Decisión nº N°320-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-015929

ASUNTO : VP02-R-2009-000880

DECISIÓN N° 320-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda (2°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano W.A.P.P., en contra de la Decisión No. 1602-09, de fecha 10 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 7 en concordancia con el artículo 6 en los ordinales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente; cometido en perjuicio de H.J.C.T. y EL ORDEN PÚBLICO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 2 de Octubre de 2009, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda (2°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, apela de la decisión recurrida bajo los siguientes términos:

   Con fundamento en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, la Defensa recurre por considerar que al ordenarse la Privación Preventiva de Libertad en contra de su defendido conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, se ignoró el pedimento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, contenida en el artículo 256 ejusdem, y ello generó un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto al considerar el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en grado de tentativa, por solicitud de esta Defensa Pública, y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, se incrementó sustancialmente la posible sanción penal que podría llegar a imponerse en un hipotético juicio oral y público, lo cual a criterio de la Defensa vulnera y es contrario a los Principios y Garantías Constitucionales y Legales que amparan a todo Nacional y Extranjero.

   Por otra parte, la recurrente menciona las varias actuaciones practicadas por el organismo aprehensor en el inicio de la investigación, entre las cuales se pueden apreciar, según la remisión de actuaciones Nro: CR3-DESUR-ZUL-SIP 496, de fecha 09/09/09, suscrita por el CMDTE. DESUR ZULIA, Mayor C.I.L., quien remite al Ministerio Publico las siguientes actuaciones practicadas:

   1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, Nro: CR3-DESUR-ZUL-SIP 367 de fecha 08/09/09.

   2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.

   3) ACTA DE DENUNCIA.

   4) ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL.

   5) C.D.R. DE ARMA DE FUEGO Y OTRAS EVIDENCIAS.

   6) OFICIO NRO: CR3-DESUR-ZUL-SIP 1680 DE FECHA 08/09/09, con el cual se remite al ciudadano al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite.

   7) OFICIO NRO: CR3-DESUR-ZUL-SIP 1681 DE FECHA 08/09/09, con el cual se remite al Adolescente al Alguacilazgo.

   • ACTA POLICIAL NRO: CR-3-DESUR-SIP: 367, de fecha 08/09/09, suscrita por los funcionarios STTE. ROJAS TORO WILLY, S/2DO. ROJAS R.J., S/2DO. CARREÑO Á.D. Y S/2DO. C.O.R., todos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional NRO: 03, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando Maracaibo.

   • C.D.R., de fecha 08/09/09, suscrita por los funcionarios STTE. ROJAS TORO WILLY y S/2DO. CARREÑO Á.D. funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional NRO: 03, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando Maracaibo, en el cual se deja constancia de la retención de los siguientes objetos:

   1) UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, MARCA NO VISIBLE, SERIALES NO VISIBLES, EMPUÑADURA DE MADERA, CALIBRE 28.

   2) UN (01) CARTUCHO CALIBRE 28.

   3) UN (01) TELEFONO CELULAR COLOR NEGRO Y GRIS MARCA ALCATEL CON SU RESPECTIVA BATERÍA.

   En el marco de las consideraciones anteriores, la accionante afirma que, de la Actas Policiales no consta en la respectiva cadena de custodia, el supuesto vehículo o en su defecto la documentación respectiva a nombre del denunciante o su autorización para conducirlo, tampoco consta el acta de inspección técnica y/o avalúo prudencial del presunto vehículo objeto del robo, (el cual pudo haberse practicado de inmediato) elementos estos de interés criminalísticos de suma importancia y sin los cuales tanto el Ministerio Público, como el Tribunal Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no podrían, ni pueden imputar a su defendido el delito de TENTATIVA EN ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 7 en concordancia con el artículo 6, ordinales 1, 2, y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en virtud de que no consta en actas la existencia física o material del vehículo descrito en actas objeto este (vehículo) que originó el hecho irrito que nos ocupa, y del cual presuntamente iba a ser víctima el denunciante; razón por la cual no existiendo tales elementos de convicción y violentada como fue la debida cadena de custodia, el Ministerio Público no debió en principio imputar a su defendido por el delito de robo en cualquier grado y el tribunal a quo, proceder al cambio de calificación jurídica al delito de robo agravado por el de tentativa de robo, admitiendo tal figura jurídica como tal, sin la existencia en actas del bien patrimonial presuntamente afectado.

