Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 23 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-G-2013-000003

En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano H.J.S., titular de la cédula de identidad Nº 8.884.485, representado judicialmente por el abogado J.T.R., Inpreabogado Nro. 84.607, contra la Resolución Nº 096 dictada el veinticuatro (24) de mayo de 2012 por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, mediante la cual le removió y retiró del cargo de Registrador Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, procede este Juzgado a pronunciarse sobre su competencia, admisibilidad del recurso y procedencia del amparo cautelar con la siguiente motivación.

1. DE LA COMPETENCIA

   En relación a la competencia el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las demandas concernientes a la función pública.

   Aplicando la norma atributiva de competencia al caso sub examine, este Juzgado se acepta la competencia declinada para el conocimiento del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano H.J.S. contra la Resolución Nº 096 dictada el veinticuatro (24) de mayo de 2012 por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual le removió y retiró del cargo de Registrador Público del Municipio Heres del Estado Bolívar. Así se decide.

2. PUNTO PREVIO

   DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

   Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que la Sala Político-Administrativa mediante sentencias N.. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en Sentencias Nos. 1.454 y 327 de fechas 3 de noviembre de ese año y 18 de abril de 2012), estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

   Por tal motivo, la Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la Sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V., esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

   Así, se reiteró en los aludidos fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes indicada Sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal.

   Con fundamento en el señalado criterio este Juzgado procede a pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, y a resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar.

3. DE LA ADMISIÓN

   En relación a la admisibilidad de la acción, este Juzgado Superior, observa que prima facie, el recurso contencioso administrativo funcionarial no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, ADMITE el recurso interpuesto, y ordena seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el TÍTULO VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

4. DEL AMPARO CAUTELAR

   IV.1. Con el objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente a la acción de amparo incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial de autos, es menester destacar lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es del siguiente tenor:

   A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   .

   De la norma transcrita se colige que el Juez contencioso administrativo puede -de oficio o a petición de parte- decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o a los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.

   Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional de ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por los recurrentes, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.

   Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados.

   Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.

   IV.2. Sentado lo anterior, observa este Juzgado que el recurrente sostuvo que en el presente caso el fumus boni iuris se cumple porque se le removió del cargo de R.P. sin que se le hubiere abierto un procedimiento administrativo de destitución que le permitiera defenderse de las imputaciones que se le efectuó en el acta de inspección levantada con fundamento en la denuncia formulada por el ciudadano N.F. en su condición de Presidente de la Asociación Civil “A.E.B.” quien denuncio que se protocolizaron actas de asambleas las cuales carecían de validez por no haber sido convocada la Junta Directiva correspondiente, se citan los alegatos que en este sentido formulo el recurrente:

   En fecha 19 de Octubre de 2012, a través de representante legal, ciudadana M.M.S., identificada con la cédula Nº V- 7.683.522 de profesión Abogada, matricula I.P.S.A. Nº 34.426, ocurre a La (sic) Dirección General de Servio Autónomo de Registros y Notarias mediante escrito: - Consigna Informe Médico (sic) de resultados que evidencia la existencia de ocho (08) hernias; Extensión del penúltimo reposo ocurrido desde el veinticuatro (24) de septiembre hasta el catorce (14) de octubre desde el quince (15) de Octubre al Seis (06) de noviembre de dos mil doce (2012). – Consulta el motivo por el cual en la primera quincena del mes de octubre de 2012, al Registrador Público del Municipio Heres del Estado Bolívar ciudadano H.J.S., identificado con la cédula Nº V- 8.884.485, no se le canceló sueldo, aún estando de reposo médico habiendo consignado oportunamente los reposos médicos validados por el IVSS, al consultar al sistema se encontró inexplicablemente fuera de nomina (sic). –Solicita se le expida copia certificada de expediente administrativo del recurrente H.J.S., ya identificado ante la incertidumbre surgida en la persona del recurrente al desconocer el motivo de la falta de pago de sueldo. En fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012) a través de su apoderada ciudadana M.M.S., antes identificada, el recurrente H.S., presento escrito de solicitud de audiencia a los efectos de conocer lo relacionado con su caso (suspensión de sueldo).

   En fecha diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) el recurrente H.S., en vista que no se le concedió audiencia solicitada, a través de su apoderada Abg. M.M.S. antes identificada, insiste mediante escrito con fecha diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012)en (sic) que se le provea copia certificada del expediente administrativo contentivo del record del ciudadano H.S., expediente que el entregan acompañado de comunicación de fecha trece (13) de noviembre de 2012, suscrita por la ciudadana Miglibeth Maldonado Rosales Directora de Recursos Humanos, dirigida al ciudadano H.J.S.C.I, V- 8.884.485, que recibe la Abogada M.M.S., apoderada del recurrente, comunicación, cuyo texto es del siguiente tenor:

   (…)

   Ciudadana Juez (a), la funcionaria encargada de realizar la notificación jamás tuvo contacto con la persona del ciudadano H.J.S., identificado con la cédula 8.884.485, menos aún que haya ocurrido a su domicilio, y es totalmente incierto que le haya impuesto del contenido de la Resolución Nº 096 de fecha 24 de mayo de 2012, como tampoco es cierto el haberle solicitado estampar su firma al precitado documento de notificación, menos cierto que el ciudadano H.S., antes identificado haya negado estampar su firma ha (sic) documento alguno. Puesto que para el momento de la presunta notificación el recurrente H.J.S., antes identificado se encontraba de reposo medico derivado de las dolencias que padece en la columna vertebral.

   Ciudadano Juez (a) el auto de certificación del expediente Administrativo Disciplinario instruido al ciudadano H.J.S., venezolano mayor de edad identificado con la cédula de identidad 8.884.485, consta de ciento sesenta y ocho (168) folios, dentro de los cuales, no existe copia de la Resolución Ministerial a través de la cual se procedió a la remoción y retiro de Registrador Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, en consecuencia (sic) se desconoce el fundamento que da lugar a la remoción y retiro del ciudadano H.J.S., del cargo de Registrador Publico (sic) del Municipio Heres del Estado Bolívar, como tampoco contiene el Acta presuntamente levantada por la funcionaria encargada de la notificación del precitado ciudadano H.S., Acta que presuntamente elaboró y que conforme al contenido de la misma se materializo la notificación, pues sin tal constancia resulta imposible establecer desde cuando comienza a correr el lapso para que el precitado recurrente intente el recurso (sic) Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la resolución mediante y a través de la cual se le remueve del cargo de Registrado Publico (sic) del Municipio Heres del Estado Bolívar.

   Revisado exhaustivamente todas las actas que conforman el Expediente Administrativo y D. del ciudadano H.S., identificado con la cédula V- 8.884.485, en copia fotostática certificada se anexa marcado C, constante de ciento sesenta y ocho (168) folios. Se observa que riala a los folios Nº 12, 13 y 14, y sus vueltos Informe de Inspección, orientada a verificar denuncia formulada por le ciudadano N.F., cédula de identidad Nº V- 1.564.500, presidente de la Asociación Civil, A.E.B., quien señaló se han llevado a delante protocolizaciones de Actas de Asambleas de la Asociación, sin contar estas Actas de Asambleas sin ningún tipo de validez por no haber sido convocada la Junta Directiva vigente para el momento.

   Es necesario señalar que no existe en las actas de los asientos de la Asociación Civil A.E.B. decreto alguno de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, ni innominada, decretada por el Tribunal durante el litigio de salvaguarda de los derechos e intereses de sus afiliados, aunado al hecho cierto que mediante sentencia definitivamente firme se decretó la nulidad Acta de Asamblea de fecha 23/03/2002, con fecha de publicación veintiuno (21) de diciembre de 2004, asunto FP02-R-000066 (6096), no es menos cierto que la ejecución mediante inserción de la referida sentencia por ante la Oficina Registro Público se realizó en el cuarto trimestre del año 2008, es decir cuatro (04) años después de haberse decretado la sentencia, de tal suerte que la situaciones irregulares surgidas por negligencia de los representantes de la mencionada Asociación Civil A.E.B. al no solicitar medidas preventivas durante el proceso judicial y abstenerse de ejecutar de manera inmediata, mediante inserción oportuna la sentencia, no es un hecho imputable a los funcionarios de la Oficina de Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar. En consecuencia (sic) no existe falta grave alguna en ninguno de los funcionarios mencionados en el informe de inspección que riela inserto al expediente Administrativo Disciplinario del ciudadano H.S. antes identificado.

   Ciudadano Juez (a) Por (sic) cuanto el procedimiento mediante el cual se remueve del cargo estando del reposo médico sin que se le haya permitido acceso alguno a la defensa, se le apertura un procedimiento administrativo de destitución a través del cual se le remueve del cargo (sic) violenta las garantías constitucionales de derecho a la defensa y al debido proceso previstas en el artículo 49 numerales 1, 2, 3 y 8 de la CRBV.

   Con fundamento en lo expuesto, comparezco ante su competente autoridad para solicitar que se dice (sic) un mandamiento de amparo constitucional cautelar de suspensión de los efectos de acto administrativo de Remoción y Retiro y (sic) en consecuencia (sic) oficie lo conducente al SAREN dependencia a la cual se encontraba adscrito, para restablecer al ciudadano H.S., identificado con la cédula Nº V- 8.884.485 en las funciones de Registrador Público del Municipio Heres. Finalmente solicito la admisión, se sustanciación (sic) de este Recurso de Amparo Cautelar

   (Destacado añadido).

   En congruencia con los alegatos expuestos por el demandante, observa este Juzgado que aduce que el acto de remoción del cargo de R.P. le menoscabó su derecho a la defensa por no habérsele abierto un procedimiento disciplinario que le garantizare el debido proceso, al respecto observa este Juzgado que el artículo 16 de la Ley de Registro Público del Notariado establece lo siguiente:

   Los Registradores y N., así como los funcionarios de sus respectivas dependencias ocupan cargos de confianza y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Ley y en el reglamento correspondiente

   .

   De la citada norma observa este Juzgado que los funcionarios que ejercen el cargo de Registrador Público son calificados como de confianza y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción, es decir, su remoción se efectúa en el ejercicio de la potestades legalmente conferidas sin ser necesario abrirles un procedimiento disciplinario para su remoción, dado que no se les está imputando falta alguna sino que de la misma manera como fueron designados son removidos; en el caso de autos, alega el recurrente que el acto de remoción no le fue entregado, no obstante, alegó que tuvo conocimiento del mismo a través del oficio de notificación Nº 1366 emitido el trece (13) de noviembre de 2012 por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del SAREN, el cual es del siguiente tenor:

   Me dirijo a Usted, en la oportunidad de extenderle un cordial saludo P.R. y B. y, a su vez, acusar recibo de comunicación de fecha 19 de octubre de 2012; mediante la cual, la Abg. M.M.S. actuando en ejercicio del poder conferido para ejercer representación legal, realiza formal solicitud de información referente a la situación laboral actual de su persona, por cuanto en la primera quince del mes de octubre de 2012 no devengó el sueldo correspondiente a la nómina del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN).

   Al respecto, resulta necesario puntualizar que en fecha 02 de octubre de los corrientes, la Inspectora de Registros y N., Abg. E.F., se trasladó a su domicilio; siendo que en dicha oportunidad, la prenombrada inspectora se comunicó personalmente con usted, con ocasión de efectuar la notificación del contenido de la Resolución Nº 096, de fecha 24 de mayo de 2012, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia, a través de la cual se procedió a la Remoción y R. del cargo que venía desempeñando como Registrador (Grado 99), del Registro Público del Municipio Heres, Estado Bolívar; dejando constancia en acta elaborada en al misma fecha, que se materializó la referida notificación con la negativa de su persona de suscribir el referido acto administrativo.

   En consecuencia, y por cuando se llevó a cabo la notificación del acto de Remoción y Retiro contenido en la precitada Resolución Nº 096, se procedió a la ejecución de los trámites de egreso de su persona como personal adscrito a este Registro Autónomo de Registros y Notarías (SAREN).

   Vistas las aclaratorias expuestas con anterioridad, se le informa nuevamente que, en caso de considerar vulnerados sus derechos, se encuentra facultado para interponer ante los tribunales competentes por su jurisdicción, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de los tres (03) meses contados a partir de su notificación materializada en fecha 02 de octubre de 2012, tal como se desprende del texto de la notificación contenida en el oficio Nº 45.18 de fecha 25 de mayo del 2012, no suscrita voluntariamente por su persona.

   Finalmente, acompañado a la presente se anexan copias certificadas del Expediente Administrativo del ciudadano H.J.S., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.884.485, consonante de ciento sesenta y ocho (168) folios útiles. En atención ala solicitud realizada en el escrito de fecha 19 de octubre de 2012

   (Destacado añadido).

   Observa este Juzgado que del citado oficio se desprende que mediante Resolución Nº 096 dictada el veinticuatro (24) de mayo de 2012 el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, procedió a remover y retirar del cargo de Registrador Público del Municipio Heres del Estado Bolívar al recurrente, por ende, en esta etapa cautelar del proceso considera este Juzgado que no se desprende la presunción de violación o amenaza de violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa por la no instauración de un procedimiento disciplinario, dada las potestades de remoción conferidas en el artículo 16 de Ley de Registro Público del Notariado. Así se decide.

   IV.3. Asimismo, el recurrente alega que el acto de remoción le fue indebidamente notificado encontrándose en estado de incapacidad por reposo médico, al respecto, observa este Juzgado que con el libelo de demanda el recurrente consignó los siguientes certificados de incapacidad:

   1). Certificado de incapacidad emitido en el Centro Hospital Dr. H.N.J. de Ciudad Bolívar, mediante el cual se le otorgó reposo al recurrente desde el once (11) de junio de 2012 hasta el primero (1º) de julio de 2012, promovido por el recurrente con el libelo de demanda en copias certificadas cursante al folio 30 y 40.

   2). Certificado de incapacidad emitido en el Centro Hospital Dr. H.N.J. de Ciudad Bolívar, mediante el cual se le otorgó reposo al recurrente desde el dos (02) de julio de 2012 hasta el veintidós (22) de julio de 2012, promovido por el recurrente con el libelo de demanda en copias certificadas cursante al folio 22 y 43.

   3). Certificado de incapacidad emitido en el Centro Hospital Dr. H.N.J. de Ciudad Bolívar, mediante el cual se le otorgó reposo al recurrente desde el trece (13) de agosto de 2012 hasta el dos (02) de septiembre de 2012, promovido por el recurrente con el libelo de demanda en copias certificadas cursante al folio 47.

   En este orden de ideas, observa este Juzgado que el acto de remoción y el acto de notificación del mismo, son dos actos administrativos diferentes y con efectos jurídicos distintos; en el caso examinado, del análisis preliminar de las anteriores documentales y luego de haber revisado las actas que componen el expediente y analizados los alegatos del apoderado judicial del peticionante, encuentra este Juzgado que no es posible afirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar de amparo, la violación de los derechos constitucionales alegados. Así se establece.

   I.V.4. Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos y sin perjuicio de las posteriores probanzas que en decurso procesal consignen las partes y de su valoración, este Juzgado declara improcedente la acción de amparo cautelar incoada por el ciudadano H.J.S. contra la Resolución Nº 096 dictada el veinticuatro (24) de mayo de 2012 por el Ministro del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual le removió y retiró del cargo de Registrador Público del Municipio Heres del Estado Bolívar. Así se decide.

5. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, se declara: