobre ningún contrato.

De los alegatos de las partes y de las actas que conforman el presente expediente se desprende que, el recurrente prestó servicios para el Fondo de Desarrollo Microfinanciero desde el 26-07-2006 hasta el 19-01-2007, en el cargo de Supervisor de Servicios Generales, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, tal y como lo reconoce la representación de FONDEMI en su escrito de contestación y al momento de celebrarse la audiencia definitiva. No existe duda ni se encuentra controvertido el hecho que se prestó servicios hasta enero de 2007 , sin evidenciarse en ningún momento la causa por la cual el actor dejó de prestar servicios y conocer si estamos en presencia de una remoción, un retiro, una destitución, una resolución o prescindencia de un contrato, aún cuando la parte accionada manifiesta en su contestación que “…se desprende claramente que dicho ciudadano prestó su servicio como contratado ocupando un puesto de trabajo correspondiente al cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de FONDEMI”, señalando que fue contratado fundamentado en el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Es el caso que la Ley del Estatuto de la Función Pública, permite efectivamente que la Administración Pública contrate a personas, siempre “...que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado” (ex artículo 37). De allí que la Administración ha de demostrar la necesidad de la contratación y que se trata de una persona altamente calificada, lo cual ha de ser a través de actos que motiven la necesidad de la contratación. Así, la misma Ley establece que un contrato no será forma de ingreso a la carrera; sin embargo, lo primero que ha de demostrar la Administración es la existencia del contrato y las causas por las cuales se justifica la contratación.

En el caso de autos no se desprende si el recurrente es un funcionario de carrera o un contratrado o si la prestación del servicio era por contrato, lo cual no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, salvo el hecho que ejercía un cargo en la Administración Pública, sin que exista un contrato que pueda verificarse ni mucho menos la revocatoria del mismo.

Independientemente que fue consignado recaudos que presuntamente forman parte de un expediente administrativo, no se puede desprender cuál es el acto administrativo que pone fin a la relación de trabajo del recurrente, de tal forma que se materializó una vía de hecho en la cual se le suspendió la relación que tenía el recurrente con el Fondo de Desarrollo Microfinanciero, la cual, por su propia naturaleza de vía de hecho, no obtiene soporte en ningún título jurídico, sin seguir ningún tipo de procedimiento previo y que afecta la esfera jurídica y los intereses del actor, el derecho a la defensa y al derecho que tiene de conocer las causas por la cual la Administración toma una decisión que pudiere afectar su esfera jurídica lo cual se obtiene a través de la motivación de un acto como manifestación de la voluntad del órgano, razón por la cual debe declararse con lugar la querella formulada y en consecuencia se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Supervisor de Servicios Generales de FONDEMI u a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el 19 de enero de 2007 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que el mismo haya experimentado en el transcurso del tiempo y así se decide.

Como punto final debe acotarse que la parte accionada señala como conclusión que en ningún caso, “…se puede producir el ingreso a la carrera administrativa a través de las vías señaladas por el querellante, lo contrario sería un fraude a la Ley. Según lo establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente los CONTRATADOS NO SON MÁS QUE CONTRATADOS, y en ningún caso podrán ser tenidos como funcionarios de carrera”. Al respecto debe señalar expresamente este Tribunal que la presente decisión no se pronuncia sobre la condición de funcionario público o no de la parte actora, ni mucho menos sobre si debe ser considerado un funcionario de carrera, sino ante la actuación contraria a la Ley de un funcionario llamado a cumplirla, que incumpliendo las obligaciones legales actúa sin título jurídico que lo soporte ni acto administrativo alguno, que ejecuta una decisión.

Del mismo modo, no puede señalar este Tribunal que se trate de un contratado, por las razones señaladas, toda vez que no consta ni contrato ni revocatoria del mismo.

Del mismo modo, debe señalar el Tribunal, que se actúa en fraude a la Ley y a la Constitución, cuando ambos instrumentos refieren la necesidad de que la Administración convoque mediante concurso, para llenar las plazas que pudieran existir, debiéndose abstener de cubrir los cargos mediante la figura de contratados (si fuere el caso) u otras formas ajenas a la del concurso, impidiendo que las personas pudieren adquirir la condición de funcionario de carrera y por ende los derechos de tal condición. Cierto puede ser como lo señala el accionado que “CONTRATADOS NO SON MÁS QUE CONTRATADOS, y en ningún caso podrán ser tenidos como funcionarios de carrera”, siempre que esos contratados lo sean en la forma y condiciones que impone la misma Ley.

De allí, que lejos de considerar que la presente sentencia otorga condiciones de funcionario de carrera a un contratado, la misma mantiene en su condición a una persona que fue retirada de la Administración, sin que se conozca el título o soporte jurídico de dicha actuación y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano HANOY E.B.S., portador de la cédula de identidad Nro. 12.113.142, representado por el abogado M.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 31.580, contra el acto administrativo de fecha 19 de enero de 2007, emanado de la Presidenta de Fondo de Desarrollo Microfinanciero, en consecuencia se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Supervisor de Servicios Generales de FONDEMI, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las once ante-meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

-EXP. Nro. 07-1934