   Al no existir a juicio de la recurrente la debida cadena de custodia, la cual se violentó, sólo podría imputarse en todo caso a su defendido la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 de nuestro Código Penal Venezolano, presunto delito este que ameritaría la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, delito este que considera como dudoso por cuanto su defendido manifestó en su declaración que dicha arma de fuego no le pertenece y que nunca la había visto, así mismo indicó que la misma no fue encontrada en su humanidad sino dentro del presunto vehículo debajo del asiento entre el piloto y copiloto, con lo cual este presunto delito podría desvirtuarse en un hipotético juicio oral y público, por cuanto tampoco se determina con la práctica de experticia del arma de fuego a quien pertenece la misma y si sobre ella existen huellas dactilares que coincidan con las de su representado.

   Por otra parte, alega la accionante que, el legislador consagra en la norma como debe llevarse a cabo la actuación policial, la cual debe estar reñida y apegada íntegramente a la juridicidad de no hacerlo, y se estaría incurriendo en violaciones a Principios y Garantías Constitucionales y Legales, así menciona el artículo 202 A: (cadena de custodia), de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Vigente, con reforma de fecha 04/09/09, Gaceta 5.930 Extraordinario; Artículo 108: (atribuciones del Ministerio Público), de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Vigente, con reforma de fecha 04/09/09, Gaceta 5.930 Extraordinario, los cuales no se cumplieron y se advirtió por la Defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados.

   Agrega la recurrente que, adicionalmente a los supuestos legales que amparan el recurso de apelación de autos, existe abundante y reiterada Jurisprudencia que afirma la obligación de todas y cada una de las partes, al respeto restricto de las normas y garantías procesales entre las que destacan las siguientes: Sentencia N° 068 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04-0118 de fecha 05/04/2005, Sentencia N° 401 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0507 de fecha 02/11/2004, Sentencia N° 0182 de Sala de Casación Penal, Expediente N° COO-0648 de fecha 16/03/2001, Sentencia N° 03 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 99-465 de fecha 19/01/2000, Sentencia N° 152 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C99-129 de fecha 18/02/2000.

   Con referencia a lo anterior, la accionante refiere que tanto el órgano policial por desconocimiento práctico de la Ley, así como el Ministerio Público, por error material involuntario, al colectar indebidamente las evidencias de interés criminalísticos en la presente causa, incurrieron en flagrantes violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, Derechos y Garantías estas de rango Constitucional y Legal, en detrimento de acceso a pruebas admitidas por el Tribunal de la causa, sin existir constancia física de las mismas en actas, es absolutamente irrito, y contrario a la igualdad; aunado que no se trata de reserva de actas, sino que no existe cadena de custodia en cuanto a la retención del vehículo producto del hecho ilícito presuntamente suscitado.

   Concluye entonces la recurrente, que al inobservar e irrespetar las debidas normas y garantías procesales, siendo obtenidas estas en contravención a lo que nuestro Legislador ordena, las mismas son elementos de convicción o futuras pruebas ilícitas, ya que contrarían lo preceptuado por nuestro legislador en los artículos 197 y 199 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.

   En ese sentido advierte la profesional del derecho que, su defendido tiene derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable, pues la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó en autos, no se correspondió a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que considera que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva.

   PETITORIO: Solicita se admita el recurso por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige; en segundo lugar: se declare CON LUGAR dicho recurso, por cuanto esta amparado por el derecho y lo asiste la razón, y en consecuencia REVOQUE la Decisión N° 1.602-09, de fecha 10 de Septiembre del año 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de W.A.P.P., plenamente identificado en actas, desoyendo el pedimento de la Defensa Pública, y se ordene la inmediata libertad.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el N° 1602-09, de fecha 10 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano W.A.P.P., por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 7 en concordancia con el artículo 6 en los ordinales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente; cometido en perjuicio de H.J.C.T. y EL ORDEN PÚBLICO.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La accionante esgrime que de la Actas Policiales no consta en la respectiva cadena de custodia, el supuesto automóvil o en su defecto la documentación respectiva a nombre del denunciante o su autorización para conducirlo, tampoco consta el acta de inspección técnica y/o avalúo prudencial del presunto vehículo objeto del robo, elementos estos de interés criminalísticos de suma importancia y sin los cuales tanto el Ministerio Público, como el Tribunal Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no podían, ni pueden imputar a su defendido del delito de TENTATIVA EN ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 7 en concordancia con el artículo 6, ordinales 1, 2, y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en virtud de que no consta en actas, la existencia física o material del vehículo descrito en actas objeto este que originó el hecho irrito que nos ocupa, y del cual presuntamente iba a ser víctima el denunciante; razón por la cual concluye, que no existiendo tales elementos de convicción y violentada como fue la debida cadena de custodia, el Ministerio Público no debió en principio imputar a su defendido el delito de robo en cualquier grado, sin la existencia en actas del bien patrimonial presuntamente afectado.

   Ahora bien, este Tribunal de Alzada pasa a examinar las actuaciones que conforman la causa, a los fines de determinar si realmente presenta el vicio denunciado por la defensa, en relación a los elementos de convicción esgrimidos por el Tribunal a quo, para determinar la existencia de un hecho punible, se constata lo siguiente:

   - Acta Policial de fecha 8 de Septiembre de 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, donde dejan constancia de lo siguiente:

   "SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 20:30 HORAS NOS ENCONTRÁBAMOS INSTALADOS EN PUNTO DE CONTROL MÓVIL EN LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, ESPECÍFICAMENTE EN LA CALLE 113A, DEL BARRIO LOS ESTANQUES, PARROQUIA MANUEL DAGNINO. LUGAR AL CUAL SE ACERCO. UN (01) VEHÍCULO MARCA CHEVROLET. MODELO SPARK. COLOR A.O., A VELOCIDAD MODERADA UNA VEZ ÉRENTE A NOSOTROS EL CIUDADANO QUIEN CONDUCÍA REFERIDO VEHÍCULO LO DETUVO, SE BAJO DEL MISMO Y NOS MANIFESTÓ A VIVA VOZ QUE LO ESTABAN ATRACANDO SEÑALANDO A LOS (02) CIUDADANOS QUE VENÍAN A BORDO DEL VEHÍCULO ANTERIORMENTE DESCRITO. ANTE TAL SITUACIÓN SE TOMARON LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD NECESARIAS Y EL S/2DO. CARREÑO DÍAZ ÁNGEL LESJ/LANIFESTÓ A LOS CIUDADANOS QUE BAJARAN DEL VEHÍCULO YA QUE SERIAN OBJETO DE UNA INSPECCIÓN CORPORAL SEGÚN LO ESTABLECIDO EN ÉL ART. 205 DEL C.O.P.P. AL CIUDADANO QUIEN VENÍA EN EL ASIENTO DEL COPILOTO EL CUAL PRESENTA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FISIONÓMICAS: TEZ MORENA, DE 1,70 MTS DE ESTATURA APROXIMADAMENTE, CONTEXTURA ROBUSTA, CABELLO AFEITADO QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO UNA FRANELA OSCURA DE FRANJAS BLANCAS PANTALÓN J.A. Y ZAPATO DEPORTIVO DE COLOR BLANCO. LE FUE DETECTADO A LA ALTURA DE LA CINTURA EN EL COSTADO DERECHO UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN ÁRTÉSÁNAL (CHOPO) JUNTO CON UN (01) CARTUCHO CALIBRE 28. Y UN (01) TELÉFONO CELULAR COLOR NEGRO Y GRISMARCA ALCATEL CON SU RESPECTIVA BATERÍA. EL CIUDADANO ANTES DESCRITO NO POSEÍA SU DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL (CEDJULA DE IDENTIDAD) MANIFESTANDO SER Y LLAMARSE W.A.P.P.. AL CIUDADANO QUIEN SE ENCONTRABA EN EL ASIENTO DE TRASERO DEL VEHÍCULO EN CUESTIÓN PRESENTA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FISIONÓMICAS: PIEL DE COLOR CLARO, CABELLO CORTO DE COLOR NEGRO, CONTEXTURA DELGADA, DE APROXIMADAMENTE 1,65 MTS DE ESTATURA. EL MISMO PARA EL MOMENTO VESTÍA FRANELA DE COLOR CELESTE, MONO DEPORTIVO COLOR A.O. Y ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLOR NEGRO. A QUIEN EN LA INSPECCIÓN CORPORAL NO SE LE DETECTARON ELEMENTOS DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO. INDICANDO SER Y LLAMARSE C.A.L. ÁREAS INDICÁND9NOS SER ADOLESCENTE (16 AÑOS DE EDAD), EL S2/DO. C.O.R. PROCEDIÓ A EFECTUARLE UNA INSPECCIÓN AL VEHÍCULO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ART. 207 DEL C.O.O.P EN CUAL SE TRASLADABAN LOS CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS, NO ENCONTRANDO OTROS ELEMENTOS DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO. EL STTE. ROJAS TORO WILLY, PROCEDIÓ A TOMAR LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN DE LA PRESUNTA VICTIMA DEL HECHO QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: H.J.C.T.. PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD 5.810.729. DE IGUAL FORMA PROCEDIO A UBICAR EL TESTIGO PRESENCIAL QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: JESÍS ENRIQUE LUZARDO VOLCCANES PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 19.484.601, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A TRASLADAR A LOS CIUDADANOS HASTA LA SEDE DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD U.Z., UNA VEZ EN REFERIDO COMANDO SE PROCEDIÓ A LEERLE LOS DERECHOS COMO IMPUTADO A LOS CIUDADANOS W.A. PRADA PIRELA.”

   En tal sentido, es pertinente señalar, que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, y como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle a la imputada todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En el caso de marras, considera conveniente indicar este Tribunal Colegiado que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal a quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que los hechos punibles por los cuales fue individualizado en el referido acto el ciudadano W.A.P.P., son TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 7 en concordancia con el artículo 6 en los ordinales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente; cometido en perjuicio de H.J.C.T. y EL ORDEN PÚBLICO, siendo que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, toda vez que el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

   Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquel sujeto al cual se le pretende atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en los hechos punibles que se le imputan. En relación a este aspecto, citando una parte de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

   Primero: En cuanto a la calificación jurídica precalificada en este acto por la Vindicta Pública, observa este Tribunal que la presunta comisión del hecho punible no se consumo, sino que fue inacabado, por cuanto del acta policial y de la denuncia realizada por el ciudadano H.J.C.T.; se desprende que la acción comenzó a ejecutarse pero no se realizo; por lo que la calificación correcta donde se subsumen los hechos, es en la de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo7 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1, 2, y 3 de La Ley Sobre El Hurto y' Robo de Vehículos Automotores. Y así se decide. Segundo: En cuanto a la solicitud Fiscal, observa este Tribunal que refiere el titulo 08 del capitulo 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relacionado a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en tal sentido el artículo 250 ejusdem señala las condiciones que deben darse para que el Juez de Control a petición del Ministerio Público, considere procedente dicha medida de coerción personal. Por lo que este Tribunal, pasa a esgrimir cada uno de las condiciones allí instituidas, y la toma en consideración para decretar dicha medida. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe la. comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 en concordancia con el artículo 6 ordinales 1, 2, y 3 de La Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de H.J.C.T. Y EL ORDEN PÚBLICO; todos estos elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que existe UN HECHO PUNIBLE QUE MERECE PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE EVIDENTEMENTE PRESCRITA, por cuanto acaba de cometerse y se esta en la etapa de investigación. Ahora bien, en cuanto a los elementos de convicción en su contra, se evidencia de las referidas actuaciones antes reproducidas, tal como lo es, el acta policial de fecha 08 de Septiembre del 2009, que el ciudadano imputado fue aprehendido por encontrarse dentro del vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, Color A.O., y el cual fue señalado por la víctima H.J.C.T., de donde se bajo la persona que lo sometió incautándosele en su poder un arma de fuego para despojarlo presuntamente de sí vehículo: por lo existe un señalamiento expreso contra su persona; por lo que, evidenciando esta Juzgadora, que existe en autos conforme al acta policial el cual es el origen de todo procedimiento, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; el cual adminiculado dicho elemento de convicción con la denuncia realizada por el ciudadano H.J.C., es conteste cuando este señala que dos personas uno de estos es el imputado de autos, le abrieron las puertas del carro y le pidieron una carrerita y el les dijo que no y uno de ellos lo apunto con una escopeta pequeña, y le dijo que se quedara quieto, cuando se consiguió en la vía un móvil de la Guardia nacional se bajo del carro y les dijo que lo estaban atracando, señalando que las características del carro que le intentaron robar era marca chevrolet, modelo spark, año 2008, color azul, placas 450-AEO: relacionado con la entrevista rendida por el ciudadano por el ciudadano J.E.L., que señala que una comisión de la Guardia lo paro y como a los cinco minutos llega un chevrolet spark azul y el chofer se bajo rápido y grito que lo venían robando; y le dijo a los guardias que los chamos que venían en el carro lo habían atracado; aunado a la c.d.r. de evidencias donde se evidencia el arma de fuego tipo escopeta incautada; por lo que, aun cuando no consta la retención del vehículo objeto del delito, el mismo se encuentra plenamente descrito, tal como se dijo anteriormente, en el acta policial, en la denuncia de la víctima y en la entrevista del testigo, lo que corrobora su existencia física; y en cuanto al porte ilícito del arma tipo chopo ha señalado la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 08/08/08 lo siguiente: "Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida"; por lo que en primera fase se puede calificar el hecho en el delito de porte ilícito de arma y el de tentativa de robo agravado, por cuanto será en el curso de la investigación que se practiquen las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos; por lo que, se acredita la presunta participación u autoría del hoy imputado de autos, lo que demuestra que hay FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS MISMOS HAN SIDO LOS AUTORES O PARTÍCIPES EN LA COMISIÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES OBJETO DEL PRESENTE CASO EN ESTUDIO. En consecuencia, acreditado los dos (02) primeros supuesto (sic) referidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que uno de los delitos precalificados en este acto, es un delito que atenta contra la propiedad y que de cierta manera atemoriza a las personas a los cuales se someten a este tipo delictivo; el cual tiene una pena a imponerse cuatro (04) años y medio más lo que se incrementaría por las tres (03) agravantes; y por cuanto el artículo 253 ejusdem, establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad, cuando la pena supere los tres (03) años; en el caso examinado no opera dicha limitante , por ser su pena en su limite máximo de (07) años de presidio; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. ……

