Decisión nº IG012012000456 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Julio de 2012

De lo anterior se evidencia suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados de actas han sido presuntamente autor o participe en la comisión de un hecho punible, tal y como se desprenden del contenido de las actas, arriba señaladas y parcialmente transcritas, la pluralidad de elementos de convicción en contra su persona...

Se declara con lugar, la precalificación jurídica hecha por el Representante Fiscal.

Se declara sin lugar, la solicitud hecha por la representación Fiscal, referente a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano H.R.Y., en virtud de la incongruencia del procedimiento policial penal, ... se evidencia del contenido del acta policial que al ut-supra... no se le decomisó ninguna evidencia de interés criminalístico...

Destacó, que el tipo penal atribuido al encausado H.R.Y. se generó como consecuencia de la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se logró incautar presuntamente en su poder la sustancia presuntamente ilícita, específicamente la de tipo cocaína, adicionado a la incautación de una cierta cantidad de dinero y de un (1) envoltorio de similares características, al segundo ciudadano, lo que permitió imputar la modalidad de distribución, tal como consta en las actas que cursan al expediente penal.

De las consideraciones infra señaladas, manifestó el Ministerio Público que se pueden observar faltas adjetivas delatables por ante la Corte de Apelaciones, pues a pesar de existir serios elementos de convicción precisos y graves como el mismo juez A quo lo manifestó, tendientes a presumir la comisión de un hecho punible por parte del ciudadano imputado H.R.Y., que le da credibilidad al procedimiento a fin de generar certeza sobre la adecuación de los hechos evidenciados en el acta policial, con el delito que la representación fiscal le imputó al mismo en la audiencia de calificación de presentación, no obstante el mismo desestimó la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado y en cambio le decretó medidas cautelares sustitutivas menos gravosas, haciendo señalamientos propios de la fase del Juicio Oral y Público, tal como se desprende del texto integro de la decisión que hoy se recurre; y si se parte de la prohibición expresa establecida en fase intermedia de que se planteen cuestiones que sean propias del juicio oral y público; tal prohibición debe prevalecer mas aún en fase de investigación, donde no se ha emitido acto conclusivo alguno; etapa procesal (de investigación) en que se encuentra la causa objeto del presente recurso, y que con los elementos recabados a la consideración del Ministerio Público, se puede demostrar la presunta participación del señalado imputado, no requiriéndose gran cúmulo de elementos para presumir su responsabilidad, lo exigido sería la existencia de circunstancias dadas durante la fase de investigación, de elementos que supongan una relación entre el hecho punible ocurrido y la persona a quien se señala como para presumir una posible responsabilidad posterior, que — será dilucidada durante un eventual juicio oral y público que lógicamente se inicia y sustenta de la investigación que para tales efectos realiza el Ministerio Público.

Así las cosas, la Sala Constitucional del M.T., en relación a este particular, ha establecido en Sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, que el Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral, es decir, con respecto al presente caso, sería sí el ciudadano H.R.Y., poseía o no la sustancia ilícita incautada lo que originó su aprehensión en flagrancia. Indicó, que a fin de fundamentar jurídica y procesalmente la impugnación de la decisión del A quo, era preciso analizar si en efecto tanto las actuaciones que evidencian la posible responsabilidad penal del imputado así como el proceder antijurídico de éstas, se adecuan con los extremos establecidos en la norma adjetiva penal vinculada con las medidas cautelares ofrendadas por el instrumento procesal penal venezolano, a saber:

Con fundamento en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, delató la violación del artículo 250 eiusdem, pues el A quo no tomó en cuenta el mandato legal en cuestión, otorgándole al imputado medidas cautelares sustitutivas de libertad a pesar que la representación fiscal, por exigencia expresa del único aparte del parágrafo primero del artículo 251 eiusdem antes mencionado, solicitó la privación judicial preventiva de la libertad de las imputadas por estimar que estaban llenos los extremos del mencionado artículo 250, por lo que han resuelto demostrar los representantes fiscales la infracción antes denunciada sobre el siguiente análisis:

