Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 9 de Diciembre de 2008

De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente, se observan, entre otras, las siguientes:

1. Escrito presentado por el abogado G.R.C.O., en su carácter de apoderado actor, en los términos siguientes:

   …Es el caso… que el día 24 de Noviembre de 2006, interpuse en nombre de mi patrocinado, demanda de Nulidad de Contrato Con Daños y Perjuicios, contra la Sociedad Mercantil Grupo PROMOINVEST, C.A…. con respecto a las medidas cautelares innominadas solicitadas en el libelo de la demanda, de manera, que hasta la presente fecha, este d.J. no ha evaluado el merito de la fundamentación, tanto de los hechos como de el derecho, que asiste a mi representado en la solicitud de las medidas cautelares innominadas… pero como quiera, que las solicitudes de decretos de medidas cautelares no se determina una oportunidad procesal a la parte que lo solicita, formalmente procedo a solicitar las medidas cauteles innominadas, que en lo adelante se mencionan, adecuadas a la actual realidad… bajo las siguientes consideraciones:

   PRIMERO: Se expuso en el escrito de libelo de demanda, para fundamentar la solicitud de las medidas cautelares, que en el terreno, objeto de este juicio, la demandada, proyectaba ejecutar un desarrollo urbanístico, denominado Urbanización Los Vencedores, lo que le estaría ocasionando un daño a mi representado, e igualmente, en escrito de fecha 22 de Febrero de 2007, se expuso, que de no decretarse la medida cautelar nominada de paralización de la obra, al inmueble de este juicio, se le estaría ocasionando un daño, lo que implica, irremediablemente, que si es declarada con lugar la sentencia definitiva, tomando en consideración que la pretensión perseguida en este proceso, es que, se declare la nulidad de venta del documento de compra-venta up supra, mi patrocinado se incurriría e involuntariamente, en enriquecimiento sin causa, figura jurídica prevista en el Artículo 1184 del Código Civil… por cuanto, declarada la nulidad de la venta, seria de ningún efecto el asiento de registro del documento de compra venta protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro de los Municipios Guacara, San Joaquín y D.I., de fecha 29 de julio de 2005, inserto bajo el N° 26, Tomo 32, Protocolo Primero, donde mi mandante vende en forma enmarañado, la propiedad del lote de terreno anteriormente identificado y objeto de esta demanda, es conveniente mencionar, que la ejecución del proyecto urbanístico Los Vencedores, consiste en la construcción de Ciento Setenta y Tres (173) viviendas tal como lo indica tanto el libelo de la demanda como la contestación del demandado en el capitulo de los hechos no controvertidos, y que actualmente se encuentra avanzada su ejecución, en virtud de un préstamo hipotecario para tal fin, cuyo beneficiario es el Banco Industrial de Venezuela, lo cual, consta en auto, y también consta en auto a través de inspección ocular de los movimientos de tierra que se hicieron antes de que el demandado recibiera dicho préstamo hipotecario.

   Por las consideraciones que anteriormente se exponen, se hace patente, que la única forma de garantizar la propiedad pacifica, es decir la plena posesión, de dicho lote de terreno a mi representado en caso resultar vencedor es adoptando la medida cautelar innominada de paralización de obra, es decir, paralización de la ejecución o construcción de la urbanización Los Vencedores, ubicada en el lote de terreno objeto de este juicio, cuyas características, linderos y demás determinaciones, constan en auto y se dan por reproducidas, para que surtan todos sus efectos legales, medida cautelar esta, que solicito formalmente, sea decretada, ya que en la medida que se consolide el mencionado complejo urbanístico, a mi patrocinado se le declararía propietario del lote de terreno objeto de este juicio…

   …SEGUNDO: Conviene señalar, que… el FUMUS B.I., es decir, el buen derecho que invoca mi patrocinado sobre la nulidad del contrato, es así, que en el libelo de demanda, se persigue la nulidad del contrato por falta de pago, y dolo, en el se alega el enmarañamiento a que fue objeto mi patrocinado, por parte del representante legal, de la accionada, quien lo induce a firmar un contrato de compra-venta, con un precio hasta por la cantidad de SEIS CIENTO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 600.000.000,00), que le es ofrecido, por el representante legal de la demandada, y adicionalmente, ofreció contratarlo para la construcción de las viviendas de la Urbanización CHALET CENTRAL, que en ese lote de terreno se proyectaba construir, el pago de la referida cantidad dinero por concepto de la venta del lote de terreno, antes señalado, fue ofrecido en el momento de la protocolización del documento, sin embargo, fue pospuesto por el representante legal de la demandada, por las razones que se exponen en el libelo de demanda, es decir, que ese supuesto dinero para pagar provenía de un tercero, quien según las palabras del ciudadano D.D.M.M., en su condición de representante de la demandada, esa tercera persona no había hecho efectivo una suma importante de dinero, sin embargo, dicho pago nunca fue hecho por la demandada.

   Cabe destacar, que el día 29 de Enero de 2007, este Juzgado decreta medida cautelar innominada de prohibición de enajenar y gravar, lo cual, da lugar a que la demandada interponga oposición…

   …CUARTO: En este particular se motiva el PERICULUM IN MORA… lo cual constituye un elemento esencial, en la solicitud de medidas cautelares, por ello se hace necesario retrotraerse a la fundamentación que de el se hizo en el escrito de contestación de demanda, de manera, que en dicho escrito se expuso, que en principio nada le impedía a la demandada de insolventarse, es decir, gravando el inmueble o desmejorándolo en forma alguna, criterio este, argumentación esta, que fue acogida y fundamentada por la juzgadora de merito temporal, para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, medida esta, que fue afianzada y en v.d.e. suspendida.

   En el caso que nos asiste, la no adopción de la medida cautelar de paralización de obra implica que si bien existe una fianza por daños y perjuicios, no existe una fianza que garantice el cumplimiento de la sentencia, de tal manera que los daños y perjuicios no son los únicos derechos demandados, ya que la acción principal de esta demanda es la nulidad de contrato, cuyo cumplimiento de la sentencia, en el caso de declararse con lugar, consiste en dejar sin efecto alguno el asiento de registro del documento de compraventa, celebrado entre mi patrocinado y la accionada, el día 29 de Julio del 2005, protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario para los Municipios Guacara, San Joaquín y D.I., bajo el N° 26, Tomo 32, Protocolo Primero, Folios 1 al 3, dicho derecho, por su naturaleza solo es cumplido a través de una sentencia declarativa de ese derecho, es decir, al quedar sin efecto dicho contrato se tiene como que si nunca se hubiese celebrado, lo que implica, que dicha sentencia le reconoce la plena propiedad a mi representado.

   Ahora bien, viéndolo desde este punto de vista y que además consta de auto, documento debidamente registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario para los Municipios Guacara, San Joaquín y D.I., en fecha 15 de Marzo de 2007, bajo el N° 35, Tomo 11, Protocolo Primero, Folios 1 al 10, de préstamo hipotecario a favor del Banco Industrial de Venezuela, el desembolso de dicho préstamo según lo indicado en el mismo contrato, se haría por medio de valuaciones lo cual implica lo siguiente:

   Que existe un financiamiento para la ejecución de la urbanización Los Vencedores, es decir, que esta siendo construida en el terreno objeto de litigio, y que en la medida que el desembolso de dicho préstamo se haga efectivo, supone un gravamen mayor, es decir, el monto adeudado del Banco industrial de Venezuela, es mayor, dicho de otro modo, se estaría permitiendo al Banco Industrial de Venezuela, en forma indirecta que se acredite un derecho cada vez mayor, ya que el pago depende del avance de la ejecución de la obra, Urbanización los Vencedores, de forma tal, que el Banco Industrial de Venezuela, no estaría obligado hacer desembolso de dinero alguno, por concepto de préstamo, si la obra se encuentra paralizada, ya que en el caso contrario, la mencionada institución bancaria, desembolsaría la totalidad del préstamo, es decir, como lo indica el mismo documento de préstamo antes mencionado, hasta por la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 9.302.599.086,66),y en consecuencia, la demandada ejecutaría la totalidad de la obra y procederá a vender las ciento setenta y tres (173) viviendas con sus respectivos terrenos, que actualmente construye, en el terreno objeto de litigio, cabe destacar, que la accionada en el punto cuatro (04) del escrito de oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de fecha 26 de Febrero de 2007, expone lo siguiente: "Haciendo referencia al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, al respecto señalo, tal como antes se expresó, mi poderdante esta construyendo 270 viviendas en el lote de terreno objeto del litigio, y por el avance de la obra, se estima que a finales de este año se podrían estar ofreciendo en venta las viviendas construidas", esta confesión de parte, explica por si sola, que si no se adopta esta medida cautelar de paralización de obra, con la celeridad necesaria, las viviendas serán no solamente construida, sino vendidas de forma inmediata, por cuanto si analizamos el contrato de préstamo, tantas veces mencionado y el cual se da por reproducido para fundamentar esta medida, observamos en su primer folio, que la demandada se obliga a devolver a dicho Instituto Bancario mencionado en el plazo de un (01) año y seis (06) meses, incluido un semestre de gracia, contados a partir de la liquidación de ese crédito, documento que se protocolizo el día 15 de Marzo de 2007, de manera, que ya ha transcurrido el primer semestre del plazo de pago, aunado a que las ventas de las mencionadas viviendas están siendo promovidas por la Sociedad Mercantil CONSOLITEX C.A., tal como consta de Inspección Ocular, que se encuentra agregada al cuaderno de medidas, el cual, fue opuesto como prueba y fundamentación de la solicitud de las medidas cautelares, que se indican en el libelo de demanda, como en los ulteriores escritos y diligencias, y que además sirve de prueba y fundamentación de este escrito.

   Todas estas consideraciones prueban fehacientemente que existe un riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio, es decir, que si la sentencia es declarada con lugar basado en el buen derecho debidamente y oportunamente probado y aquí ratificado, este Tribunal declararía entonces la nulidad del contrato de compra-venta del día 29 de Julio del 2005, protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario para los Municipios Guacara, San Joaquín y D.I., bajo el N° 26, Tomo 32, Protocolo Primero, Folios 1 al 3, sin embargo, si este Juzgado no decreta la medida cautelar innominada de paralización de obras, seguramente, y tomando como cierto, el plazo para pagar que indica el contrato de préstamo y tomando como cierto que las mencionadas viviendas a finales de este año deben estar en su totalidad construida, según lo expuesto por el demandado en el punto cuatro (04) en el escrito de oposición a la medida cautelar, cuando esa sentencia sea definitiva, va a ser de difícil ejecución, por cuanto nos encontraríamos con ciento setenta y tres (173) familias propietarias de cada una de esas viviendas, vale decir, que la accionada, ya habría vendido cada una de esas viviendas con sus respectivos terrenos, estaríamos en presencia entonces del PERICULUM IN MORA, es decir, existe un riesgo y un peligro inminente, que la accionada se insolvente en la forma ya explicada…

   …Ciudadana Juzgadora de merito, solicito en nombre de mi patrocinado, que decrete: la medida cautelar innominada de paralización de obra de la Urbanización los Vencedores, que se esta construyendo en un lote de terreno objeto de este juicio, está identificado como lote 3, ubicado en el Municipio San Joaquín, Estado Carabobo específicamente en la antigua Hacienda El Carmen, cuyas características, linderos y demás determinaciones, constan en el documento de propiedad, el cual, se encuentra agregado a los autos y se da por reproducido, y que adicionalmente, prohíba la ejecución de cualquier obra, aunque sea de naturaleza diferente a la de la construcción de viviendas, entendiéndose por esto mejoras, limpiezas y mesuras. Solo con la adopción de esta medida cautelar se garantiza que el fallo no quede ilusorio, y adicionalmente, se hace cesar las lesiones de los derechos de la parte demandante, es decir, de mi patrocinado…

2. Sentencia interlocutoria dictada el 26 de octubre de 2007, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

   …Vista la solicitud de medidas cautelares innominadas formulada por la parte actora, para decidir este Tribunal observa:…

   …De modo pues que la medida solicitada por el actor es una de las denominadas MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS O ATIPICAS por no tratarse de las cautelares nominadas: embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar.

   Al respecto el legislador establece en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…

   …De la norma copiada se desprende que las medidas cautelares innominadas, requieren del cumplimiento CONCURRENTE de tres (3) requisitos:

   1) El fumus b.i. o presunción de certeza del derecho invocado.

   2) El periculum in mora o peligro de infructuosidad o inejecutabilidad del fallo, y

   3) El periculum in damni, o fundado temor de que una de las partes cause graves daños al derecho de la otra.

   Estos requisitos, como se señaló, deben ser cumplidos de manera concurrente, por lo que la ausencia de cualquiera de ellos, implica la improcedencia de la medida solicitada…

   …Siendo así, es procedente revisar, en primer término, el presupuesto del periculum in damni alegado por la parte actora, en los siguientes términos:

   "...Se expuso en el escrito de libelo de demanda, para fundamentar las medidas cautelares, que en el terreno, objeto de este juicio, la demandada, proyectaba ejecutar un desarrollo urbanístico denominado urbanización Los Vencedores, lo que estaría ocasionando un daño a mi representado…omissis... de no decretarse la medida cautelar innominada de paralización de obra, al inmueble de este juicio, se le estaría ocasionando un daño, lo que implica, irremediablemente que si es declarada con lugar la sentencia definitiva, tomando en consideración que la pretensión perseguida en este proceso, es que, se declare la nulidad de venta del documento de compra venta ...omissis...". Alega el solicitante de la medida que de no acordarse la medida cautelar innominada, este juzgado en forma pasiva estaría promoviendo la perpetración de enriquecimiento sin causa, y que igualmente de no acordarse las medidas cautelares innominadas y en caso de que el demandante resultare vencedor en el juicio, la única forma de asegurar la posesión pacifica del inmueble es la paralización de la construcción de la referida urbanización; alega que en la presente causa no solo se está causando un daño, sino que el mismo se agudiza en virtud de la consolidación del desarrollo urbanístico.

   De modo pues que el actor sostiene que debe ordenarse la paralización de la construcción de las 173 viviendas que conforman la Urbanización Los Vencedores, pues de declararse con lugar la demanda, se declararía nulo el documento de venta y en consecuencia su mandante volvería a ser dueño del terreno donde se construye dicha urbanización, y de haberse construido las viviendas, su mandante incurriría en enriquecimiento sin causa, y se vería obligado a indemnizar al demandado o a un tercero, en la medida de dicho enriquecimiento.

   No tiene razón el demandante: El legislador prevé de manera minuciosa, las situaciones que se pueden presentar en caso de que una persona construya en suelo ajeno, y en ninguno de esos casos, existe enriquecimiento sin causa.

   En efecto, los artículos 557 y 558 del Código Civil disponen:…

   …Como se observa de las normas copiadas, cuando el constructor ha obrado de mala fe, es decir, ha construido a sabiendas de que el terreno no era de su propiedad, el propietario puede pedir que se destruya todo lo que se ha construido y que se indemnicen los daños y perjuicios causados; y cuando las mejoras construidas alcanzan un mayor valor que el terreno, el propietario puede (es potestativo para él) pedir que al constructor se le adjudique la propiedad de todo el inmueble, pero previo pago de una justa indemnización por su fundo y por los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado; de modo pues que en ningún caso se produce un "enriquecimiento sin causa" para el propietario del suelo en el que un tercero ha construido, pues se trata de supuestos de accesión, que generan indemnizaciones, pero casi siempre a favor del propietario del terreno; y en ningún caso puede haber lugar a enriquecimiento sin causa como lo señala el demandante, por lo que, en criterio de esta Juzgadora, no se haya cumplido el requisito del periculum in damni invocado por la parte actora.

   Al no hallarse satisfecho el primero de los requisitos de las medidas cautelares atípicas, esto es, el periculum in damni, resulta infructuoso analizar los otros dos requisitos, pues como se señaló al principio de este fallo, estos requisitos deben cumplirse de manera CONCURRENTE lo cual implica que la falta de CUALQUIERA de ellos, conduce indefectiblemente a la improcedencia de I medida solicitada y así se declara.

   En mérito de las anteriores consideraciones y en aplicación del contenido del artículo 588 parágrafo tercero del Código de Procedimiento Civil este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, NIEGA la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en la presente causa…

4. Diligencia de fecha 1º de noviembre de 2007, suscrita por el abogado G.R.C.O., en su carácter de apoderado actor, en la cual apela de la sentencia anterior.

5. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 12 de noviembre de 2007, en el cual oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado G.R.C.O., en su carácter de apoderado actor, contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de octubre de 2007.

En el caso sub examine se observa, que el abogado G.R.C.O., en su carácter de apoderado actor, solicitó media cautelar innominada, consistente en la paralización de la ejecución del proyecto urbanístico de ciento setenta y tres (173) viviendas, en el lote de terreno objeto del presente juicio; fundamentando su solicitud, en que la accionada, de ejecutar el precitado desarrollo urbanístico, denominado Urbanización Los Vencedores, le ocasionaría un daño al accionante, ya que si fuere declarada con lugar la pretensión perseguida en este proceso; vale señalar, la declaratoria de nulidad de contrato de compra-venta del inmueble sobre el cual se está realizando la obra, quedaría sin ningún efecto el asiento de registro del documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliario de Registro de los Municipios Guacara, San Joaquín y D.I., de fecha 29 de julio de 2005, en el cual el demandante, ciudadano H.N.R.A., vende a la demandada, GRUPO PROMOINVEST, C.A., el precitado lote de terreno; quedaría el accionante como propietario de dicho inmueble, lo que incurriría involuntariamente en un enriquecimiento sin causa, como consecuencia de la construcción de las precitadas ciento setenta y tres (173) viviendas, enriquecimiento que va en detrimento y perjuicio del accionante, ya que el mismo genera la obligación de indemnizar, en los limites de ese enriquecimiento, lo que el accionado y terceras personas se hayan empobrecido.

En este sentido, el Código de Procedimiento Civil establece en sus artículos:

585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas.

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles;

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del artículo 588, antes transcrito, se evidencia que dicha norma, contempla las medidas denominadas: a.- cautelares nominadas; las cuales consisten en el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y b.- cautelares innominadas; las cuales pueden ser todas aquellas providencias cautelares, que se considere adecuadas, por el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En este sentido el Dr. R.O.-ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, respecto a las medidas cautelares nominadas, las cuales las llama también como “típicas”, señala:

...El Poder Cautelar típico o especial permite al juez dictar medidas cautelares típicas las cuales pueden ser definidas como aquellas medidas cautelares cuyo contenido se encuentra expresamente previsto en la ley, y sólo son procedentes en aquellos procedimientos previamente precisados por el legislador. Estas medidas son típicas por cuanto convienen o se dictan en determinado tipo de procedimiento, y son especiales porque están destinadas a ser dictadas en procedimientos específicos. En virtud de ese poder especifico pueden clasificarse entre otras, en: a. Medidas cautelares típicas civiles: son aquellas previstas para el procedimiento civil ordinario, reguladas en la primera parte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados o determinables, y prohibición de enajenar y gravar...

Y en relación a las medidas cautelares innominadas, las define como:

...Aquellas medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, quien-a solicitud de parte- puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (adecuación) para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia) (...omissis...) puede señalarse que este tipo de medidas son preferentemente extrapatrimoniales, mientras que las medidas típicas son preferentemente patrimoniales; es decir, las medidas innominadas no están destinadas a recaer sobre bienes que aseguren obligaciones de dar sino preferentemente sobre obligaciones de hacer, las cuales pueden tener o no efectos patrimoniales o valorables en dinero. El código procesal, en este sentido, ha establecido que las medidas innominadas están destinadas a autorizar o prohibir la conducta de una de las partes causantes de manera potencial e inminente de un daño en los derechos de la otra, y la medida del juez estará destinada a evitar esa conducta o autorizar una conducta diferente, pero en modo alguno puede haber desposesión de bienes o traslado de propiedad, pues no es esa la función de estas medidas...

Asimismo, el Autor Patrio Dr. S.J.S., en su obra “Medidas Cautelares”, al conceptualizar el “poder cautelar” señala que: “…se trata de una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....”. De lo cual se deduce que el fundamento que genera esta institución, pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortiz: “poder cautelar determinado, específico o concreto”, en oposición al “poder cautelar indeterminado inespecífico o general”, recayendo en la figura del Juez, la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada, a los fines de evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación.

Ahora bien, este tipo de cautelas genéricas no consagradas específicamente en la ley, consiste en autorizar o prohibir a algunas de las partes, la ejecución de determinados actos, para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, basándose en su sano criterio, aunque tenga la potestad soberana para ello, al haber examinado si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, puede decretar este tipo de cautelares innominadas, teniendo como parámetro, que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante, que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de la medida, o que si el daño es continuo, tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 653, de fecha 4 de Abril del 2.003, Expediente N° 02-3008, al señalar:

…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.

2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.

Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Evidenciándose, de la jurisprudencia antes transcrita, que las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, requieren en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código; y en segundo lugar, que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

En este orden de ideas, se conoce doctrinalmente como el “periculum in mora”, el peligro en el retardo, es decir, la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, determinando si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo, podrá ejecutarse de manera efectiva, o sea, que para el caso, de que la parte accionante resultare vencedora, pueda lograr mediante ella, la satisfacción de su pretensión y de su derecho. Existiendo por ello una razón justificada de protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún cuando la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos, haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.

A su vez, se conoce como “fumus b.i.”, la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, al valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que fundamenta su pretensión. Esta apreciación, no compromete el criterio posterior al Juez, o sea, no tiene porque hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades de que sean confirmados judicialmente los derechos invocados por el solicitante, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho, con relación a los medios probatorios en que se funde lo reclamado.

En este sentido, a los f.d.a.l.p.d. la solicitud del decreto de una medida cautelar atípica o innominada, se debe tener en consideración el cumplimiento de las exigencias determinadas, para la procedencia de las medidas cautelares típicas o nominadas; y así como, adicionalmente, se debe analizar la existencia de lo que se conoce como “periculum in damni”. El peligro inminente de daño o lesión, vale señalar, el “periculum in damni” se traduce en el fundado temor, para una de las partes de que, por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho; el Juez debe precisar la existencia de este requisito, determinando la probabilidad inminente y debidamente acreditada, de que, de no decretarse la medida cautelar, la parte solicitante sufra lesiones graves o de difícil reparación; en cuyo caso, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, tal como ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en sentencia de fecha 1º de noviembre de 2004, al precisar:

…Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra….

…En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación…

Todos estos requisitos deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte a quien ha de recaer la medida cautelar, ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.

En aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales, así como de las normas que regulan la materia, antecedentemente señalados, esta Alzada observa que, en el caso sub-examine, se evidencia que, en la decisión dictada por la Juez “a-quo” en fecha 29 de enero de 2007, en el presente Cuaderno de Medidas, la misma señaló, que la parte actora había acompañado a los autos, copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Guacara, San Joaquín y D.I.d.E.C., en fecha 29 de julio de 2005, bajo el No. 26, Protocolo 1º, Tomo 32, folios 1 al 3, contentivo del contrato de compra-venta; instrumento a través del cual el abogado L.A.G.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de fecha 26 de febrero de 2007, señaló haber adquirido la propiedad del bien inmueble objeto del presente litigio; documento que es objeto de la presente acción de nulidad, siendo éste, también objeto de aclaratoria, según consta de la copia fotostática que corre agregada al presente Cuaderno de Medidas, del instrumento protocolizado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Guacara, San Joaquín y D.I.d.E.C., en fecha 09 de agosto de 2006, bajo el No. 49, Protocolo 1º, Tomo 45, Folios 1 al 3; del cual emergen datos que se relacionan con la propiedad sobre el inmueble identificado como Lote 3, ubicado en Jurisdicción del Municipio San J.d.E.C.; y no siendo un hecho controvertido entre las partes, la obra que ejecuta la sociedad mercantil GRUPO PROMOINVEST, C.A. en el referido bien inmueble, de lo que considera esta Alzada que surge el fumus b.i., o sea, la presunción del derecho que se pretende, al desprenderse la posibilidad en el presente juicio, de la declaratoria de nulidad del precitado contrato de compra-venta del inmueble sobre el cual se está realizando la obra, lo cual traería como consecuencia que el accionante quedaría como propietario del inmueble sobre el cual se están construyendo las viviendas; así como del hecho de que hipotéticamente, lo que se estaría construyendo hoy, en terrenos propiedad de la demandada, lo fuere en predios de la actora, lo cual en definitiva, debe ser demostrado con precisión en el presente proceso, Y ASI SE DECLARA.

Asimismo, en la referida decisión de fecha 29 de enero de 2007, se observa que, señala el precitado Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil: “que se desprende que existe indicio de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que se dicta en la presente causa… con lo cual se considera igualmente satisfecha del periculum in mora o peligro en el retardo…”, Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, no sólo están llenos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar, la presunción del derecho que se reclama y de que la ejecución del fallo pudiere quedar ilusoria, sino que también se encuentra satisfecho el presupuesto del Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, el fundado temor de que se produzcan lesiones graves o de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva al patrimonio de la parte accionante; pues, si en definitiva se determinara la procedencia de la acción intentada, como consecuencia de la construcción de las precitadas ciento setenta y tres (173) viviendas, generaría, en detrimento y perjuicio del accionante, la obligación de indemnizar a la parte accionada y terceras personas, ocasionándole demoras en la satisfacción de su denuncia y erogaciones económicas para tales fines; por lo que en virtud de la existencia, tanto de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como del “periculum in damni”, Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, en uso de la facultad del Juez para autorizar, prohibir o suspender la ejecución de determinados autos y actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto cesar la continuidad de la lesión, y declarados, como fueron, cumplidos los extremos de Ley, es forzoso para esta Alzada declarar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada; y en consecuencia, ordena al Juzgado “a-quo” decretar la medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la obra de construcción del proyecto urbanístico de ciento setenta y tres (173) viviendas, denominado Urbanización Los Vencedores, que ejecuta la sociedad mercantil GRUPO PROMOINVEST, C.A. en el terreno identificado como lote 3, ubicado en jurisdicción del Municipio San J.d.E.C., específicamente en la Antigua Hacienda El Carmen; Y ASI SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la apelación interpuesta el 1º de noviembre de 2007, suscrita por el abogado G.R.C.O., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.N.R.A., contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de octubre de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que negó la medida cautelar innominada, en el juicio de NULIDAD DE CONTRATO DE VENTA, incoado por el ciudadano H.N.R.A., contra la sociedad mercantil GRUPO PROMOINVEST, C.A..- En consecuencia, SE ORDENA AL JUZGADO “A-QUO” DECRETAR la medida cautelar innominada solicitada por abogado G.R.C.O., en su carácter de apoderado actor, consistente en la paralización de la ejecución del proyecto urbanístico de ciento setenta y tres (173) viviendas, denominado Urbanización Los Vencedores, en el lote de terreno identificado como loe 3, ubicado en jurisdicción del Municipio San J.d.E.C., específicamente en la Antigua Hacienda El Carmen.

Queda así REVOCADA la sentencia interlocutoria, objeto de la presente apelación.

No existe condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.

Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°.

El Juez Titular,

Abog. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 01:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes

La Secretaria,

M.G.M.