   De tales elementos surgió la convicción en la Jueza a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado se encontraba presuntamente comprometida, elementos éstos que -como ya se dijo anteriormente- pudo constatar la Jueza de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, evidenciándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Siendo estos dos requisitos primordiales para que exista la relación entre la comisión del delito y la presunta responsabilidad penal, lo cual fue verificado por el Tribunal a quo, antes de dictar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos y concluyendo que la investigación se acogerá al procedimiento ordinario para que el Titular de la acción penal dicte el acto conclusivo al que haya lugar. Sin embargo, a pesar de que no se evidencia en la misma, alguna actuación de investigación correspondiente al vehículo que presuntamente iba a ser despojado a la presunta víctima, no es menos cierto que la Vindicta Pública, cuenta con el procedimiento ordinario para la búsqueda de la totalidad de elementos de convicción que serán de carácter probatorio para la presentación de la acusación, por lo que a pesar de que no se cuente con dicha cadena de custodia con respecto al objeto del delito, no quiere decir que dichas actuaciones no se realizarán en el desarrollo del procedimiento ordinario.

   Por todo lo ante expuesto, considera este Tribunal de Alzada que en cuanto a lo Denunciado por la Defensa en el Recurso de Apelación no le asiste la razón, ya que de las circunstancia antes mencionadas conlleva a esta Sala a determinar que en el caso sub examine, el Tribunal a quo, consideró la existencia de dos hechos punible lo que dio lugar a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa revisión de los requisitos previstos en el artículo 250 ejusdem; aunado al hecho que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo. Y así se decide.

   De lo anterior se colige, que en el caso bajo examen debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda (2°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano W.A.P.P., y en consecuencia CONFIRMAR la Decisión N°. 1602-09, de fecha 10 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 7 en concordancia con el artículo 6 en los ordinales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente; cometido en perjuicio de H.J.C.T. y EL ORDEN PÚBLICO. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda (2°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano W.A.P.P., y SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1602-09, de fecha 10 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 7 en concordancia con el artículo 6 en los ordinales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente; cometido en perjuicio de H.J.C.T. y EL ORDEN PÚBLICO.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA (E),

   A.A.D.V.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   M.F.U.A.G.V.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el No. 320-09 en el libro de decisiones correspondientes.

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA