Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 13 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 13 de Octubre de 2008

198º y 149º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2152

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abg. H.G.R., en su carácter de fiscal encargado de la Fiscalía Centésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, el cual se fundamenta conforme a los artículos 447 ordinales 1° y 2° y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de Junio del 2008, mediante la cual se declara la nulidad Absoluta de la Investigación, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insta al Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 95 al 106, de la presente pieza, cursa decisión de fecha 09 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

…Considera este Juzgador como garantista de los derechos constitucionales, Tratados y Convenios Internacionales, que efectivamente en el caso in-comento se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia se declara CON LUGAR, la solicitud realizada por el Abogado M.S., en su carácter de defensor del ciudadano CARRERO VILLASMIL E.V.. Asimismo, se declara la Nulidad Absoluta de la Investigación, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insta al representante del Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación prescindiendo de los vicios incurridos, resguardando los derechos y garantías del imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR, la solicitud realizada por el Abogado M.S., en su carácter de defensor de ciudadano CARRERO VILLASMIL E.V. (ampliamente identificado al comienzo de esta decisión) SEGUNDO: Se declara la Nulidad Absoluta de la Investigación, conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se insta al represéntate del Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación prescindiendo de los vicios incurridos, resguardando los derechos y garantías del imputado, todo de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 108 al 119 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado H.G.R., en su carácter de Fiscal encargado de la Fiscalía Centésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 447 ordinales 1° y 2° y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Junio de 2008.

…TERCERO

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Primeramente es necesario analizar los argumentos de la defensa y que en definitiva fueron los que privaron para tomar la decisión que aquí recurrida.

Al momento de ejercer el derecho de palabra, la Defensa del imputado expuso lo siguiente:

“En relación a los hechos y a los argumentos plasmados por la Fiscalía esta defensa debe acotar los siguiente: 1) El día 10 de Enero de 2008, la Fiscalía Centésima Primera (101°) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal, presentó formal acusación en contra de mi defendido, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 en concordancia con el artículo 374 numeral 1° ambos del Código Penal con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana Leomari Coromoto F.R., en fecha 19 de 2007 (sic), posteriormente en fecha 03 de Agosto de 2007, el ciudadano E.C., compareció ante la Sub Delegación del Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas fue entrevistado mi defendido, sin dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente fue citado para el día 05 de diciembre de ese mismo año, a los fines que rindiera declaración en la mencionada fiscalía. Vistos estos hechos esta defensa ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de excepciones presentado en fecha 08-02-08, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4°, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la acción penal fue promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la misma, toda vez que durante la investigación, no se le informó de las actas, no fue asistido en tal acto por un abogado de su confianza o en su contenido de la investigación, por lo que se le violaron derechos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia, solicito la nulidad de la acusación fiscal por violación del derecho a la defensa y se reponga la causa al estado en que el Fiscal del Ministerio Público ordene la práctica de nuevos actos de investigación, en especial, de aquel solicitado por mi representado en fecha 05 de Diciembre de 2007, es por lo que solicito el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 33 en concordancia con el artículo 28 ordinal 4 literal “e”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Opongo la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal i, por cuanto la investigación se produjo con violación tanto al Código Orgánico Procesal Penal como a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Fiscalía no se pronunció respecto a la solicitud interpuesta por que la Fiscalía no se pronunció respecto a la solicitud interpuesta por mi asistido cuando fue entrevistado en la fiscalía, la solicitud referente a la entrevista de la ciudadana H.F., nunca se pronunció a la Fiscalía ni para acordarla ni para negarla, por lo que solicito se anule el escrito acusatorio y que el mismo continúe con la investigación, por inconstitucional de conformidad 33, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a las pruebes (sic) promovidas en el supuesto que el Tribunal acuerde admitir la acusación, me opongo a las pruebas documentales presentadas por la Fiscalía, toda vez que no fueron presentadas bajo la figura de la prueba anticipada y 3) En relación a la calificación jurídica dadas a los hechos como lo es el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en concordancia con el artículo 374, numeral 1°, ambos del Código Penal, esta defensa hace destacar que deberíamos traer a colación los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, es decir, es preferente sobre el Código Penal, tal como lo establece el artículo 218 Ley Orgánica de Protección al Niño y al adolescente; se debería aplicar la ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente y no el Código Penal” (Sub-rayado propio)

Con relación a lo expuesto por la defensa, básicamente el Tribunal a quo se pronunció con fundamento en los supuestos actos violatorios al debido proceso que le asiste al imputado, vale decir: Primero, la toma de una entrevista al imputado, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas sin la presencia de un abogado y Segundo, el no pronunciamiento fiscal sobre una solicitud realizada por la defensa en el acto de imputación fiscal.

Primeramente, esta Representación Fiscal debe señalar que efectivamente los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y criminalísticas, en fecha 03 de Agosto de 2007 procedieron a levantar un acta mediante la cual dejaron constancia de la comparecencia del imputado en esa misma fecha, e igualmente dejaron constancia de ciertas circunstancias que presuntamente le habían manifestado el imputado. No obstante del análisis de la referida acta, se puede evidenciar que la misma no está suscrita por el imputado. Es decir, que la misma no es un acta de entrevista como lo quiso hacer ver la defensa, sino más bien un acta policial.

En este sentido también es necesario señalar que al momento de presentar el escrito de acusación, esta Representación Fiscal NO TOMÓ en consideración como fundamento de la misma la referida acta policial, y en todo caso si el Tribunal a quo consideró que la misma es violatoria del debido proceso, simplemente se debió limitar a la anulación de la referida acta policial y no a la anulación de toda la investigación.

Tampoco puede señalar la defensa que la investigación se llevó a espaldas del imputado, cuando dentro de sus mismos alegatos de defensa señala que el imputado compareció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 03 de Agosto de 2007, es decir, cuatro meses antes de que fuera formalmente imputado en fecha 05 de diciembre de 2007. En todo caso, tuvo cuatro meses el imputado y su defensa, antes de ser imputado, para realizar todos aquellos actos que le son propios al imputado para su mejor defensa. Y es más, la acusación fue presentada un mes después de que fue formalmente imputado, y durante ese tiempo la defensa del imputado solo solicitó una diligencia de investigación, que fue la entrevista a la ciudadana H.F., la cual ya había sido entrevistada al momento de efectuar la imputación. No obstante esta situación, igualmente se acordó la solicitud de la defensa.

Ahora bien, es necesario citar la decisión aquí recurrida cuando señala lo siguiente:

“Que la presente causa tuvo su inicio en fecha 19 de marzo de 2007, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana LEOMARI COROMOTO F.R., ante la Fiscalía Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público, quien refirió entre otras cosas: “Que denuncia al esposo de su hermana ciudadano E.V.C.V., ya que éste besaba a su hija, se masturbada delante de ella, le tocaba los senos, ponía películas pornográficas y le decía que lo tocara”. En esa misma fecha el Representante de dicha fiscalía, inició la investigación penal, señalando al ciudadano E.V.C.V., como presunto imputado de los hechos”.

De lo cual se desprende que el Ministerio Público apertura la investigación penal en la misma fecha de la denuncia, aportando la legalidad al proceso de investigación llevado a cabo por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, desde el mismo día de la denuncia.

Continúa la recurrida señalando lo siguiente:

Asimismo riela al folio 37 Acta Policial, de fecha 03 de Agosto de 2007, suscrita por el Sub-Inspector V.G., adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde deja constancia entre otras: Que se presentó ante ese organismo previa citación el ciudadano investigado en el presente caso, quedando identificado como CARRERO VILLASMIL E.V..

Ahora bien el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:

Facultades. Corresponde a las autoridades de la Policía de investigación penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y participes

(Negrillas nuestras).-

De lo transcrito anteriormente se colige que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano auxiliar de la investigación penal, violo flagrantemente las normas constitucionales y las leyes que rigen nuestro sistema jurídico penal, al realizar una entrevista al CARRERO VILLASMIL E.V., en fecha 03 se agosto (sic) de 2007, de dicha acta se evidencia que el funcionario policial deja asentado que el mencionado ciudadano compareció en su condición de investigado, sin interponerlo de sus derechos constitucionales, sin estar asistido de un Abogado de su confianza y mas aún sin la presencia del representante del Ministerio Público, es decir, violándose los derechos constitucionales al presunto imputado, al subvertir el orden procesal del procedimiento establecido expresamente en nuestra ley adjetiva en su artículo 130…” (Negrillas y Subrayado propios)

De lo anteriormente transcrito se desprende que el imputado comparación ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde fue identificado, tal cual como fue ordenado mediante oficio N° 01-F101-0678-07 de fecha 03 de Abril de 2007 emanado de este Despacho Fiscal, el cual se anexa al presente recurso. Es decir, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas nada más estaba realizando lo que se le había solicitado formalmente como un acto de investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, que como ya se señaló anteriormente, al imputado no se tomó entrevistas en relación a los hechos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sino que simplemente se le tomaron sus datos de identificación tal cual como fuera solicitado por el Ministerio Público al órgano de investigación, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la referida acta de fecha 03 de Agosto de 2007 los funcionarios procedieron a dejar constancia de la comparecencia del imputado ante la Sub- Delegación El Paraíso en esa misma fecha, e igualmente de ciertas circunstancias que presuntamente le había manifestado el imputado. Es decir, que la misma no es un acta de entrevista ya que no está suscrita por el imputado. Solo es un acta policial, la cual se anexa su copia al presente recurso.

Sigue la recurrida señalando lo siguiente:

Por otra parte, al folio 20 cursa Boleta de Citación, de fecha 09 de noviembre de 2007m librada a nombre del ciudadano E.C.V., por la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público, a los fines de que comparezca ante ese despacho el precitado ciudadano en horas de la mañana, a los fines de ser imputado de los hechos que se investigan. (Negrillas y Subrayado propio)

En relación a este punto cabe señalar que dicha investigación tuvo su inicio en fecha 19 de marzo de 2007, ello en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana LEOMARI COROMOTO F.R., donde estaba individualizado como presunto imputado, el ciudadano CARRERO VILLASMIL E.V.; debido la hecho (sic) denunciado el Ministerio Público practico las diligencias necesarias para el esclarecimiento de loas hechos, con la finalidad de poder presentar su respectivo Acto Conclusivo, observándose de autos que el Representante del Ministerio Público, imputo al mencionado imputado después de haber trascurrido un tiempo determinado y teniendo concluida casi en su totalidad la investigación.

Es totalmente subjetiva dicha apreciación por parte del Tribunal a quo, cuando señala “…y teniendo concluida casi en su totalidad la investigación”. Entonces, ¿Qué significa para el tribunal que la investigación este casi concluida?

Es necesario recordar, que la fase preparatoria o fase de investigación, no finaliza sino hasta tanto el Ministerio Público presente acusación. En el presente caso, el imputado fue formalmente imputado ante el Despacho Fiscal en fecha 05 de Diciembre de 2007, oportunidad en la cual simplemente solicitó la evacuación de un testigo, de la ciudadana H.F., la cual fue debidamente provista por el Ministerio Público, tal cual como consta del auto acordado la solicitud y la citación que fue librada al efecto, las cuales se anexan al presente escrito como pruebas de lo aquí manifestado.

Ha de señalar, que la ciudadana H.F. antes del acto de imputación ya había sido entrevistada, no obstante esta situación, y de que la defensa del imputado no señaló la necesidad y pertinencia de volverla a entrevistar, le fue acordada su solicitud. No obstante, la defensa del imputado nunca compareció ante el Despacho Fiscal para retirar la boleta de citación de la referida ciudadana, motivo por el cual considera esta Representación fiscal que es de mala fe la invocación de tal violación al debido proceso por parte de la defensa del imputado, ya que no puede alegar a favor del imputado su propia torpeza.

También es importante señalar, que al folio 20 Boleta de Citación de fecha 09 de noviembre de 2007, librada a nombre del ciudadano E.C.V. por la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público, a los fines de que compareciera ante este despacho fiscal en compañía de su abogado, para el día 05-12-2007, a las 9:00 horas de la mañana, a los fines de ser imputado de los hechos que se investigan. Es decir, que la boleta de citación salió con más de un mes de anticipación, precisamente para que el imputado tuviese la oportunidad de acceder con suficiente a las actas para que ejerciese su defensa. Durante ese tiempo no solicito ninguna diligencia de investigación. La referida boleta de citación al imputado se anexa al presente recurso.

Continúa la decisión aquí recurrida, señalando lo siguiente:

De los artículos antes transcritos se desprenden que efectivamente el representante del Ministerio Público, actuó violando las normas y garantías constitucionales, establecidas en nuestras leyes, que instruyen los principios legales de cómo de deben conducirse una investigación, y en el caso de marras se evidencia que el fiscal no agoto los medios necesarios para notificar al presunto imputado, ciudadano CARRERO VILLASMIL E.V., de la investigación seguida en su contra, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen orden de la familia, vale decir, que el fiscal no dio oportunidad al presunto imputado, de practicar diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulaban en su contra, ya que cuando lo imputó había transcurrido aproximadamente nueve (9) meses, y con la investigación casi concluidas, observando quien aquí decide, que el derecho a la defensa, es un derecho fundamental, ligado inseparablemente al debido proceso, que permiten que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales y la comisión de una de ellas, es violatoria al no permitir que el imputado interviniera en el desarrollo del proceso y cae en estado de indefensión, porque el desarrollo a la defensa le permite al imputado intervenir en todo el desarrollo del proceso.

Cabe destacar, que las nulidades en nuestro sistema pueden ser absolutas o relativas, nuestro Código Orgánico Procesal Penal no las distingue en estos términos, sino que habla de absolutas y subsanables, las características de una nulidad absoluta, en general se trata de un vicio grave, en primer lugar deben declararse de oficio, para que el Juez las declare no es necesario que las partes las aleguen, aunque pueden alegarlas, proceden en todo estado y grado de la causa, se pueden denunciar aun cuando no se tenga interés, se dan en los casos, cuando se afecta verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa como es el caso in-comento. se incurrió en el error por parte del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales Y criminalisticas, de entrevistar al CARRERO VILLASMIL E.V., sin imponerlo de sus derechos constitucionales, sin estar asistido de un Abogado de su confianza, observándose necesarios a los fines de notificar e informar de manera clara y especifica de los hechos que se investigan al mencionado ciudadano, ya que cuando lo imputó había transcurrido aproximadamente nueve (9) meses, y con la investigación casi concluida, indicando quiena aquí decide, que el fiscal no dio oportunidad al presunto al presunto imputado de practicar diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulaban en su contra.- (Negrillas y subrayado propio)

No entiende esta representación Fiscal como es posible que el Tribunal a quo señale lo anteriormente expuesto, si desde el momento en que el imputado compareció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 05 de Diciembre de 2007, transcurrieron cuatro meses. Tiempo suficiente en el cual el imputado como “persona responsable que dijo ser”, pudo haber acudido ante este Despacho Fiscal para saber el desarrollo de la investigación. Mal pudiera entonces señalar el tribunal que el Ministerio Público no agotó todos los medios necesarios para informar al imputado que estaba siendo investigado.

Tampoco puede señalar el Tribunal a quo que el Ministerio Público no agotó los medios necesarios para notificar al imputado, cuando al folio 20 cursa Boleta de Citación de fecha 09 de noviembre de 2007, librada a nombre del ciudadano E.C.V. por la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público, a los fines de que compareciera ante este despacho fiscal en compañía de su abogado, para el día 05-12-2007, a las 09:00 horas de la mañana, a los fines de ser imputado de los hechos que se investigan. Es decir, tal cual como ya se señaló anteriormente, que la boleta de citación salió con más de un mes de anticipación, precisamente para que el imputado tuviese la oportunidad de acceder con suficientemente tiempo a las actas para que ejerciese su defensa. Tiempo que desaprovechó ya que no solicitó ninguna diligencia de investigación.

No entiende esta Representación Fiscal lo que señala el Tribunal a que en relación a “…que el fiscal no dio oportunidad al presunto imputado, de practicar diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulaban en su contra, ya que cuando lo imputó había transcurrido aproximadamente nueve (9) meses….” Si en el presente caso, el imputado fue formalmente imputado ante el Despacho Fiscal en fecha 05 de Diciembre de 2007, oportunidad en la cual simplemente solicitó, la evacuación de un testigo, de la ciudadana H.F., y que como se señaló anteriormente, la misma fue debidamente provista por el Ministerio Público, tal cual como consta del auto acordando la solicitud y la citación que fue librada, al efecto, las cuales son anexas al presente escrito como pruebas de lo aquí manifestado. Es decir, que el imputado si tuvo la oportunidad de solicitar diligencias de investigación.

Cabe recordar que el acto de imputación es un acto propio del Ministerio Público, del cual el Tribunal no puede tomarse la potestad de señalar el momento en el que el Ministerio Público ejerza una atribución que le es propia.

En el presente caso, el acto de imputación se llevó a cabo en el momento en el cual el Ministerio Público consideró que existían suficientes elementos de convicción como para estimar la participación y autoría del imputado en los hechos objeto de la investigación. T es en el propio acto de imputación, que la defensa del imputado solicitó se le tomase entrevista a la ciudadana H.F., como única diligencia de investigación.

Es decir, que con esa sola diligencia propuesta, de la cual no señaló ni necesidad ni pertinencia y que no obstante le fue acordada, la defensa consideró que era suficiente para desvirtuar todo el cúmulo probatorio que surgió en contra del imputado durante la investigación.

Sigue la decisión recurrida en los siguientes términos:

Considera este Juzgado como garantista de los derechos constitucionales, Tratados y Convenios Internacionales, que efectivamente en el caso in-comento se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia se declara CON LUGAR, la solicitud realizada por el Abogado M.S., en su carácter de defensor del ciudadano CARRERO VILLASMIL E.V.. Asimismo, se declara la Nulidad Absoluta de la Investigación, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 ordinales 1° Y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela insta al representante del Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación prescindiendo de los vicios incurridos, resguardando los derechos y garantías del imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE

(Negrillas y subrayados propios)

De lo anteriormente transcrito, pareciera que el Tribunal a quo dejó con efecto el acto de la denuncia interpuesta por la ciudadana LEOMAR COROMOTO F.R., ante la Fiscalía Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público en fecha 19 de marzo de 2007, ya que insta al Ministerio Público a aperturar una nueva investigación. Es decir, que de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá dictar el correspondiente inicio de la investigación penal y entonces proceder a ordenar las diligencias de investigación útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

En este orden de ideas, quisiera esta Representación Fiscal conocer los motivos por los cuales considera el tribunal a quo, que hasta el auto de inicio de la investigación penal dictado en fecha 19 de marzo de 2007 por la Fiscalía 104° del Ministerio Público es violatorio del debido proceso del imputado.

Aunado a todo esto, es igualmente importante señalar que el Tribunal a quo, si bien es cierto declara con lugar la solicitud de la defensa, no señala en base a cual presupuesto de las excepciones opuestas por la defensa basó su decisión, lo cual también constituye una manifiesta falta de motivación en su decisión.

He de señalar que la defensa opuso dos excepciones en base al artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Una, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4°, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que la acción penal promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la misma, toda vez que durante la investigación, no se le informó de las actas, no fue asistido en tal acto por un abogado de su confianza o en su defecto, por un defensor público, no conoció oportunamente el contenido de la investigación, y específicamente por la violación al debido proceso por el acta policial donde se deja constancia que le imputado manifestó ciertas cosas sin la presencia de un abogado. La otra, la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal i, por cuanto presuntamente la investigación se produjo con violación tanto al Código Orgánico Procesal Penal como a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Fiscalía no se pronunció respecto a la solicitud interpuesta por la defensa referente a la entrevista de la ciudadana H.F..

Estas dos denuncias opuestas como excepciones por la defensa son falsas, pero el Tribunal a quo, además que declaró con lugar los argumentos de la defensa, las resolvió de manera conjunta sin señalar posteriormente los fundamentos de su decisión. Violando el Tribunal de esta manera la tutela judicial efectiva que le debe a las partes en el proceso, en este caso particular, el derecho que tenemos a obtener decisiones motivadas de los órganos jurisdiccionales.

Pero para ir más allá, desestima el Tribunal a quo toda la doctrina de protección integral del niño, niña y adolescente, al decretar la nulidad de toda la investigación por la presunta violación al debido proceso y derecho a la defensa del imputado. Cabe recordar que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra como principio básico de toda decisión emanada de los órganos jurisdiccionales, la aplicación de la doctrina de protección del niño, niña y adolescente con prioridad absoluta sobre los derechos que legalmente le puedan asistir a otras personas, es decir, que en la toma de decisiones siempre debe privar el interés superior del niño. Y si el Tribunal señaló que es garante de los tratados suscritos por la república, conviene recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución, la convención Sobre los Derechos del Niño es Ley de la República.

En todo caso, con base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal a quo debió verificar si lo alegado por la defensa con relación a las violaciones del debido proceso a favor del imputado, deben ser tomadas con prioridad antes el interés superior del niño victima del presente caso, y dejando expresamente señalado en la fundamentación de su decisión.

PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de el curso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 447 en su ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de Junio de 2008, mediante la cual “…se declara la Nulidad Absoluta de la Investigación, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insta al representante del Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación…..” Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE….”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

El recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto por el Abogado H.G.R., en su carácter de Fiscal Encargado de la Fiscalía Centésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, actuando como tal en la presente causa, relativa a la presunta comisión de un hecho punible por parte del ciudadano E.V.C.V., en virtud de que el Tribunal A quo declaró CON LUGAR, la solicitud realizada por el Abogado M.S., en su carácter de defensor del ciudadano E.V.C.V. decretando la NULIDAD ABSOLUTA de la presente investigación y como corolario la nulidad de la acusación presentada en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación al debido proceso referido en el artículo 49 numerales 1º y 3º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, exhortando al Representante del Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación.

Asi mismo, el Tribunal A quo en su decisión señala lo siguiente:

“…Considera este Juzgador como garantista de los derechos constitucionales, Tratados y Convenios Internacionales, que efectivamente en el caso in-comento se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia se declara CON LUGAR, la solicitud realizada por el Abogado M.S., en su carácter de defensor del ciudadano CARRERO VILLASMIL E.V.. Asimismo, se declara la Nulidad Absoluta de la Investigación, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insta al representante del Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación prescindiendo de los vicios incurridos, resguardando los derechos y garantías del imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Al respecto, los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numerales 1º y 3º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela señalan textualmente:

Artículo 190.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191.- Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela.

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad….(omissis).

En este orden de ideas, es importante señalar que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos.

Al efecto reproducimos la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 0080 de fecha 18-02-2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente No 950461, que señala expresamente:

…La Sala observa que el fallo recurrido está inmotivado, ya que el sentenciador omitió apreciar las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.A.A.R. y J.R.V. y que contienes aspectos relevantes que debió considerar

Es necesario destacar que el sentenciador se limitó a exponer en el fallo la conclusión a la que arribó, pero sin realizar previamente el análisis y la comparación de todos los elementos probatorios cursantes en autos.

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…

(Negrilla y Subrayado del recurrente).

Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación que el mismo sea admitido, declarado con lugar, y como consecuencia de ello se sirva revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado PEREZ PARRA E.A., y en su lugar se le imponga un Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los articulo (sic) 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

En el presente caso, el Juzgador aunque explica las razones en que se basa para anular las actuaciones, las mismas son contradictorias, ya que, en la decisión se señala que al imputado se le violó su derecho a la defensa, indicando textualmente que: “se incurrió en el error por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de entrevistar al CARRERO VILLASMIL E.V., sin imponerlo de sus derechos constitucionales, sin estar asistido de un abogado de su confianza, observándose igualmente, que el Ministerio Público no agoto los medios necesarios a los fines de notificar e informar de manera clara y específica de los hechos que se investigan al mencionado ciudadano..”. Al respecto se observa que el Organo Jurisdiccional no evidenció que a los folios diecisiete (17) al diecinueve (19) inclusive de las actuaciones, consta el acto formal de imputación por ante la Fiscalia del Ministerio Publico actuante, de fecha 05 de diciembre del año 2007, en la que estuvieron presentes el imputado CARRERO VILLASMIL E.V., asistido debidamente por su defensor privado A.M.C., por lo que esta Alzada observa que tanto el imputado y su defensa tuvieron conocimiento y acceso a las razones y fundamentos de esas actuaciones fiscales para hilvanar libremente sus argumentaciones, como lo hizo al manifestar abiertamente su disentimiento en aspectos definidos del procesamiento de los hechos, aunado a lo que surgió fue un acta procesal, suscrita por el investigador V.G., adscrito a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de fecha 03 de agosto del año 2007. la cual no fue suscrita en esa oportunidad por el investigado, y el Ministerio Público no lo constituyo como elemento de convicción en la acusación interpuesta, y en la fase preparatoria la policía puede actuar por disposición del Ministerio Público encargado de la investigación, en este orden de ideas ha de concluirse que analizadas en el contexto indicado las referidas normas legales que autorizan la intervención policial en la investigación penal no se quebranta la disposición constitucional invocada por el juez A-quo para declarar la nulidad

En lo referente a lo alegado por el Juez A-quo, respecto a la solicitud de diligencias fiscales no efectuadas, tales argumentos debieron presentarse en su oportunidad por la defensa ante el Juzgado de Control, como garante de la Constitución y del cumplimiento del debido proceso, lo cual no se hizo y no es procedente, y la defensa no utilizó los mecanismos idóneos para lograr su pretensión demostró su conformidad con lo acontecido.

El debido proceso es la secuencia y engranaje de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el respectivo sujeto procesal conforme a las pautas de modo tiempo y espacio previamente establecidas por la ley, bajo la dirección y regulación del funcionario judicial.

Sin embargo se precisa de un análisis integral de la sistemática de los principios fundamentales que rigen el proceso, concretamente la finalidad del mismo, del ejercicio de los recursos, de la entidad del gravamen, y especialmente de los presupuestos y efectos de las nulidades, labor ésta de índole hermenéutica y que trasciende de la literalidad aislada de la norma señalada .Ello así por cuanto los artículos 26 y 257 de la Constitución, prohíben sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales y garantizan una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En segundo término, la Corte verificó que no hubo trascendencia procesal de la irregularidad invocada por el Juez a-quo, para determinar la nulidad absoluta, constituye un caso de reposición inútil. Se hace preciso entonces atender a parámetros que la propia ley ofrece, ellos son: la trascendencia del vicio y el nexo causal entre éste y el acto cuya nulidad se requiere.

Así, conforme al artículo 195, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quién la invoca.

No obstante que la investigación fue en todo tiempo accesible al imputado.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden al definir inequívocamente la nulidad no como un recurso, sino como un mecanismo procesal dirigido a suprimir los efectos de cualquier acto. Así lo dispone el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, De la Rúa, citado por Vescove, señala:…” la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley…”

En sentencia de fecha 29-05-01, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

… la nulidad, aunque puede ser solicitada por las partes, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales, cumplidos indebidamente durante las distintas fases de juicio, tal como puede inferirse de los artículos 190 al 196 des referido instrumento adjetivo…

Ahora bien, la nulidad como consecuencia de la procedencia de la misma, se refiere a que las pruebas se funden en ilícitas. Entendida ésta expresión en concordancia con el encabezamiento del artículo 196 del Código Orgánico Procesal penal, se concluye que la declaratoria de la nulidad de un acto- la prueba irregularmente incorporada-alcanza a la de los actos consecutivos—solo si dependen de él. Debe tratarse entonces de un nexo causal determinante, entre el acto viciado. A efectos de verificar si tal extremo se satisface en el caso de autos, conviene la opinión doctrinaria calificada de Binder, quién discurre así:

… NO ES CONVENIENTE UTILIZAR LA MISMA PALABRA PARA DESCRIBIR EL HECHO DE LA VIOLACIÓN DE LAS FORMAS Y LA AFECTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE UN ACTO (ACTO VÁLIDO) QUE PARA REFERIRNOS A LA DECISION JUDICIAL DE PRIVARLO DE SUS EFECTOS CUANDO LA REPARACION ES IMPOSIBLE O INDESEABLE… A la primera situación podemos llamarla sin problema acto inválido y describe una situación de hecho producto de la actividad procesal defectuosa. A la segunda situación la podemos llamar acto nulo, y consiste en una calificación judicial de acto, privándolo de efectos. Esto influye sobre la práctica de la declaración de la nulidad a la que se le suele dar una autonomía impropia…La respuesta nulificadora tiene diversos grados. El primer escalón es simple: se trata de no tomar en cuenta la información que ese acto conlleva, como si no se hubiera realizado…La declaración de invalidez hace nacer para el juez el deber de no valorar, de ningún modo, directo o indirecto, la información de éste acto. Si un acto es complejo, el juez debe analizar con presición los alcances de la invalidez ya que ésta puede ser parcial o total. Por ejemplo, en un interrogatorio de un testigo en un examen pericial solo una parte de ese acto puede ser inválido y por lo tanto no se deberá valorar únicamente la información alcanzada por esa invalidez…

[El incumplimiento de las formas

Procesales. Ad-hoc. Buenos Aires.2000.Páginas 109-11)

Cabe señalar que la audiencia preliminar se erige en el acto procesal que permite el control formal y material de la acusación, lo que implica que el juez respectivo debe ir resolviendo los diferentes asuntos que hayan sido planteados, en el orden que corresponda. Solo examinadas y resueltas las cuestiones de competencia si las hubiere se debe pasar a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales de la acusación y descartados o subsanados, al examen de las demás excepciones. Si fueren estimadas, se debe resolver lo relativo a las nulidades y pasar a valorarse si los elementos de convicción válidamente aportados, constituyen fundamento serio para llevar a juicio al acusado, calificando jurídicamente la conducta.

Concluyendo esta Corte que para estar en presencia de nulidad absoluta no debemos colocarnos frente al principio de la trascendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio- la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpa las bases propias del debido proceso, circunstancias estas que no se adecuan al presente caso, tal y como lo asentó el Juzgado a-quo, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es anular la decisión dictada por el Tribunal A quo donde decreto la nulidad absoluta de la Investigación, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insta al Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación; y en su lugar se ordena fijar la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un tribunal de control diferente al que pronunció la decisión recurrida.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado H.G.R., en su carácter de Fiscal Encargado de la Fiscalía Centésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en contra del auto dictado en fecha 09 de junio de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual: “…PRIMERO: decreta LA NULIDAD ABSOLUTA de la presente investigación y como corolario la nulidad de la acusación presentada en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación al debido proceso referido en el artículo 49 numerales 1º y 3º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, exhortando al Representante del Ministerio Público a aperturar nuevamente la investigación. SEGUNDO: Remítanse las presentes actuaciones al Ministerio Público, en su debida oportunidad legal…”. Y en su lugar este Tribunal Colegiado ORDENA fijar la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un tribunal de control diferente al que pronunció la decisión recurrida.

Diarícese, regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

LA JUEZ

C.T. BETANCOURT MEZA

EL JUEZ

DR. J.G.R. TORRES

EL SECRETARIO

ABG. ANDERSON GERDEL

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede.

EL SECRETARIO

ABG. ANDERSON GERDEL

Exp. No. 2152

MAPR/CTBM/JGRT/AG/Johana*