Decisión nº WP01-R-2011-000180 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL Nº 150

Macuto, 12 de Agosto de 2011

201° y 152°

ASUNTO: WP01-R-2011-0000180

JUEZ PONENTE: V.A. YÉPEZ PINI.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones Accidental Nº 150 de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.M., en su carácter de defensora del ciudadano H.N.O. en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución de este Circuito mediante la cual NIEGA la conversión del resto de la pena impuesta en confinamiento al penado antes señalado, por encontrarse incurso en uno de los casos no permitidos para la concesión del confinamiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 56 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., en sus artículos 1, 2, 5, 6, 8, 11, 18, 22 y 23, en correspondencia con lo establecido en los artículos 1 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto, se observa lo siguiente:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

…Es el caso respetables magistrados, integrantes de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción, negó en fecha 17-01-2011, a mi defendido la CONMUTACIÓN DE LA PENA POR CUMPLIR EN CONFINAMIENTO", utilizando como fundamento para esta decisión la reincidencia del penado plenamente identificado en autos, decisión tomada por primera vez por la jueza R.A.B., quien era la Juez a cargo del Tribunal Tercero de Ejecución, donde se niega el confinamiento a mi defendido por ser reincidente, es entonces donde esta defensa técnica solicita a la División de Archivo Internacional (INTERPOL), la aclaratoria del los antecedentes penales consignados con anterioridad como se evidencia en autos que cursa al folio 178 de la décima cuarta pieza, Oficio N° 0552 de fecha 16 de abril de 2009, emanado de la División de Archivo Internacional (INTERPOL), mediante el cual participan que el ciudadano H.N.O., había cometido delitos en la República de Israel, una vez solicitada dicha aclaratoria se obtuvo como resultado un oficio identificado con N°4336, por parte de este Organismo (INTERPOL), de fecha 03 de enero del presente año, de donde se desprende que el penado O.N.H., no es reincidente como se dijo en la decisión tomada por esta d.C.d.A. en fecha 02/12/2010, ya que para ese momento no había prueba alguna que demostrara que mi cliente no era reincidente, una vez que la División de Archivo Internacional (INTERPOL), consigna este oficio, la defensa solicita nuevamente el Confinamiento, por considerar que había quedado subsanado el error material involuntario cometido por este Organismo (INTERPOL), en fecha 16 de abril de 2009, nuevamente dicho confinamiento fue negado por parte del juez Tercero de Ejecución actual, tomando nuevamente como basamento para negar el Confinamiento a mi defendido la decisión de la Jueza R.A.B. y de esta d.C.d.A., obviando y omitiendo el oficio del INTERPOL, de donde desprende la aclaratoria de la supuesta reincidencia del penado en mención, en todo caso el Juez no puede considerar la encarcelación del 11 de febrero del año 2001, que duro hasta el 14 de febrero de mismo año, es decir tres días como una condena, porque no existe en ningún país del mundo una sentencia condenatoria de tres días por delitos de droga, lo más grave Honorable Jueces de la Corte de Apelaciones, es que el ciudadano Juez del Tribunal Tercero de Ejecución en su negativa no valoro en ningún momento el Oficio N° 4336, de fecha 03 de enero del presente año, que le remitió la misma INTERPOL, donde señala que el penado en mención no es reincidente, por considerar que había quedado subsanado en error material involuntario cometido por este organismo esta defensa considera, por existir Oficio N° 4336, de fecha 03 de enero de 2011, no podía valorar el oficio de fecha 16 de abril de 2009, ya que la misma INTERPOL afirma que H.N.O., NO ES REINCIDENTE, quedando como única alternativa para la solicitud de dicho Confinamiento la prescripción de la reincidencia, Prescripción que se da en fecha 14/02/2011, solicitando nuevamente el Confinamiento por tercera vez, obteniendo nuevamente la negativa en fecha 04 de marzo de 2011, donde el ciudadano Juez JESÚS ERNESTO DURAN RAGA, establece que el ciudadano H.N.O., es reincidente en la ejecución de los hechos delictivos, sin lugar a la conversión del resto de la pena por cumplir a mi defendido según lo establecido en los Articulo 53 y 56 del código penal en concordancia con lo establecido en la Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, en sus Artículos 1,2,5,6,8,18,22,y 23, en correspondencia con los Artículos 1 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, fundamentado nuevamente el Juez la reincidencia del penado y no conforme con esto establece otros motivos por los cuales nunca mi defendido fue condenado en base a dicho dispositivo legal y aplicárselo en la fase de Ejecución de sentencia demuestra claramente la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, es obvio para esta defensa que este honorable Tribunal Tercero está haciendo caso omiso a los alegatos hechos por mi persona, es por lo que hoy esta defensa técnica Apela a la decisión arbitraria tomada por el d.T.T. en Función de Ejecución, toda vez que esta defensa considera que el penado O.N.H., cumple con los requisitos exigidos por nuestras leyes vigente para el Otorgamiento de la CONMUTACIÓN DE LA PENA POR CUMPLIR EN CONFINAMIENTO. Se establece así;

PRIMERO: "HABER CUMPLIDO POR LO MENOS LAS TRES CUARTAS (3/4) PARTES DE LA PENA IMPUESTA": En ese orden de ideas, y luego de que este Tribunal en el último computo de cumplimiento de pena, cursante a los folios 40 al 42 de la pieza 16 de la causa, se establece que el penado de autos cumplió las tres cuartas partes de la pena el 25-09-2010, el presente requisito se considera cumplido por mi defendido.

SEGUNDO: "QUE EL PENADO HAYA OBSERVADO CONDUCTA EJEMPLAR. DURANTE SU TIEMPO DE RECLUSIÓN": El otorgamiento de la conmutación o conversión de la pena de prisión en confinamiento, cuyo análisis provisional se busca, entra a repercutir aquí en la excarcelación total del penado, implicando ya no la labor de DIAGNÓSTICO que tiene que ver con la reunión de las exigencias de personalidad, buena conducta carcelaria, y antecedentes penales, sino teniendo en cuenta solo el PRONÓSTICO que implica un juicio de valor sobre la readaptación social y buena conducta futura de penado.

Analizando el requisito que conlleva el pronóstico que tiene que ver con la BUENA CONDUCTA intramuros es "BUENA", según el RECORD DE CONDUCTA emitida por la Directora del Centro Penitenciario de los Teques, lo que significa que H.N.O., desde la fecha de su ingreso ha presentado una conducta favorable, es decir, apegado a las normas establecidas dentro del Centro Penitenciario de los Teques, más aún implica un buen comportamiento intra carcelario, el cual sirve de ejemplo y debe ser seguido por los demás reclusos, por lo que se observa debe ser valorado como una conducta ejemplar; CIRCUNSTANCIA QUE PUEDE DAR UN INDICIO FUNDADO DE SU READAPTACIÓN Y DADO ELLO RESULTA NECESARIO PRESUMIR LA RESOCIALIZACION DE H.N.O.. Con ello se constata que CUMPLE la exigencia contenida en el antes mencionado artículo 53 ejusdem.

TERCERO: "QUE EL CONDENADO SOLICITANTE DE LA CONMUTACIÓN DE PENA DE PRESIDIO o PRISIÓN EN CONFINAMIENTO: 1.NO SEA REINCIDENTE (aspecto objetivo);

2. NO SEA HOMICIDA DEL CÓNYUGE, HERMANOS, ASCENDIENTES O DESCENDIENTES (aspecto objetivo);

3.QUE EL DELITO COMETIDO POR EL PENADO NO SE HAYA EFECTUADO CON PREMEDITACIÓN, ENSAÑAMIENTO O ALEVOSÍA (aspecto subjetivo).

Con respecto al tercer punto en su numeral "1", queda prescrita la supuesta reincidencia del penado H.N.O., de acuerdo a lo exigido por el artículo 100 del texto sustantivo penal, ya que existe un oficio por parte del INTERPOL donde se desprende que mi defendido no es reincidente y por otra parte se cumplieron los diez años exigidos por nuestras leyes vigentes para conceder dicho Confinamiento. En este mismo orden de ideas, tenemos que la Ley de Reforma Parcial de Régimen penitenciario, nos señala en su artículo 7, que "los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la Ley", por lo tanto, este principio de Progresividad, que se encuentra reforzado en el artículo 61 ejusdem, nos establece la adecuación del penado en cada uno de los resultados obtenidos, que siendo éstos favorables se pudiera adoptar medidas y fórmulas de cumplimiento de penas más próximas a la libertad plena que debiere alcanzar el penado, es decir, representarían tales fórmulas de cumplimiento de pena, una evolución paulatina del penado para su total reinserción en la sociedad, y alimenta los valores de compromiso y responsabilidad en su entorno, cuyos resultados a la postre deberían ser de que no sólo el penado no proclive en la comisión de otro hecho punible, sino además que sea útil a la sociedad en las diversas etapas y estratos que el aprendizaje comporta para tales efectos.

Por su parte el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que: "El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación... omisis... En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.".- Tal y como podemos notar, nuestra Constitución establece dos grandes principio fundamentales que rigen y regulan el régimen penitenciario en nuestro País, los cuales son:1.-) Por una parte que el Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure el respeto a los Derechos Humanos y, 2.-) Por otra parte, la rehabilitación del interno, entendida esta como el proceso de formación y reeducación del penado para que pueda desempeñar un trabajo al término de la condena, ayudándolo a incorporarse al mercado laboral, y a desenvolverse de forma eficaz en su entorno social y a gozar de la mayor independencia posible.

Este mandato constitucional, establece al mismo tiempo que las fórmulas de

cumplimiento de penas no privativas de la libertad, deben aplicarse con preferencia

a las medidas de naturaleza reclusoria y deberá preferirse en los establecimientos

carcelarios el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias, a

objeto de humanizar más el régimen y lograr la más rápida reinserción y

resocialización del penado a la sociedad.

Ahora bien, tomando como base para ello la aplicación el espíritu y razón del constituyente al consagrar el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, concatenándolos con el modelo constitucional de Estado y los valores superiores que propugna el Estado Venezolano, de acuerdo con el contenido de los artículo 2 y 3 Ejusdem, considera conveniente hacer las siguientes consideraciones:

Partiendo de la interpretación del Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, concatenando dicha interpretación con la pena y su ejecución, desde la perspectiva del modelo constitucional del Estado Venezolano, así tenemos que para referirnos o hablar de la pena y su ejecución en el marco de la justicia penal venezolana, implica una precisión del espíritu y alcance del artículo 272 de la Constitución de la República, ya que es la que desarrolla el ideal penitenciario en la Carta Fundamental. Dicha precisión normativa resultaría incompleta sin la concatenación de la mencionada norma con los artículos 2 y 3 ejusdem. En estos, se define el modelo constitucional de Estado acogido por el Constituyente "democrático y social de derecho y de justicia" y se establecen sus valores y fines, cuya inobservancia e incumplimiento lo tornarían irrealizable. Por tanto, al no tenerse en cuenta la vida, la libertad y la preeminencia de los derechos humanos, como valores del ordenamiento jurídico y de la actuación de los poderes públicos, concebidos en la idea de lograr la defensa, el libre desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, podrá hablarse de la vigencia de un Estado de fuerza con ficción de legalidad, mas no de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Dentro de este contexto normativo, la libertad y la preeminencia de los derechos humanos en la procura del libre desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, condicionan al Poder Público a favor de las libertades negativas, es decir, de no interferencia, y las libertades positivas, o lo que es lo mismo, de interferencia, de tal manera que en lo atinente al ejercicio y aplicación del ius puniendi, el Estado venezolano no sólo se encuentra obligado a respetar ciertos derechos y garantías en la promulgación de las leyes penales, así como en la persecución del crimen y el juzgamiento de los autores o partícipes, sino que también está en la obligación de garantizar ciertos derechos y brindar las condiciones necesarias e ineludibles en orden a la realización de la persona. Esto es, que en el ámbito de las libertades positivas, tanto el legislador como el juzgador penal están obligados a evitar que la ejecución penal, no obstante su dimensión violenta, desigualitaria y excluyente, tome imposible la garantía del libre desarrollo y el respeto de la dignidad humana de los penados.

De lo anterior, se deriva una primera consecuencia para la materialización del referido modelo constitucional de Estado. Consiste en que el legislador y los jueces penales están en la obligación de asegurar todas y cada una de las condiciones de realización y desarrollo del individuo removiendo u apartando cualquier obstáculo que lo imposibilite, lo que no podría lograrse si se parte del hombre abstracto y general de la ley penal, en lugar del hombre real y concreto, tal y como lo afirma DÍAZ en su obra Estado de Derecho y sociedad democrática. (8a ed.) Ed. Taurus. Madrid, circunstanciado con la cárcel y las deficiencias del sistema penitenciario, éste último que está lejos de favorecer la reinserción del penado por razón de los factores criminógenos de la cárcel y la ausencia de una política postpenitenciaria.

En lo atinente al marco de lo establecido en artículo 272 de la Constitución de la República, la garantía de libertades positivas se enlaza y se funde con el mandato que el Constituyente ha previsto en dicha norma, al darle preponderancia a la prevención especial positiva, en lo atinente a la aplicación de las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad con preferencia de las medidas de naturaleza reclusoria, por tanto privilegiando un programa penitenciario mediante el régimen progresivo a través del destacamento de trabajo, régimen abierto, libertad condicional y confinamiento, así como la redención de la pena por el trabajo y/o el estudio, y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, medidas éstas últimas concebidas bajo el propósito preventivo especial de evitar los efectos desocializadores de la cárcel en las penas privativas de libertad de corta duración. De manera que dicho mandato constitucional, se dirige a procurar y asegurar que la ejecución de las penas privativas de libertad no asuma una finalidad desocializadora. En base a ello podemos afirmar con bastante contundencia, que el uso de la cárcel en el ámbito del artículo 272 de la Carta Fundamental, deviene subsidiario o de ultima ratio, dado que al constituyente preferir una ejecución penal extramuros se le da preeminencia a la prevención especial positiva con relación a la prevención general y la retribución, tal y como lo manifiesta Ferreira de Abreu, en su obra Derecho penal del enemigo. Vol. I. Euro Editores, Montevideo-Buenos Aires.

Visto de esta manera, el referido mandato constitucional al conminar al legislador y, en especial, al juzgador que "... En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria...", le da un contenido a la ejecución penal en orden a la preferencia de la prevención especial positiva por encima de cualquier otro fin de la pena, inclusive del preventivo general si con este se afecta el propósito de reinserción social. Un ejemplo de privilegiar la prevención especial positiva frente a la prevención general, sería con la aplicación de la conmutación de la pena por el confinamiento en lugar de ejecutar una pena privativa de libertad plena o completa sin brindarle al penado la posibilidad de ser reinsertado a la sociedad.

La propuesta constituyente es clara: se debe atender al aseguramiento del fin resocializador o al menos a evitar la desocialización, razón por la cual queda fuera del derecho una ejecución penal que desatienda tal propósito, más aún la que se oriente hacia la inocuización, neutralización o incapacitación, esto es, una ejecución penal dirigida al aseguramiento o la mera custodia de los penados, ya que de hacerlo estaríamos concretando una violación flagrante del contenido del artículo 272 de nuestra Ley Fundamental.

Finalmente, aunque la prevención especial positiva no sea el único fin a realizar en la ejecución de penas, de manera que no debe obviarse el fin preventivo general en lo que corresponde a la tutela de los bienes jurídicos y a su efecto intimidatorio, la prevalencia que el Constituyente venezolano le asignó a la prevención especial positiva no puede soslayarse. Si nuestro sistema penitenciario se ha concebido en la idea de recuperar a la persona del condenado mediante la garantía del respeto de sus derechos y una ejecución penal que tenga a la cárcel como último recurso, ni el legislador está legitimado para diseñar una política criminal contraría a ello, ni mucho menos los jueces aplicarla en una tarea que lejos de cuestionar al legislador penal y su punitivismo lo justifique. La orientación de la ejecución penal, en el marco de la prevención especial o de la resocialización penitenciaría, no es más que la concreción de un mandato que persigue alcanzar o brindar condiciones para el libre desarrollo de la persona de los penados o condenados, lo que excluye el establecimiento de penas perpetuas y ejecuciones de penas inocuizadoras, esto es, sin posibilidad de redimir pena, de participar del régimen progresivo o de acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, etc.

Dicho esto, se puede afirmar que un programa político criminal, pensado y concebido con penas perpetuas, vale decir, ejecutadas en clave inocuizadora o de incapacitación, sólo tendría cabida en una interpretación muy particular del artículo 3 de la Constitución, lo que nos conllevaría a asumir o aceptar que los penados no se encuentran comprendidos dentro de los fines esenciales del Estado venezolano: la defensa y el desarrollo de la persona, así como el respeto a su dignidad, esta última cuyo mayor desafío lo plantea, precisamente, el recurso con el cual se ha pretendido dar respuesta a la criminalidad: la cárcel.

En última instancia, la prevalencia del ideal resocializador resulta innegable desde el plano axiológico al que debe atender el sistema penitenciario en la reafirmación del hombre y su dignidad; sin olvidar que la cárcel debe irse reduciendo progresivamente, dado que la recuperación del condenado, su reinserción social, deviene irrealizable en los centros de reclusión. Por lo demás, como afirma Mapelli Caffarena, en su obra Principios Fundamentales del Sistema PenitenciarioEspañol. Ed. BOSCH, Casa Editorial, S.A. Barcelona: España, la resocialización penitenciaría "... se traduce en el ámbito judicial y legislativo en un mandato ineludible de disminuir la presencia de la pena de prisión en favor de otras modalidades de sanciones...",

PETITORIO

Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos solicito sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelaciones interpuesto por esta Defensa, así mismo solicito sea anulada la decisión de fecha 04 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Tercero en Función de Ejecución del Estado Vargas y por último la defensa solicita con todo el debido respeto a esta d.C.d.A. que por cuanto mi defendido H.N.O., plenamente identificado en autos del expediente, cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador, para que le sea concedida la CONMUTACIÓN DE LA PENA POR CUMPLIR EN CONFINAMIENTO, y le sea impuestas las condiciones que a bien tenga en establecer esta d.C.. ES TODO…

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CAPÍTULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Dentro del lapso establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público contestó el recurso en los siguientes términos:

…Esta Representación Fiscal considera que la apelación interpuesta por la defensa debe ser declarada sin lugar, en virtud de los siguientes planteamientos:

El penado de autos fue sentenciado en fecha 03 de julio de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de NUEVE (09) años de prisión por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Así también, se evidencia que se encuentra inserto al folio 178 de la décima cuarta pieza del expediente, oficio 0552 de fecha 16 de abril de 2009, emanado de la División de Archivo Internacional (INTERPOL), mediante el cual participan que el ciudadano H.N.O., fue condenado con anterioridad por:

• Riña en sitio público 1995, recibiendo fianza".

• Asalto causando lesiones personales en 1998, recibiendo

una sentencia suspendida de dieciocho meses por tres años.

• Delitos de drogas 1997 y 1998, cumpliendo condena en prisión

desde 19/03/97 hasta el 15/03/2000, luego de cumplir dos

tercios de la pena fue liberado bajo palabra.

• Encarcelado por segunda vez en fecha 11/02/2001, luego de que

su libertad bajo palabra fue cancelada debido a la repetición del

delito, pero liberado por orden de la corte el 14/02/2001.

Por-su parte, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, niega el otorgamiento de la "CONMUTACIÓN DE LA PENA QUE LE FALTA POR CUMPLIR EN CONFINAMIENTO", por las siguientes razones:

1. Que existe en contra del ciudadano H.I.O. un fallo condenatorio definitivo, no teniendo el penado una conducta ejemplar, tal como lo prevé el artículo 53 del Código Penal.

2. Reitera el criterio asentado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que mediante decisión de fecha 02-12-2010, que estableció:

"(…) de todo lo anteriormente señalado, queda evidenciado que las sentencias por condenas cometidas en el exterior, por delitos comprendidos en la Ley Orgánica contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actualmente Ley Orgánica de Drogas) y el cumplimiento de las medidas de excarcelación anticipada, se consideran antecedentes vinculantes para nuestra ejecución penitenciaria y en razón de que el ciudadano H.N.O., posee sanciones jurisdiccionales en la república de Israel por delitos de esta índole, inclusive le fue revocada una libertad bajo palabra o régimen de probación por incurrir nuevamente en un delito de la misma especia, con lo cual fue "Encarcelado por segunda vez en fecha 11/02/2001, luego de que su libertad bajo palabra fue cancelada debido a la repetición del delito" de drogas, teniendo que la última sanción impuesta de encarcelamiento o de condena por delitos con sustancias ilícitas no ha transcurrido más de diez años..

.

3. Que el penado H.N.O., es reincidente, por lo que debe aplicarse el artículo 56 del Código Penal, el cual establece que en ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente.

4. Que considerarse además la entidad del delito por la cual se encuentra condenado el mismo como lo es la DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito este que ha sido considerado por la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como internacional como uno de los delito más graves por atentar contra la humanidad, es decir considerados como de lesa humanidad.

Por su parte, logra entender esta Representante del Ministerio Público que la ciudadana defensora privada del ciudadano H.N.O., alega en su escrito de apelación, que luego de dictado el pronunciamiento señalado up supra por la Corte de Apelaciones, solicitó se enviara nuevo oficio a la División de Archivo Internacional (INTERPOL), a los fines de aclarar respecto al último aspecto indicado en la comunicación N° 0552 de fecha 16/04/2009 emanada de dicho organismo, es decir, en relación a la reincidencia cuando indican "Encarcelado por segunda vez en fecha 11/02/2001, luego de que su libertad bajo palabra fue cancelada debido a la repetición del delito, pero liberado por orden de la corte el 14/02/2001"; y efectivamente este aspecto se aclaró al recibir respuesta a través de la comunicación N°4336 de fecha 03/01/201, donde la División de Archivo Internacional (INTERPOL), indican que se incurrió en un error involuntario y no existió la comisión de un nuevo delito en fecha 11/02/2001; razón por la que cuestiona la decisión de fecha 18 de enero de 2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual NIEGA la CONMUTACIÓN DE LA PENA QUE LE FALTA POR CUMPLIR EN CONFINAMIENTO", al ciudadano H.N.O., sin tomar en cuenta este último oficio y concluye que en razón de ello y aclarado ese aspecto del error involuntario, concluye: Primero: su representado no es REINCIDENTE y, Segundo: hace referencia a una "prescripción de la reincidencia"(Sic), aspectos estos que desarrollara el Ministerio Público, a los fines de establecer las razones por las cuales el presente recurso debe ser declarado sin lugar.

De acuerdo al primer aspecto, en cuento a lo explanado por la División de Archivo Internacional (INTERPOL), el ciudadano H.N.O., fue condenado en la República de Israel por los siguientes delitos: 1) En el año 1995 por Riña en sitio público y recibió fianza; 2) en el año 1998 por Asalto causando lesiones personales y recibió una sentencia suspendida de dieciocho meses por tres años y 3) En los años 1997 y 1998 por Delitos de Drogas y cumplió condena en prisión desde 19/03/97 hasta el 15/03/2000, luego de cumplir dos tercios de la pena fue liberado bajo palabra. Y en nuestro país fue condenado en fecha 03 de julio de 2008, a cumplir la pena de NUEVE (09) años de prisión por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; en consecuencia el ciudadano H.N.O.S.E.R., esto es, aquel individuo que delinque después de haber sido condenado y antes de los diez años de haber cumplido la condena o haberse extinguido ésta, sin embargo, no se establece en este artículo que la persona reincidente es aquella que comete el mismo delito una vez que ha sido condenado, sino que es aquella persona que después de haber sido condenado cometa cualquier delito, por ello, el planteamiento realizado por la ciudadana defensora, respecto al error involuntario en cuanto a que cuando lo apresaron el 11/02/2001, no ocurrió una nueva reincidencia, carece de relevancia, pues efectivamente el ciudadano H.N.O. fue condenado por delito de droga en Israel (años 1997 y 1998) y en nuestro país fue condenado en el año 2008, también por un delito de droga, en consecuencia SI ES REINCIDENTE.

En cuanto al segundo aspecto, sobre a la "prescripción de la reincidencia"(Sic), esta Representación del Ministerio Público, desconoce dicha figura jurídica, la prescripción está relacionada con el ejercicio de la acción penal, por ende debe respetuosamente interpretar que la ciudadana defensora privada, se refiere al hecho que no puede tomarse la fecha contenida en el oficio del error involuntario al que se hizo referencia anteriormente, es decir el 11-02-2001, sino que desde la fecha en que fue condenado por drogas en el extranjero, específicamente en los años 1997 y 1998, pasaron los diez años para estimar "que prescribió la reincidencia” y por ende no debe ser considerada para la negativa de la "CONMUTACIÓN DE LA PENA QUE LE FALTA POR CUMPLIR EN CONFINAMIENTO", ahora bien, olvida la ciudadana defensora privada que este ciudadano permaneció en prisión desde el 19/03/1997 hasta el 15/03/2000 por los delitos cometidos en país extranjero y fue liberado bajo palabra, luego de cumplir dos tercios de la pena, y posteriormente el 03 de julio de 2008 (antes de los 10 años), recibe una sentencia definitivamente firme en nuestro país, por ende resultan incomprensibles los alegatos expuestos en cuanto a este aspecto.

En igual orden de ideas, debe señalarse que el confinamiento es una gracia potestativa del juez, por ende está facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso, siendo que en el caso que nos ocupa, tal como quedó establecido, el ciudadano H.N.O.S.E.R., y lo es en materia de droga, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, no se le puede conceder este beneficio, por lo que esta Representación Fiscal solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del mencionado penado...”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la causa fundó la resolución objeto de impugnación, en los siguientes argumentos jurídicos:

…Consta en autos que el ciudadano H.N.O., en fecha 03 de Julio del año 2008, fue condenado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como a la accesoria establecida en el numeral 1 del artículo 60 de la citada ley…

Definitivamente firme como quedó la referida sentencia, este Tribunal el 04 de agosto de 2008, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la ejecución de la pena impuesta al ciudadano H.N.O., tal como consta a los folios 104 al 106 de la décima cuarta pieza, y según el último computo de cumplimiento de pena, cursante a los folios 40 al 42 de la pieza 16 de la causa, se establece que el penado de autos cumplió las tres cuartas partes de la pena, el 25-09-2010.

De la norma contenida en el artículo 53 del Código Penal, se infiere que la solicitud de conmutación de la pena por confinamiento, es un derecho del penado y un deber del tribunal concederla cuando concurran los requisitos establecidos en dicha norma los cuales son:

"...Que el penado haya cumplido tres cuartas partes de la pena, observando conducta ejemplar..."

Ahora bien, a los efectos del otorgamiento de la conversión de la pena por cumplir al penado de autos en confinamiento, debe considerarse el contenido del artículo 56 del Código Penal, el cual dispone entre otros aspectos lo siguiente:

"En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente, ni al reo de homicidio perpetrado en ascendentes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro..." (Subrayado del Tribunal)

De tal definición legal del confinamiento puede además extraerse, como elementos esenciales, que la gracia del confinamiento, no procede cuando se compruebe la reincidencia y que el penado haya cumplido tres cuartas partes de la pena impuesta, en la causa de marras podemos verificar claramente estos dos elementos, en primer lugar podemos comprobar que el penado de autos cumplió las tres cuartas partes de la pena impuesta, pero también podemos evidenciar en la causa in comento, que el antes mencionado penado no ha observado conducta ejemplar tal lo establece el artículo 53 del Código Penal, por el contrario el mismo ha reincidido y a los fines de demostrar dicha reincidencia, este tribunal quiere denotar lo siguiente:

Con referencia a los registros internacionales que pudiere presentar un ciudadano, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., la cual fue ratificada por Venezuela, surtiendo la referida Convención, efectos plenos de Ley Nacional …(omissis)…

Es menester precisar el criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, acogido por este Tribunal al emitir su resolución judicial, en la sentencia N ° 817 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 02-05-2006 con ponencia del Magistrado RAFAEL RONDÓN HAAZ, que señala;

"(...) el confinamiento es una gracia, como claramente lo confirma el articulo 56 del Código Penal. No se trata entonces de un beneficio que aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que este PODRA ACORDARLO, se trata en suma de una norma atributiva, no imperativa...".

Así las cosas, se evidencia en autos que cursa al folio 178 de la décima cuarta pieza, Oficio N° 0552 de fecha 16 de abril de 2009, emanado de la División de Archivo Internacional (INTERPOL), mediante él participan que el ciudadano H.N.O., fue condenado con anterioridad por:

• Riña en sitio público 1995, recibiendo fianza".

• Asalto causando lesiones personales en 1998, recibiendo una sentencia

suspendida de dieciocho meses por tres años.

• Delitos de drogas 1997 y 1998, cumpliendo condena en prisión desde

19/03/97 hasta el 15/03/2000, luego de cumplir dos tercios de la pena fue

liberado bajo palabra.

• Encarcelado por segunda vez en fecha 11/02/2001, luego de que su libertad

bajo palabra fue cancelada debido a la repetición del delito, pero liberado por

orden de la corte el 14/02/2001".

En este sentido, basado en el último punto transcrito, existe contra el penado de autos un fallo condenatorio definitivo, no teniendo el penado de marras una conducta ejemplar, lo que trae como consecuencia que se debe tener al mismo como reincidente, aunado a ello el criterio asentado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 02-12-2010, donde estableció lo siguiente:

"...De todo lo anteriormente señalado, queda evidenciado que las sentencias por condenas cometidas en el exterior, por delitos comprendidos en la;;Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actualmente Ley Orgánica de Drogas) y el cumplimiento de las medidas de excarcelación anticipada, se consideran antecedentes vinculantes para nuestra ejecución penitenciaria y en razón de que el ciudadano H.N.O., posee sanciones jurisdiccionales en la República de Israel por delitos de esta índole, inclusive le fue revocada una libertad bajo palabra o régimen de probación por incurrir nuevamente en un delito de la misma especia, con lo cual fue "Encarcelado por segunda vez en fecha 11/02/2001, luego de que su libertad bajo palabra fue cancelada debido a la repetición del delito" de drogas, teniendo que la última sanción impuesta de encarcelamiento o de condena por delitos con sustancias ilícitas no ha transcurrido mas de diez años desde que fue impuesta dicha pena..."

Así mismo señala la Corte de Apelaciones anteriormente mencionada, queda evidenciado que las sentencias por condenas cometidas en el exterior, por delitos comprendidos en la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actualmente Ley Orgánica de Drogas) y el cumplimiento de las medidas de excarcelación anticipada, se considera que el penado de marras es reincidente y en razón de que el ciudadano H.N.O., posee sanciones jurisdiccionales en la República de Israel por delitos de esta índole, inclusive le fue revocada una libertad bajo palabra o régimen de probación por incurrir nuevamente en un delito de la misma especia, con lo cual fue "Encarcelado por segunda vez en fecha 11/02/2001, luego de que su libertad bajo palabra fue cancelada debido a la repetición del delito" de drogas, teniendo que la última sanción impuesta de encarcelamiento o de condena por delitos con sustancias ilícitas.

Así las cosas, observando quien aquí decide, el comportamiento asumido por el penado H.N.O., antes del cumplimiento de la condena, habiendo reincidido, no puede afirmarse que el mismo haya dado cumplimiento a la condena observando conducta ejemplar tal como lo establece el artículo 53 del Código Penal y por ende no cumple con lo establecido en el artículo 56 ejusdem, el cual señala que no se podrá otorgar la gracia de la conmutación al reincidente, tomando en consideración además la entidad del delito por la cual se encuentra condenado el mismo como lo es la DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito éste que ha sido considerado por la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como internacional como uno de los delitos más graves por atentar contra la humanidad, es decir considerados como de lesa humanidad, es por lo que considera éste Tribunal que no están dadas las circunstancias el otorgamiento de una gracia por parte de este Juzgado como lo CONFINAMIENTO, en virtud, de que el mismo es potestativo del Juez, pero se debe siempre evaluar el alcance del mismo ante la sociedad y el bienestar de todo el colectivo, incluido por supuesto, el del penado de autos, por lo que al considerar que el ciudadano H.N.O., ha reincidido, lo cual dio origen a la correspondiente negativa tanto de la Corte de Apelaciones como de este Despacho en el pasado mes de Diciembre y en el mes de Enero respectivamente, por todo lo antes mencionado es por lo que considera el Tribunal que no se encuentran dados los supuestos establecidos en la norma para el otorgamiento del confinamiento.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, al estar acreditado en la causa que el ciudadano H.N.O., es reincidente en la ejecución de hechos delictivos, lo ajustado y procedente en derecho es declarar como en efecto se hace, sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa del citado penado, en la cual requiere la conversión del resto de la pena por cumplir a su representado en confinamiento, conforme a los artículo 53 y 56 del Código Penal, en concordancia con lo .establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., en sus artículos 1, 2, 5, 6, 8, 11, 18, 22 y 23, en correspondencia con lo establecido en ios artículos 1 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECIDE…

.

CAPÍTULO III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los planteamientos hechos por las partes, así como los argumentos de hecho y de derecho que esgrimen para fundamentar sus peticiones esta Alzada pasa a decidir en los siguientes términos:

La conmutación del resto de la pena por confinamiento, reglada en el Título IV del Libro Primero del Código Penal, constituye una gracia instituida por el legislador para aquellos casos en que los condenados que presenten una conducta ejemplar puedan cumplir la pena principal (prisión o presidio), a la que hayan sido sometidos por ésta de menor rigurosidad, siendo todas sanciones corporales como se define en el artículo 9 del texto sustantivo penal pero de distintas especies, reglando y definiendo en sus artículos 12, 14 y 20, las características y atributos de cada una de ellas.

Si bien puede afirmarse que la conformación y configuración de nuestro sistema penitenciario actual ha allanado en la práctica la diferencia entre las penas corporales de presidio y prisión, es obvio que la de confinamiento difiere notablemente con aquellas, y de alguna manera se compagina (aún siendo anterior a la Ley de Régimen Penitenciario e incluso preconstitucional) con el régimen progresivo del cumplimiento de la pena, consagrado ya en la norma programática consagrada en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la denominada reinserción social constituye el declarado fin de la pena, pero para constatar la efectividad de la misma, existen requisitos de irrestricto cumplimiento para el acceso a los beneficios, o gracias que permiten las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena.

Las precisiones que preceden, adquieren concreción y relevancia en la presente causa en tanto el A-quo mediante una serie de razonamientos explanados en su decisión, concluyó que el penado H.N.O. no cumple con los requisitos relacionados con la conducta ejemplar, requerida en el artículo 53 del Código Penal, y a la reincidencia, exigida ya por el artículo 56 ejusdem para, en definitiva optar a la establecida como gracia de conmutación del resto de la pena en confinamiento, añadiendo igualmente en sus fundamentos, la gravedad del hecho como óbice para concederla, puntos que sirvieron de fundamento a la recurrente para interponer el que motiva la presente.

En primer lugar, sobre la discutida reincidencia del ciudadano antes mencionado, el criterio que determina sus efectos es el establecido en el artículo 100 del Código Penal, que traído a la letra es del siguiente tenor:

Artículo 100. El que, después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por éste con pena comprendida entre el término medio y el máximum de la que le asigne la ley. Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el anteriormente perpetrado, se aplicará la pena correspondiente con aumento de una cuarta parte

. (destacadas de la Corte).

Bajo la premisa que no ha sido controvertida por las partes en cuanto a la información cursante al folio 178 de la décima cuarta pieza del expediente, contenida en el oficio 0552 de fecha 16 de abril de 2009, emanado de la División de Archivo Internacional (INTERPOL), mediante el cual participan que el ciudadano H.N.O., fue condenado por “…delitos de drogas 1997 y 1998, cumpliendo condena en prisión desde 19/03/97 hasta el 15/03/2000, luego de cumplir dos tercios de la pena fue liberado bajo palabra…”, siendo que el mismo resultó condenado en fecha 03 de julio de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de NUEVE (09) años de prisión por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la entonces vigente Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta que a todas luces el ciudadano H.N.O. es un reincidente específico, pues fue nuevamente condenado por un delito de la misma índole, en el mejor de los casos, ocho años después de haber obtenido una libertad “bajo palabra”, con lo cual el cumplimiento, o la eventual extinción, datarían de fecha posterior.

Sobre la conducta ejemplar requerida, que el A quo erróneamente confunde con la reincidencia, pues la misma se refiere exclusivamente al comportamiento intramuros del penado y no a la ausencia de record predelictual, ciertamente pudo apreciarse constancia de buena conducta de reciente data cursante en la causa original, con lo cual la recurrente concluye que ella “…implica un buen comportamiento intra carcelario, el cual sirve de ejemplo y debe ser seguido por los demás reclusos, por lo que se observa debe ser valorado como una conducta ejemplar…”; lo cual concluye una inferencia de la abogada defensora que no necesariamente se ajusta al contenido de la constancia sub examine, siendo la autoridad del penal donde purga pena, la competente para emitir este tipo de asertos, en cuanto a una conducta modelo, ejemplar por parte del ciudadano H.N.O..

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se desprende que si bien los fundamentos de la recurrida no se corresponden con los vertidos por esta Alzada en la presente, se verifica a todo evento el incumplimiento de los requisitos mínimos para la conversión, apreciando igualmente este órgano colegiado, que la pena corporal de confinamiento exige por su propia naturaleza y aspectos reglados en el artículo 20 del Código Penal, la indicación del lugar donde será cumplida, omitida también por la requiriente.

Como corolario de todo lo anterior, se observa que el penado tantas veces mencionado, en primer lugar se encuentra sujeto a la pena accesoria de expulsión del territorio nacional después de cumplida la principal, establecida en el numeral primero del artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, sanción que ha de ser cumplida de manera inmediata, y luce absolutamente incompatible con la gracia requerida, que en todo caso pondría en riesgo su ejecución definitiva.

Finalmente, dado que el artículo 56 del Código Penal expresa la cualidad facultativa del decisor para el otorgamiento de la conmutación tratándose de cualquier otro delito no cometido en las circunstancias expresamente definidas en la norma, el criterio que dimana de las decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia números 1712 del 12 de septiembre de 2001, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y 3421 de fecha 9 de noviembre de 2005 con ponencia del mismo, afianzando el criterio según el cual los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes son de lesa humanidad, o “crimen majestatis”, claramente define la apreciación de nuestro máxime interprete de la Carta Magna sobre la connotación de estas conductas; y es en fuerza de todos los argumentos que preceden, que esta Alzada considera procedente CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL Nº 150 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.M., en su carácter de defensora del ciudadano H.N.O. en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución de este Circuito mediante la cual NIEGA la conversión del resto de la pena impuesta en confinamiento al penado antes señalado, por encontrarse incurso en uno de los casos no permitidos para la concesión del confinamiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 56 del Código Penal.

Queda CONFIRMADA la decisión dictada por el A-quo.

Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase el presente cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE

V.A. YÉPEZ PINI.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

JOSEPLINE F.T.A.M..

LA SECRETARIA,

MARISELYS REINA.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

MARISELYS REINA.

ASUNTO: WP01-R-2011-000180

VYP/JFA/TAM/MR/vyp.