• En cuanto al extremo exigido por el ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que exige la existencia de “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, se evidencia de las actuaciones que claramente se está en presencia de un hecho típicamente antijurídico, culpable e imputable al ciudadano imputado H.R.Y. y que se encuentran sancionados con penas establecidas expresamente por la legislación penal venezolana, por lo que queda plenamente demostrado el cumplimiento procesal y fáctico de lo exigido por el numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

• Por lo que respecta al extremo requerido por el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que exige, para la procedencia de la privación judicial de la libertad de una persona, que existan fundados elementos de convicción para estimar que las imputadas han sido autoras o partícipes en la comisión del hecho punible que se les atribuye, siendo inviable desde el punto de vista lógico-jurídico, luego del estudio de cada uno de los elementos de convicción aportados al expediente penal (acta policial, acta de aseguramiento, registro de cadena de custodia y acta de inspección de la sustancia) en el entendido que se está en presencia de un delito y aprehensión flagrante, no estimar de manera clara y contundente que el imputado se encuentre relacionado con la comisión del delito atribuido, pues es muy profunda la argumentación cognitiva que se desprende de las actuaciones para evidenciar un posible mandato de condena contra el encausado luego del término de la fase preparatoria, siempre que sobre el fundamento del artículo 281 del COPP no surgieren elementos nuevos que desvirtuaran la imputación subjetiva hecha contra el ciudadano procesado, lo cual, para la etapa inicial estaba vedado para las partes procesales, dada la insipiencia de la fase inicial del proceso penal.

Refirió, que se observa cómo el A quo violentó el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber decretado la privación preventiva judicial de Libertad del imputado, a pesar de los múltiples elementos de convicción traídos al expediente durante la audiencia de presentación.

Denunció, que el Tribunal de Control violentó el ordinal 3 del COPP al decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado, pues no estimó con los elementos aportados en el expediente penal, así como con el análisis razonado conforme al artículo 22 eiusdem, de la presunción justificada del peligro de fuga en el cual se encuentra incurso el imputado, pues el delito atribuido a éste es el relacionado con la distribución de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, y que además es estimado como delitos pluriofensivos que atentan contra el género humano, pues en la búsqueda del castigo del imputado incurso en el mismo lo que se pretende es evitar una futura lesión del bien jurídico protegido, que en este caso es la salud pública.

Destacó que quedó suficientemente demostrado que el A quo, al decretarle al imputado senda medidas cautelares, incurrió en la violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de acuerdo a lo relacionado en el expediente penal, se evidencia que fueron completa y sobradamente satisfechos los extremos del mencionado artículo para declarar en contra del encausado la privación preventiva judicial de la libertad, tal como esta representación fiscal lo solicitara en la oportunidad correspondiente y hasta el mismo Juez A quo en su decisión manifestó que estaban llenos los extremos del referido artículo, de la siguiente manera: ... Primero… De lo anterior se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados de actas han sido presuntamente autor (es) o participe (s) en la comisión de un hecho punible, tal y como se desprenden del contenido de las actas, arriba señaladas y parcialmente transcritas, la pluralidad de elementos de convicción en contra su contra... Segundo: Se declara con lugar, la precalificación jurídica hecha por el Representante Fiscal...Séptimo: se decreta la aprehensión en Flagrancia...”, no obstante, a pesar de ello, toma la errada decisión de decretar a favor del ciudadano imputado medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual hace delatable la infracción de la referida norma.

Asimismo, como segundo motivo del recurso de apelación y con fundamento en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, delató la violación del ordinal 3 del artículo 251 eiusdem, en virtud de que el A quo no tomó en consideración la presunción legal del peligro de fuga del imputado, sobre la base de la entidad del delito presuntamente cometido por éste, como lo es la distribución de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, el cual como se mencionó supra, constituye un delito de peligro, catalogado como de lesa humanidad y que debe ser condenable a todo ímpetu, en vista del daño que genera a la sociedad, máxime cuando el imputado, a pesar de estar incurso en una investigación por droga, se encuentra gozando de medida que de ninguna manera aseguran las resultas del proceso, de llegar a ser condenado, pues es susceptibles de evadirse del territorio o abstraerse del aparato estatal a fin de controlar su libertad ambulatoria, razones por las cuales solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación , decretando la revocación de la medida cautelar sustitutiva otorgada al mencionado ciudadano.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se desprende de los argumentos esgrimidos por la Representación del Ministerio Público y de la revisión del acta levantada en la audiencia de presentación y del propio auto recurrido, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público puso a disposición del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, Extensión Punto Fijo, a los ciudadanos H.R.Y. y R.E.D.M., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, luego de que resultaran aprehendidos por una Comisión de Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Carirubana; respecto de los cuales solicitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el primero de los mencionados, conforme a lo dispuesto en los artículos 250, 251 de 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberle sido incautada la cantidad de dos envoltorios contentivos de 19 y 40 mini envoltorios en cada uno, respectivamente, para un total de 59, de la sustancia ilícita conocida como cocaína, según la verificación que hiciere el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con un peso de 10.76 gramos; mientras que al segundo de los mencionados le solicitó el decreto de medida cautelar sustitutiva, conforme a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 256 del texto penal adjetivo, al serle incautado un mini envoltorio con características similares a los incautados al primero, contentivo igualmente de la misma sustancia ilícita, con un peso de 0.15 gramos, siéndoles decretadas a ambos imputados las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del señalado artículo 256 eiusdem, consistentes en un régimen de presentación cada 15 días por ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Extensión Punto Fijo en el horario comprendido entre las 8 y 30 de la mañana hasta las 3 y 30 de la tarde y prohibición de salida de la Península de Paraguaná, según se desprende del acta levantada en la audiencia de presentación, en su particular segundo de la dispositiva.

Luego, con ocasión del auto que publicara fundamentando dicho pronunciamiento vertido en Sala, resolvió bajo las consideraciones siguientes:

… CUARTO: Este Tribunal declara CON LUGAR la solicitud previa presentada por el Fiscal 13° del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad solicitada en la causa seguida al ciudadano R.E.D.M., de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada TREINTA (30) DIAS por Ante La Sede de esta Extensión Judicial; todo ello en v.d.P.d.P. de inocencia y Afirmación de Libertad, establecidos en los articulo 8 y 9 del Código Orgánico procesal Penal; que tiene estrecha relación con el articulo 49.2° del Postulado Constitucional igualmente este Tribunal acuerda dichas medidas para ciudadano H.R.Y., ya que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, Así mismo, este Tribunal estima que suficiente esta medida de coerción personal para asegurar la resulta del presente proceso, con fundamento en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo estima quien aquí decide debe ser agotada la fase investigativa por la representación fiscal, en el presente proceso judicial, a los fines de esclarecer los hechos objeto del mismo, de conformidad con lo previsto en el articulo 280 ejusdem…

Como se observa, el pronunciamiento judicial objeto del recurso de apelación difiere en su contenido a lo decidido en la Sala de Audiencias con ocasión a la audiencia de presentación, ya que en el auto fundado se asienta que las medidas cautelares sustitutivas decretadas a los imputados se imponían conforme a la solicitud Fiscal, lo cual no fue lo peticionado por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público interviniente ya que, como antes se estableció, esta representación solicitó la imposición al procesado de autos (HARRINSON R.Y.) la privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250, 251 y252 del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mientras que al ciudadano R.D.M. una medida cautelar sustitutiva; siendo que el Tribunal además decidió imponer a ambos procesados una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículos 256.3 del texto penal adjetivo, consistente en un régimen de presentación cada 30 días por ante la sede del Circuito Judicial Penal a través de la Oficina del Alguacilazgo, obviando que en la audiencia de presentación se habían impuesto dos medidas, vale decir, el aludido régimen de presentación y la prohibición de salir de la Península de Paraguaná.

Dentro de este contexto, valga señalar que una de las facultades que tiene atribuida legalmente el Juez de Control durante la celebración de la audiencia de presentación, es la de pronunciarse respecto de las medidas de coerción personal previstas en los artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad y sustitutivas de la misma que sean solicitadas contra el imputado por la Representación Fiscal.

En tal sentido, el proceso constituye una confrontación de pretensiones entre los sujetos intervinientes; por un lado, las del Ministerio Público respecto a incoación de la acción penal en contra del imputado y la posibilidad de su aseguramiento mediante la imposición de medidas cautelares, entre las cuales destaca la medida preventiva privativa de libertad y, por el otro, el derecho del imputado de solicitar, desde los actos iniciales del proceso, entre otros, la declaración anticipada de improcedencia de la aludida medida judicial y, en caso de que se acuerde, a solicitar su revisión y sustitución por una medida menos gravosa las veces que lo considere pertinente.

Ahora bien, en materia de drogas la situación se torna más exigente, toda vez que los Jueces están supeditados no sólo a las regulaciones Constitucionales y legales que impiden la concesión de beneficios procesales en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino que también deben observar los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad, la improcedencia de beneficios procesales y la imprescriptibilidad de la acción penal.

Así, dispone el artículo 271 del texto Constitucional lo siguiente:

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

Por su parte el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, consagra:

Artículo 149. El o a que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes Ó productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Por su parte, la Sala Constitucional, en sentencia del 12 de septiembre del año 2001, cuando procedió a interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentó en el caso R.A.C., Y.C.E. y M.O.E.:

… Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos; la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad y así se declara.

Obsérvese que la misma Sala, en sentencia del 22 de septiembre de 2000, caso S.T.L., dictaminó: “A esta Sala corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima y última de la Constitución, y debido a tal exclusividad, lo natural es que sea ella quien conozca de los recursos de interpretación de la Constitución, como bien lo dice la Exposición de Motivos de la vigente Carta Fundamental…”, lo cual, concordado con lo dispuesto por el artículo 335 del Texto Constitucional, según el cual: “… Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principio constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República”, es por ello, que los Tribunales del país deben prestar atención y aplicar los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y por cuanto la sentencia del 09 de diciembre de 2002, caso Fiscal General de la República, la Sala mencionada dictaminó que es obligación del Estado: “… investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” y en sentencia del 09 de noviembre de 2005, caso “Ninfa E.D.B., estableció:

… en consideración de esta Sala, los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes_ casos en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…”

Culminó la Sala estableciendo:

… con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efecto de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código…

Todas las consideraciones anteriores han sido hechas por esta Corte de Apelaciones, toda vez que en el caso objeto de resolución se observa que el delito por el cual se juzga al acusado de autos es el de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y el Tribunal Primero de Control procedió a LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA, prevista en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del texto adjetivo penal, consistente en presentación cada 30 días por ante la Oficina del Alguacilazgo de esa Extensión Jurisdiccional de este Circuito Judicial Penal y Prohibición de salida de la Península de Paraguaná, conforme a lo decidido en Sala; no obstante, en el auto recurrido sólo se menciona la imposición de la primera de las medidas mencionadas, por considerar que:

… SEGUNDO: Se declara CON LUGAR, la precalificación jurídica hecha por la representación Fiscal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud hecha por la representación Fiscal, referente a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano H.R.Y., en virtud de la incongruencia del procedimiento policial penal llevado a cabo por los funcionarios policiales actuantes cuando por demás los mismos manifiestan y se evidencia del contenido del acta policial que al ut-supra, luego de someterlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal que rige esta materia, al mismo no se le decomiso ninguna evidencia de interés criminalistico, y posteriormente infieren que el imputado tenía en su poder unos envoltorios, lo cual trae consigo dudas en referente al procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales, por cuanto la norma es explicita cuando infiere el Legislador cuando se trata de un Registro de Personas, referente a su ropa, pertenencias o adheridos al cuerpo (…) debe señalarse previamente a la persona qué es lo que se busca que puede estar relacionado con un delito, por lo que debe exigirse previamente ello, porque puede ocurrir todo lo contrario, es mas el Legislador Patrio exige que se advierta a la persona que se va registrar acerca de la sospecha y se pida la exhibición, como es el caso que nos ocupa, que fue todo lo contrario lo que realizaron los funcionarios policiales en el procedimiento llevado a cabo, cuando dejaron entrever suficientes dudas cuando el Oficial Santelis Luís informo que no encontró ninguna evidencia de Interés criminalistico (...), tal y como lo ha dejado asentado la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República en ponencia del Dr. J.E.C.R., cito (...) Lo único que el Código Orgánico Procesal penal pide, es que se advierta a la persona qué es lo que se busca... sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personal que lleva, los trazos del delito(..)… todo ello en virtud de lo establecido en el articulo 49.2° del Postulado Constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal que rige esta materia, referente a la presunción de inocencia y 250.2° lbidem, todo ello adminiculado con sentencia emanada de esa misma sala cuando infiere “ propicia la sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar-en todo proceso penal sometido a su conocimiento-los principios de afirmación de libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico procesal Pena (...). (Cursivas del Tribunal), asimismo no existe el peligro de fuga ni la obstrucción de la investigación de los imputados de actas, ya que a la representación Fiscal debe actuar apegado al ordenamiento jurídico para llegar a la conclusión de la veracidad de estos hechos. CUARTO: Este Tribunal declara CON LUGAR la solicitud previa presentada por el Fiscal 13° del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad solicitada en la causa seguida al ciudadano R.E.D.M., de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada TREINTA (30) DIAS por Ante La Sede de esta Extensión Judicial; todo ello en v.d.P.d.P. de inocencia y Afirmación de Libertad, establecidos en los articulo 8 y 9 del Código Orgánico procesal Penal; que tiene estrecha relación con el articulo 49.2° del Postulado Constitucional igualmente este Tribunal acuerda dichas medidas para ciudadano H.R.Y., ya que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, Así mismo, este Tribunal estima que suficiente esta medida de coerción personal para asegurar la resulta del presente proceso, con fundamento en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo estima quien aquí decide debe ser agotada la fase investigativa por la representación fiscal, en el presente proceso judicial, a los fines de esclarecer los hechos objeto del mismo, de conformidad con lo previsto en el articulo 280 ejusdem. QUINTO: Solicito el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, que la presente causa se ventilará por la vía del procedimiento ordinario. Al respecto, debe este Tribunal verificar que el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le permite a los fiscales del Ministerio Público, la facultad de solicitar aun cuando la detención se realizará en flagrancia la continuación de las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, manifestando que le faltan diligencias que practicar, por lo que este Juzgadora considera que tal solicitud es procedente ya que es una facultad que así le ha sido concedida por la norma adjetiva penal en su artículo 373, “solicitará la aplicación de/ procedimiento ordinario o abreviado, y fa imposición de una medida de coerción personal.” como se desprende de esta norma, puede solicitar cualquiera de los dos procedimientos que considere pertinentes y por cuanto ha señalado el ciudadano Fiscal, que aún le faltan diligencias por practicar, es por lo que se declara CON LUGAR, la solicitud ya que con la investigación se debe llegar a la finalidad última del proceso y expresamente consagrada en los artículos 257 y 13 del Texto Fundamental y del cuerpo adjetivo penal patrio, como lo es la búsqueda de la verdad, este Tribunal, de conformidad con el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 280, 283 y 300 eiusdem, ordena se CONTINÚE LA INVESTIGACIÓN POR EL.. PROCEDIMIENTO ORDINARIO, SEXTO: Se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada referente a la nulidad del acta referente a la cadena de custodia. Por otro lado el Tribunal En razón de que las referidas medidas de coerción personal que se imponen a objeto de garantizar las resultas del presente proceso penal, por lo que mientras se agota la fase investigativa se considera proporcional la medida de coerción personal, dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código adjetivo Penal…

En estos párrafos de la decisión recurrida, si bien se expresa por parte del Juez la apreciación que dio a lo asentado en el acta policial respecto de la inspección personal efectuada a los imputados, la cual consideró irregular; no es menos cierto que también destaca que en el caso de autos no existe el peligro de fuga, con lo cual vulneró la recurrida los criterios establecidos en doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citados anteriormente, así como la disposición constitucional prevista en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones legales contenidas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si el Juez estimó que no se encontraba acreditado el peligro de fuga, no procedía la imposición de medidas de coerción personal, ni privativa de libertad ni sustitutiva de la misma, al faltar el tercer requisito exigido en el artículo 250 del referido Código, lo cual, evidentemente, no es el caso de autos.

En consecuencia y, aunado a que para la determinación que el A quo hizo del desvirtuamiento del peligro de fuga, no expresó por qué de tal apreciación, obviando la presunción legal del peligro de fuga, al exceder la pena posible a imponer de diez años de prisión en su límite máximo, la gravedad del delito, el daño social que causan los mismos, aunado a la cantidad de droga incautada, que fue de 10.76 gramos de cocaína, guardando mutis respecto a los otros extremos exigidos por el legislador procedimental penal para su determinación, a saber: 1°) el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el País o permanecer oculto, el comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 4°) La conducta predelictual del imputado, por lo cual se juzga que el criterio del Tribunal de Primera Instancia contrarió las aludidas normas y doctrinas jurisprudenciales.

Desde esta perspectiva, esta Corte de Apelaciones considera oportuno citar la opinión del Autor P.S. (2002), en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, quien al comentar el peligro de fuga previsto en el artículo 251 del texto adjetivo, expresó:

…es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra…En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva.

… aun cuando la libertad sea la regla en el sistema acusatorio, en los casos de delitos graves, y siempre que estén perfectamente llenos los extremos de los numerales 1 y 2 de este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo condiciones excepcionales de candor y rectitud en los imputados, debe imponerse la prisión provisional…

. (Pág. 282-283).

Dentro del contexto que se analiza, importa señalar que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone en su parágrafo primero:

Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

De la norma legal parcialmente transcrita se constata que el legislador estableció una presunción legal de peligro de fuga, cuando el delito por el cual se juzga a una persona tenga establecida una pena que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, imponiéndole al Ministerio Público la obligación de solicitar ante el Tribunal de Control el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, tal como aconteció en el caso que se analiza, pero facultando al Juez para apartarse de dicho pedimento Fiscal e imponer, razonadamente, medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa.

Esta y no otra interpretación se puede dar al verbo “podrá”, conforme lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual: “”Cuando la ley dice: “El Juez o el Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora bien, esta norma legal procedimental penal, además, establece los presupuestos que deben concurrir para verificar si se está o no en presencia de tal peligro de fuga, cuando dispone:

ART. 251. —Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

La exigencia de concurrencia de estos extremos ha sido establecida por doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295 del 29/06/2006, cuando al analizar el artículo 251 del texto penal adjetivo, dispuso: “… Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En el caso de autos se extrae de la recurrida que el Tribunal de Control estimó que en el presente caso no existía el peligro de fuga para sustraerse el imputado del proceso, sin hacer el más mínimo análisis del artículo que se analiza y sin aportar sus razonamientos que lo conllevaron a tal apreciación y a pesar de tal estimación imponer medida cautelar sustitutiva, obviando también el tipo de delito por el que se juzga al procesado, al cual no proceden medidas cautelares sustitutivas, conforme a las indicadas doctrinas vinculantes del M.T. de la República.

Asimismo, pudo verificar esta Sala que la Fiscalía del Ministerio Público acreditó ante el tribunal de Control como sustento de su petición de imposición de la aludida privación judicial preventiva de libertad, del imputado, los siguientes elementos de convicción:

“…PRIMERO: Se evidencia del Acta Policial, de fecha 21.02.2012, suscrita por Funcionamos adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía Municipal Bolivariana de Carirubana, donde dejan constancia del modo y lugar como presuntamente ocurrieron los hechos, donde quedaran aprehendidos los imputados de actas, cuando siendo aproximadamente las (01:00) horas de la tarde encontrándose en labores de inteligencia en el sector 23 de Enero de Punto Fijo, Municipio Carirubana, específicamente en la calle Democracia y avenida Independencia, fue cuando los funcionarios policiales visualizaron a dos ciudadanos que se encontraban frente de una vivienda del mencionado sector, donde los mismos se encontraban intercambiando algo sospechoso que podría ser alguna sustancia ilícita (droga), y por consiguiente los funcionarios policiales se identificaron y procediendo abordar a los ciudadanos ut-supra. y una vez detenidos los funcionarios policiales actuantes los mismos le preguntaron si portaban algún tipo de arma u objeto de interés criminalistico, a lo cual informaron que NO, por lo que los funcionarios Oficial L.S. y Trompiz Wimen realizaron una inspección corporal a ambos ciudadanos amparándose en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal que rige esta materia, luego de la revisión el oficial Santelís Luís, informó que no encontró ninguna evidencia de interés criminalistico adherida a su cuerpo, posteriormente de eso el oficial Santelis le solicitó que exhibiera todo lo que poseía en su bolsillos y fue entonces cuando sacó del bolsillo delantero izquierdo dos (02) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético de color azul y negro anudados en su único extremo con una hebra de hilo de coser de color marrón, uno (01)de ellos contentivo en su interior de diecinueve (19) envoltorios y el otro con cuarenta (40) envoltorios, tipo cebollitas elaboradas todos en material sintético de color azul y negro anudados en su único extremo con una hebra de hilo de coser de color marrón, contentivos de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante muy peculiar a la de una sustancia ilícita conocida como Cocaína, y del bolsillo delantero derecho sacó la cantidad de doscientos diez (210) bolívares en papel moneda de aparente curso legal en el país, desglosados de la siguiente manera Un (01) Billete de Cincuentas (50) Bolívares serial F42773358 Tres (03) Billetes de veinte (20) Bolívares, seriales A48884279; J33504169, N56251217, Diez (10) Billetes de Diez (10) Bolívares Seriales D80882712, H38615450, P01809180, Q81728764, B07847400, M86857931 G0770546, B46536390, A22653214, H26711791, este ciudadano quedo identificado de la forma siguiente: H.R.Y. ( ) y el oficial Trompiz Filmen (sic) manifestó que el segundo ciudadano poseía en su mano izquierda un (1) envoltorio, tipo cebollita, elaborado en material sintético de color azul y negro anudado en su único extremo con una hebra de hilo de coser de color marrón, contentivo de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante muy peculiar al de una sustancia ilícita conocida como Cocaína, y que este le manifestó que la droga era para su consumo, no encontrando ninguna otra evidencia de interés criminalístico entre su ropa o adherida a su cuerpo, quedando identificado como R.E.D.M. (...)“. 2.- ACTAS DE DERECHOS A LOS IMPUTADOS HARRINSON R.Y. Y DIAZ MOLINA R.E., 3.- ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LA SUSTANCIAS: De fecha, 27- 04-2012, las evidencias objeto de su recepción que le fuera incautada al ciudadano H.R.Y., V-13.934.534, y la misma se encuentran resguardadas en un sobre de manilla, fabricado en material de papel color amarillo, con cinta adhesiva de material sintético en su parte superior, contentiva esta de: dos (02) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético de color azul y negro anudados en su único extremo con una hebra de hilo de coser de color, marrón, uno (01) de ellos contentivo en su interior de diecinueve (19) envoltorios y el otro con cuarenta (40) envoltorios tipo cebollitas elaboradas todos en material sintético de color azul y negro anudados en su único extremo con una hebra de hilo de coser de color marrón, contentivos de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante muy peculiar a la de una sustancia ilícita conocida como Cocaína”, con un peso bruto aproximado de Quince punto uno (15.1) Gramos”, quedando en la sala de evidencias de dicho Centro de Coordinación Policial de Policarirubana. 4.- ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LA SUSTANCIAS: De fecha, 27-04-2012, las evidencias objeto de su recepción que le fue incautada al ciudadano DIAZ MOLINA R.E., V-15.982.463, y la misma se encuentran resguardadas en un sobre de manilla, fabricado en material de papel color amarillo, con cinta adhesiva de material sintético en su parte superior, contentiva esta de un (01) envoltorio, tipo cebollita, elaborado en material sintético de color azul y negro anudado en su único extremo con una hebra de hilo de coser de color marrón, contentivo de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante muy peculiar a la de una sustancia ilícita conocida como Cocaína” No arrojando ningún peso.” quedando en la sala de evidencias de dicho Centro de Coordinación Policial de Policarirubana. 5.- REGISTIDS DE CADENA QE CUSTODIA, de fechas, 27-04-2012, suscrita por funcional/os de POLICARIRUBANA, y funcionarios del CICPC Departamento de Toxicología de la Sub-Delegación de Punto Fijo, estado Falcón, de la sustancia ilícita mencionada en los puntos (3) y (4) respectivamente. 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fechas, 27-04-2012, suscrita por funcionarios de POLICARIRUBANA, referente a lo del dinero incautado que es:” doscientos diez (210) bolívares en efectivo desglosados de la manera siguiente manera: Un (01) Billete de Cincuentas (50) Bolívares, serial: F42773358, Tres (03) Billetes de veinte (20) Bolívares, seriales: A48884279, 333504169, N56251 217, Diez (10) Billetes de Diez (10) Bolívares Seriales: D80882 712, H386 15450, P018fl180, Q81 728764, B07847400, M86857931, G07701546, B465369O, A22653214, H26711791,” Rielan a los folios (9 y diez donde se evidencian los seriales del dinero antes mencionado). 7.- Oficio N° ABR-04- 245-12, e fecha, 27-04-2012, dirigido a la Dirección de Toxicología del CICPC, Delegación Coro-estado Falcón, todo con la finalidad que se lo realice la respectiva Experticia Química, a la sustancia mencionada en los puntos (3) y (4) respectivamente. 8.- Memo 9700-060-286 de fecha, 28-04-2012, suscrita por la Experto Sub-inspector SILED J. ROJAS, adscrita al CICPC, Delegaron Estatal Falcón, y el Oficial N.P., (Custodios), donde la experta deja constancia que el peso Neto de la Muestra N° 1, fue de (10,76 gr.,) y la segunda Muestra arrojo (0,l5gr)...” De lo anterior se evidencia suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados de actas han sido presuntamente autor o participe en la comisión de un hecho punible, tal y como se desprenden del contenido de las actas, arriba señaladas y parcialmente trascritas, la pluralidad de elementos de convicción en contra de su persona…

Estos elementos de convicción dan cuenta suficiente de la posible participación del imputado en los hechos imputados por el Ministerio Público y por los cuales se le investiga, a pesar de haber alegado éste en la audiencia oral de presentación de que fue objeto de una siembra; no obstante apreciar esta Sala que el coimputado R.D.M. admitió haber tenido la porción de sustancias que le fue incautada para su consumo, y apreciar esta Sala que los funcionarios asentaron en el acta policial que observaron a ambos individuos intercambiando algo sospechoso que podría ser sustancias ilícitas, la cual le fue incautada a este último en su mano izquierda, lo que hace presumir el acto de distribución de la misma por parte del imputado de autos, si se toma en consideración también que al mismo le fue incautada cierta cantidad de dinero en billetes de varias denominaciones.

Por consiguiente y en suma de cuanto antecede debe esta Corte de Apelaciones proceder a la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, revocando la decisión recurrida y decretando la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado H.R.Y., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ordenándose su reclusión preventiva en la Comunidad Penitenciaria de Coro, donde quedará a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, librándose en su contra la respectiva orden de aprehensión judicial. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.R.C.C., P.R.P.L. y Y.D.U., Fiscales Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo, contra el auto dictado en fecha 03 de mayo de 2012 por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró la imposición de medida cautelar sustitutiva al ciudadano: H.R.Y., conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión objeto del recurso de apelación, decretando la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado H.R.Y., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ordenándose su reclusión preventiva en la Comunidad Penitenciaria de Coro, donde quedará a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, librándose en su contra la respectiva orden de aprehensión judicial. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 3 días del mes de julio de 2012. Años: 202° y 153°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000456