Decisión nº PJ0572011000115 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 17 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y

NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 17 de octubre de 2011

201º y 152º

RECURSO: AP51-R-2011-013843.

ASUNTO: AP51-V-2008-009733.

JUEZ: Dra. T.M.P.G..

PARTE RECURRENTE: Abogados B.P. y J.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 19.980 y 64.595, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano O.H.Y. y los co-demandados RAGIDA YAMOUL y S.H.Y. respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

DECISIÓN APELADA: De fecha 14 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

I

SINTESIS DEL RECURSO

Correspondió conocer a este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso de apelación presentado en fecha 21 de julio de 2011, por los abogados B.P. y J.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 19.980 y 64.595, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano O.H.Y. y los co-demandados RAGIDA YAMOUL y S.H.Y. respectivamente, contra la decisión de fecha 14 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Cumplidas todas las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha 26 de septiembre del presente año, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

RECURRENTE EN LA ALZADA

El abogado J.E.D.U. y la abogada B.P.A., en su carácter apoderados judiciales de los ciudadanos RAGIDA YAMOUL viuda de HATEM y S.H.Y. el primero, y del ciudadano O.H.Y. la segunda, manifestaron en sus escritos de fundamentación del recurso de apelación su disconformidad con la sentencia por considerar en primer lugar que la demanda era improcedente por cuanto los demandantes no acompañaron su demanda con los documentos fundamentales que requerían, de conformidad con lo establecido en los artículos 434 y 661 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido alegan que la recurrida invirtió la carga de la prueba, en virtud que el demandante no demostró la existencia plena de su obligación, lo que consideran atenta en contra de lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, así como en el 506 y 661 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a la indexación, manifiestan los recurrentes que la misma no procede en materia de ejecución de hipoteca, asimismo señalan que la sentencia objeto del presente recurso de apelación, no excluyó los períodos en que se suspendió el proceso por acuerdo entre las partes o motivos no imputables a ellos, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, etc.

III

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Como cuestión de previo pronunciamiento al mérito de la presente causa, debe esta Superioridad examinar los siguientes aspectos:

Del análisis pormenorizado de la sentencia recurrida, se observa que en la parte narrativa de la misma la Jueza del a quo hace mención de la Cesión de Derechos Litigiosos realizada por los ciudadanos D.O.P. y C.K.D.O., titulares de las cédulas de identidad N° V-11.313.975 y V-4.358.271 respectivamente, a favor del ciudadano J.L.G.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-9.119.459, al señalar:

En fecha 30/11/2009, el abogado M.Á.R.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigno (sic) documento de Cesión de Derechos Litigiosos de los ciudadanos D.O.P. y C.K.D.O., suficientemente identificados, a favor del ciudadano J.L.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.119.459, el cual fue homologado por la extinta Sala de Juicio, Juez Unipersonal VII en fecha 15/01/2010. (f.220 y 221).

.

En este sentido, destaca el hecho que en la parte dispositiva de la sentencia se hace referencia exclusiva de los prenombrados cesionarios como los sujetos activos de la acción y se excluye a la persona a favor de quien cesionan, ciudadano J.L.G.C., incurriendo de este modo en el vicio de “incongruencia subjetiva”, establecido en el ordinal quinto (5°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al haber sido debidamente homologada la referida Cesión de Derechos Litigiosos durante el proceso y hacerse mención de tal hecho en la parte narrativa de la sentencia, la parte dispositiva forzosamente debía corresponderse con ello y en consecuencia hacer mención expresa del cesionante, ciudadano J.L.G.C., ya que con tal proceder se declaró con lugar la demanda a favor de los ciudadanos D.O.P. y C.K.D.O., quienes a partir de la Cesión Derechos Litigiosos y su respectiva homologación, pasaron a ser terceros ajenos al proceso.

De lo anterior se concluye que al estar erróneamente determinados los beneficiarios de la acción en el dispositivo de la sentencia, ya que no se corresponde con lo expresado en el cuerpo de la misma ni con las actas que conforman el expediente, la recurrida incurre en el vicio de incongruencia subjetiva, por lo que este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del fallo, en virtud que de lo contrario el veredicto sería inejecutable por el cesionante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, se observa del análisis efectuado a la recurrida, que en su “Punto Previo II” la Jueza se manifiesta en lo relativo a las costas procesales al establecer:

Debe igualmente quedar claro, que si bien al momento de constituirse la hipoteca el De Cujus BASSAM HATEM HATEM, suficientemente identificado, aceptó constituir una hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.500.000.000,00) es decir, UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES ACTUALES (Bs. F. 1.500.000,00), para garantizar el saldo pendiente, los intereses de mora calculados al uno por ciento (1%), los gastos de cobranza judicial y extrajudicial e inclusive los honorarios de abogados, no le esta (sic) dado a este Tribunal emitir pronunciamiento alguno respecto de los honorarios profesionales y las costas procesales, en virtud que tales conceptos no se encuentran totalmente causados, ni lo estaban al momento de su intimación, por lo que debe ser en la fase de ejecución, luego que se haya emitido un pronunciamiento definitivo sobre la procedencia o no de la presente demanda y de las condiciones en las cuales se pronuncie este tribunal que podrá pasar a dilucidarse lo referente a estos conceptos y sus montos, los cuales deberán ser objeto de una experticia complementaria del fallo que se dicte, y así se declara.

Del extracto de la sentencia ut supra trascrito, se evidencia que la Jueza de la recurrida manifiesta no estar facultada para emitir pronunciamiento respecto a los honorarios profesionales y las costas procesales; no obstante lo anterior, al momento de pronunciar el dispositivo de la sentencia, en la parte final del mismo señala:

No hay condenatoria en costas por cuanto las mismas y los honorarios profesionales de abogados causados por la tramitación del presente juicio han sido enteramente garantizadas por la hipoteca objeto de esta decisión.

.

Como se observa de los extractos ut supra transcritos, la Jueza del a quo manifiesta en la parte motiva de la sentencia no estar facultada para pronunciarse respecto de los honorarios profesionales y las costas procesales, basándose para ello en que dichos conceptos no se encontraban causados aún al momento de la sentencia; sin embargo, observa esta Superioridad que la recurrida presenta proposiciones inconciliables entre sí, en virtud que por una parte la Jueza manifiesta que no le está dado emitir pronunciamiento respecto a las costas, mientras que por otra parte establece en la parte dispositiva del fallo que no hay condenatoria en costas, lo cual considera esta Alzada configura el vicio denominado por la doctrina como “inmotivación por motivos contradictorios”, ya que declara en el dispositivo que “no hay condenatoria en costas”, para posteriormente señalar que las costas “han sido enteramente garantizadas por la hipoteca objeto de esta decisión”, todo ello aunado a que, como se dijo anteriormente, manifestó en la parte motiva que “no le esta (sic) dado a este Tribunal emitir pronunciamiento alguno respecto de los honorarios profesionales y las costas procesales”.

Al respecto, la Sala de Casación Social en sentencia N° 255, de fecha 16 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Doctora Isbelia P.V., estableció lo siguiente:

“…Sobre el delatado vicio de motivación contradictoria, esta Sala ha establecido recientemente, mediante decisión Nº 173 del 14 de abril de 2011, caso: Venequip, S.A., contra Construcciones Cianfaglione, C.A., lo siguiente:

…constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula...

, es decir, se verifica cuando los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, lo que conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”.

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos a los que deben ceñirse los jueces en la elaboración de la sentencia; entre ellos el ordinal 4°) de la norma señala “…Los motivos de hecho y de derecho de la decisión…”. Esta formalidad obliga a los jurisdicentes a expresar en sus fallos los fundamentos que les sirvieron de apoyo para tomar sus decisiones y éllos deben bastar para permitir a los litigantes entender con suficiente claridad las razones de lo resuelto y así evitar que se dicten fallos arbitrarios. Frente a ello, la inmotivación o falta de fundamentos es el vicio que provoca la omisión de ese requisito.

Visto el criterio de la Sala de Casación Civil al respecto, aunado a lo anteriormente señalado por esta Juzgadora, en cuanto a que lo manifestado en la motiva se contradice y anula recíprocamente con lo decidido, lo cual constituye una vulneración al contenido del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, generándose el vicio de inmotivación del fallo por motivos contradictorios, esta Alzada estima necesario manifestar que a pesar de haber sido anulada la decisión por el vicio delatado en la primera parte de este punto previo, la recurrida adolece igualmente de este último. Y ASÍ SE DECIDE.

Vista la declaratoria de nulidad anterior, pasa esta Alzada a sentenciar el fondo del asunto debatido de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al Juez del segundo grado de jurisdicción pronunciarse sobre el fondo de la controversia, asegurando una apropiada actuación del Principio de Economía Procesal. Con fundamento en lo anterior, este Tribunal Superior Segundo, “…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y la legalidad del proceso… ”, Pasa a decidir el asunto debatido en los siguientes términos.

IV

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En fecha 08 de enero de 2008 los ciudadanos D.O.P. y C.K.D.O. interponen por ante los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Solicitud de Ejecución de Hipoteca, contra la sucesión del ciudadano BASSAM HATEM HATEM, correspondiendo el conocimiento de dicha causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esa Circunscripción Judicial. Posteriormente, en fecha 07 de mayo de 2008, el referido Tribunal declina la competencia a los Tribunales de este Circuito Judicial, al verificar que entre los codemandados se encontraba un adolescente.

La parte actora solicitó en su libelo la Ejecución de la Hipoteca de Primer Grado, la cual se constituyó sobre un inmueble constituido por una parcela y la casa quinta sobre ella construida denominada “Quinta Coromoto”, distinguida con el Nº 267, situada en la Calle Orinoco, urbanización Las M.d.M.B.d.E.M. y que consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta, en fecha 30/08/2006, bajo el Nº 40, Tomo 22, Protocolo Primero, de los Libros de Registros llevados por esa Oficina de Registro para la fecha.

En su escrito, los actores solicitaron por parte de los demandados el pago de las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 900.000.000,00), es decir, NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES ACTUALES (Bs. F. 900.000,00), por concepto del capital adeudado. SEGUNDO: La suma de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 171.000.000,00), es decir, CIENTO SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES ACTUALES (Bs. F. 171.000,00), por conceptos de intereses de mora calculados a la rata de UNO POR CIENTO (1%) mensuales a partir del día 02/05/2006 hasta el 31/12/2007. TERCERO: Los intereses de mora que en lo sucesivo se causen hasta la cancelación total y definitiva de la obligación demandada, calculados a la tasa del DOCE POR CIENTO (12%) mensual, convenidos contractualmente. CUARTO: Los gastos de cobranza extrajudicial que estimó en la suma de NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 90.000.000,00), es decir, NOVENTA MIL BOLÍVARES ACTUALES (Bs. F. 90.000,00). QUINTO: Los honorarios de abogado que estimó en la suma DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 270.000.000,00), es decir, DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES ACTUALES (Bs. F. 270.000,00). SEXTO: Las costas procesales prudentemente calculadas por el Tribunal. Finalmente, solicitó que en la sentencia definitiva se decretase la corrección monetaria de acuerdo con los índices del Banco Central de Venezuela.

V

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En su escrito de contestación a la demanda los ciudadanos O.H.Y., RAGIDA YAMOUL y S.H.Y., expresaron argumentos similares al momento de rechazar la misma, específicamente negaron adeudar las cantidades de novecientos mil bolívares fuertes (BsF. 900.000,00) por concepto de capital, y ciento setenta y un mil bolívares fuertes (BsF. 171.000,00) relativos a intereses de mora sobre dicho capital; asimismo, negaron adeudar cantidad alguna por concepto de honorarios profesionales al abogado del demandante M.Á.R.C., en virtud que dicho profesional del derecho no ha sido contratado por ninguno de ellos para ninguna labor profesional, y que cualquier reclamación de honorarios de abogados está sujeta al derecho de retasa que confiere la Ley de Abogados.

En dicho escrito de contestación alegaron los demandados la falta de cualidad de la parte actora para sostener el presente juicio, prevista en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto desde el momento de interposición de la demanda inicial presentada el día 08 de enero de 2008, y luego en posterior reforma de fecha 29 de febrero de 2008, el demandante no ejerció formalmente su pretensión en contra de ellos o en contra de otra persona, el demandante solamente pide que sean intimados para que apercibidos de ejecución cancelen las obligaciones discriminadas en el escrito libelar, pero no individualiza como sus nuevos deudores, la parte actora no les atribuyo a los demandados la titularidad del derecho como tampoco a los herederos desconocidos, solamente procedió a demandar al fallecido ciudadano BASSAM HATEM HATEM, y a pesar de ello no demandó a sus herederos, posteriormente pidió la intimación de los mismos, pero sin mencionar su expreso deseo por demandarlos, con lo cual no podrían asistir a un juicio donde no fueron demandados.

Señala también la parte demandada su rechazo y contradicción a la demanda de cobro de bolívares garantizada con hipoteca inmobiliaria, por cuanto no es cierto que adeude tales cantidades de dinero que reclama el actor en su libelo como insolutas, indicando que los demandantes no acompañaron su escrito libelar de las letras de cambio emitidas como prueba del pago de la obligación, por tanto a su decir no existen pruebas del incumplimiento, dichos instrumentos debieron ser acompañados con la demanda y no en otra oportunidad, como lo señala el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

Hace indicación del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como Principio de Especialidad de la Ley, cuando señala que el procedimiento a seguir es el ordinario allí previsto y que el mismo se observará para tramitar todas las materias contempladas en el artículo 177 de esa Ley, salvo excepciones. En ese sentido, el artículo 456 de la citada Ley especial, señala que la parte actora debe presentar conjuntamente con la demanda los instrumentos fundamentales, no haciendo mención el texto legal la consecuencia que comporta la no presentación de los documentos fundamentales con la demanda, correspondiendo a su criterio la aplicación de forma supletoria del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

Alegan los demandados que en el supuesto que el Tribunal desestimara la anterior defensa, que en el libelo original el demandante pretendió el cobro de unas cantidades de dinero, respecto a las cuales no acreditó su existencia, por lo cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del T.d.C., le negó su admisión y por tanto negó la intimación del pago de tales cantidades. A criterio de los demandados, la parte actora cree haber burlado la acción de la justicia cuando la extinta Sala de Juicio Nro. 7 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en decisión de fecha 03 de julio de 2008, anulo todo lo actuado por el Juzgado Primero Civil, expresando su total rechazo a que adeuden tales rubros por concepto de cobranza los cuales no fueron acreditados con la demanda y por tanto ya no pueden ser acreditados posteriormente, sin infringir el debido proceso y el derecho a la defensa.

Expresan los demandados que el cobro de honorarios profesionales contenido en el libelo de la demanda por la suma de doscientos setenta millones de bolívares, hoy en día doscientos setenta mil bolívares fuertes, resulta contrario a derecho, por cuanto infringe las normas de la Ley de Abogados y las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan los efectos del proceso, pues solo en caso de vencimiento total es cuando la parte perdidosa puede ser condenada en costas, las cuales están sujetas a retasa.

Discrepa la parte demandada que el presente juicio no es un procedimiento de ejecución de hipoteca, previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y por tanto no pueden ser intimados bajo apercibimiento de ejecución, ni mucho menos el tribunal puede proceder a la ejecución paralela del bien, cuando estamos tramitando la causa por el procedimiento ordinario o tipo, de la Ley especial de protección. Asimismo, niegan que en la eventual etapa de ejecución de la sentencia el avalúo del inmueble pueda realizarse mediante el nombramiento de un solo perito por parte del tribunal y la publicación de un solo cartel de remate, por cuanto es requisito indispensable que las partes lleguen a un acuerdo y que el mismo se lleve a cabo durante la fase de ejecución.

VI

DEL ACERVO PROBATORIO

Pruebas promovidas por la parte actora:

• Cursa del folio 06 al 08 de la primera pieza del asunto principal, Copia certificada de Documento Poder autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 2, Tomo 129, de fecha 05 de diciembre de 2007. A este documento se le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público, de conformidad con el literal “k” del artículo 450 de la Ley Especial que rige la materia, de conformidad con lo pautado en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 ejusdem, concatenado con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, estima esta Alzada que el mismo demuestra la cualidad de representación del abogado M.A.R.C.. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Cursa del folio 09 al 13 y vto de la primera pieza del asunto principal, copia certificada del Documento de compra-venta del inmueble constituido por una parcela y casa quinta sobre ella construida denominada “Quinta Coromoto”, distinguida con el Nº 267, situada en la Calle Orinoco, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el Nº 40, Tomo 22 del protocolo Primero, en fecha 30/08/2006, de los Libros de Registro llevados por la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda. A este documento se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el literal “k” del artículo 450 de la Ley Especial que rige la materia, por ser instrumento público de conformidad con lo pautado en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 ejusdem, concatenado con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, estima esta Alzada que el mismo demuestra la venta hecha por los ciudadanos D.O.P. y C.K.D.O., plenamente identificados, así como las condiciones en la que dicha venta fue pactada. Asimismo, se evidencia del referido documento, la constitución de una hipoteca convencional de primer grado hasta por MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000.000,00), es decir, UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES ACTUALES (Bs. F. 1.500.000,00), a favor de los prenombrados ciudadanos, por parte del de cujus, BASSAM HATEM HATEM. Y ASÍ SE DECLARA.

• Cursa al folio 15 de la primera pieza del asunto principal, copia certificada del acta de defunción del ciudadano BASSAM HATEM HATEM, expedida por el Registrador Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, acta Nº 156, Tomo 01, Folio 156, año 2007 de los libros llevados por ese Registro Civil para la fecha. A este documento se le concede pleno valor probatorio de conformidad con el literal “k” del artículo 450 de la Ley Especial que rige la materia, por ser instrumento público de conformidad con lo pautado en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 ejusdem, concatenado con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del que se evidencia que el ciudadano BASSAM HATEM HATEM, falleció en fecha 24 de febrero de 2007, y que dejó dos (02) hijos de nombre SEO,ITEN LOS NOMBRES DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, siendo el último de los nombrados menor de edad para el momento de ser incoada la demanda. Y ASÍ SE DECLARA.

• Cursa a los folios 16 y 17 de la primera pieza del asunto principal, certificación de gravamen por los últimos quince (15) años, emitida por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 11/12/2007, del inmueble constituido por una parcela y casa quinta sobre ella construida denominada “Quinta Coromoto”, distinguida con el Nº 267, situada en la Calle Orinoco, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el Nº 40, Tomo 22 del protocolo Primero, en fecha 30 de agosto de 2006, de los Libros de Registro llevados por la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda. A este documento público, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con el literal “k” del artículo 450 de la Ley Especial que rige la materia, por ser instrumento público de conformidad con lo pautado en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 ejusdem, concatenado con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que del mismo se desprende que sobre el referido inmueble pesa una hipoteca convencional de primer grado hasta por MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000.000,00), es decir, UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES ACTUALES (Bs. F. 1.500.000,00) incluidos gastos e intereses. Y ASÍ SE DECLARA.

La parte demandada no presentó en ningún momento del juicio pruebas que acreditaran sus alegatos en la presente causa.

Para decidir observa esta Alzada:

Respecto a la defensa opuesta por los apoderados judiciales de los demandados, al manifestar que la demanda es improcedente en virtud que los demandados no consignaron los documentos fundamentales requeridos, estima pertinente esta Sentenciadora revisar el contenido del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que a pesar de ventilarse el presente asunto de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben observarse de igual manera las normas establecidas en el referido código inherentes a este tipo de procedimientos. En este sentido, el mentado artículo establece:

Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción .

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades…

Del análisis de la norma ut supra transcrita, se observa que la presente demanda cumple con los requisitos enunciados en la misma, en virtud que del acervo probatorio evacuado por la parte demandante, se observa que la constitución de la hipoteca está debidamente registrada, la obligación es líquida y de plazo vencido y no ha prescrito, así como tampoco se observa que esté sujeta a condiciones u otras modalidades. En el caso de autos el documento fundamental no lo constituyen las letras de cambio libradas y aceptadas por el hoy de cujus, ya que del análisis del documento de compra venta donde se constituyó la hipoteca, se observa que las partes manifestaron respecto a las letras de cambio que las mismas fueron libradas estrictamente “para facilitar el pago y sin que ello implique novación”.

Al respecto, el tratadista A.S.N., en su “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos” estableció lo siguiente:

“La exigencia de presentar el documento constitutivo de la hipoteca junto con la solicitud de ejecución, se corresponde con el requisito de forma de la demanda contenida en el artículo 6° del artículo 340 del CPC, esto es, producir con el libelo, “los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido”. Pero debe señalarse que si la obligación garantizada consta en otros instrumentos distintos de aquél en el cual aparece constituida la garantía hipotecaria, tales como pagarés, letras de cambio u otros documentos, éstos deberán producirse igualmente con la solicitud, siempre que se trate (sic) medios necesarios de pago, pro soluto, pues tratándose de instrumentos emitidos para facilitar el pago, como ocurre cuando se emiten letras de cambio a tales efectos, su producción con el libelo no será necesario.”.(Subrayado de esta Alzada).

Esta Superioridad acoge el criterio doctrinario anteriormente trascrito, en virtud que al estar debidamente registrada la hipoteca en el contrato de compra venta que cursa en las actas del expediente, los demandantes quedan relevados de prueba, quedando por parte del demandado demostrar el pago de la deuda. En virtud de las anteriores consideraciones resulta forzoso para quien suscribe el presente fallo declarar improcedente la presente delación referida a la no consignación de las letras de cambio, ya que las mismas fueron libradas con el objeto de facilitar el pago y por cuanto la existencia de la hipoteca quedó plenamente demostrada con el referido contrato. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, se observa del documento de compra-venta del inmueble constituido por una parcela y casa quinta sobre ella construida denominada “Quinta Coromoto”, distinguida con el Nº 267, situada en la Calle Orinoco, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el Nº 40, Tomo 22 del protocolo Primero, en fecha 30/08/2006, de los Libros de Registro llevados por la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, que el de cujus BASSAM HATEM HATEM compró a los ciudadanos D.O.P. y C.K.D.O. el referido inmueble, constituyendo una hipoteca convencional de primer grado hasta por MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.500.000.000,00), es decir, UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES ACTUALES (Bs. F. 1.500.000,00).

El de cujus constituyó la referida hipoteca, a los fines de garantizar a sus acreedores el capital adeudado, el cual ascendía a NOVECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 900.000.000,00), es decir, NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES ACTUALES (Bs. F. 900.000,00), también se acordó cubrir los intereses de mora calculados al uno por ciento (1%) mensual, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial e incluso los honorarios de abogados en caso de existir tales conceptos.

En su escrito libelar, la parte demandante exige el pago de los siguientes conceptos:

• La suma de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (900.000 BS) (ACTUALES), por concepto del capital adeudado.

• La suma de CIENTO SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES (171.000 BS) (ACTUALES), por concepto de intereses de mora calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, contados a partir del 02 de mayo de 2006, hasta el 31 de diciembre del año 2007.

• La suma de NOVENTA MIL BOLÍVARES (90.000 BS) (ACTUALES), por concepto de gastos de cobranza extrajudicial.

• Los honorarios de abogados, estimados en DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (270.000 BS) (ACTUALES).

• Las costas procesales, calculadas prudencialmente por el Tribunal.

Ahora bien, examinadas como han sido la totalidad de las actas que conforman el presente asunto, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse respecto a los diversos conceptos demandados en la presente causa.

Se observa del documento compra venta que el capital adeudado asciende a la suma de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES ACTUALES (900.000 BS), los cuales la parte demandada no demostró haber pagado en ningún momento, por lo que de conformidad con el referido documento que cursa en el presente asunto se condena a la parte demandada al pago de tal suma, asimismo se hace del conocimiento de las partes que el monto de los intereses moratorios será calculado al uno por ciento (1%), por medio de la experticia complementaria del fallo que será acordada por este Tribunal calculado desde el 02/05/2006 hasta la fecha de la publicación del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a los gastos de cobranza extrajudicial, la parte demandante no consignó pruebas que sustentaran los mismos, por lo que resulta impretermitible para esta Superioridad declarar improcedente tal pedimento. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al pedimento sobre los honorarios de abogados, esta Alzada, aclara que la Ley de Abogados, la jurisprudencia y la doctrina, establecen que los mismos surgen de la relación que nace entre el profesional del derecho y su cliente, y no con respecto a la contraparte o demandado, por lo que no siendo esta la situación fáctica, al no existir ninguna de las condiciones necesarias para ello, entiéndase contrato u otorgamiento de poder por parte de los demandados al abogado de la parte actora, mal podría exigirse el pago por concepto de honorarios profesionales, ya que en ningún momento quedó demostrado en actas que existiere algún tipo de relación de las ya mencionadas entre los demandados y el abogado M.A.R.C.. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo relativo a la indexación, manifiestan los recurrentes que la misma no procede en materia de ejecución de hipoteca, asimismo señalan que la Jueza de la recurrida debió excluir de la indexación los períodos en los que el proceso se haya suspendido por motivos ajenos a ellos.

Al respecto considera esta Superioridad que si bien es cierto en la hipoteca se establecieron los intereses moratorios, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, los cuales podrían considerarse como una indemnización por daños y perjuicios, el demandante al solicitar la indexación del monto de la deuda, busca una equiparación del monto derivada de los índices inflacionarios que afectan nuestro país y no un aumento del quantum de la misma, en virtud que de no ser acordada la indexación, se presentaría una disminución desproporcionada del capital adeudado en detrimento de la parte actora, por cuanto es un hecho notorio que durante el transcurso del proceso nuestro signo monetario ha perdido valor. Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas decisiones, tales como la Sentencia N° 802, de fecha 19/12/2003 que: “…en todas las causas donde se ventilen derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado expresa y necesariamente por el actor en su libelo de demanda no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad…”. Visto que en el libelo la parte actora solicitó expresamente la corrección monetaria de acuerdo con los índices inflacionarios del Banco Central de Venezuela, este Tribunal debe forzosamente acordarla por los motivos anteriormente expuestos. ASÍ SE DECIDE.

De lo anterior se concluye, que al haber incumplido la parte demandada su obligación de pago al vencimiento, deberá soportar la corrección monetaria sobre los montos de capital e intereses que debe pagar, lo cual será calculado de acuerdo con los índices inflacionarios llevados por el Banco Central de Venezuela, mediante una experticia complementaria del fallo que será acordada por este Tribunal. En atención a lo anterior resulta forzoso para quien suscribe el presente fallo, condenar a la parte demandada al pago del monto correspondiente a la indexación monetaria de la deuda, de dicha corrección deberán excluirse los períodos correspondientes al receso judicial de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, así como también las vacaciones decembrinas de los años 2008, 2009 y 2010 y los períodos en que se suspendió la causa por mutuo acuerdo de las partes. En este sentido se acuerda oficiar al Departamento de Estadísticas Económicas de Precio del Banco Central de Venezuela a fin de que realicen el cálculo respectivo. ASÍ SE DECIDE.

En virtud que los gastos de cobranza extrajudicial y los honorarios de abogados reclamados por la parte demandante no fueron acordados en el presente fallo, lo que quiere decir que no hay vencimiento total de la parte perdidosa, no hay condenatoria en costas. Y ASÍ SE ESTABLECE.

VII

DISPOSITIVA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. PODER JUDICIAL. EN SU NOMBRE: TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, este Tribunal Superior Segundo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de julio de 2011 por los abogados B.P. y J.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 19.980 y 64.595, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano O.H.Y. y los co-demandados RAGIDA YAMOUL y S.H.Y. respectivamente, contra la decisión de fecha 14 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. SEGUNDO: SE DECRETA LA NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2011, por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 243 ordinales cuarto (4°) y quinto (5°) y 206 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Ejecución de Hipoteca incoada por el ciudadano J.L.G.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.119.459, contra la sucesión BASSAM HATEM HATEM, constituida por los ciudadanos RAGIDA YAMOUL SALAH, O.H.Y. y S.H.Y., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares d las cédulas de identidad Nº V-8.788.462, V-16.901.392 y V-20.173.308 respectivamente. CUARTO: Se condena a la parte demandada a pagar la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (900.000,00 Bs.) por concepto de capital adeudado, más los intereses de mora calculados al uno por ciento (1%), desde el día 02/05/2006 hasta la fecha de publicación de la presente sentencia. QUINTO: Se condena a la parte demandada al pago del monto correspondiente a la indexación monetaria de la deuda, el cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, de dicha corrección monetaria deberán excluirse los períodos correspondientes al receso judicial y vacaciones decembrinas tribunalicias de los años 2008, 2009 y 2010, así como el receso judicial correspondiente al año en curso y los períodos en que se suspendió la causa por mutuo acuerdo de las partes. En este sentido se acuerda oficiar al Departamento de Estadísticas Económicas de Precio del Banco Central de Venezuela a fin de que realicen el cálculo respectivo. SEXTO: En virtud de no haber vencimiento total de la parte demandada, no procede la condenatoria en costas.-

Regístrese y publíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman.-

LA JUEZA,

LA SECRETARIA,

DRA. T.M.P.G.

ABG. NINOSKA C.L.

En esta misma fecha se registró y publicó la presente decisión siendo las ____________.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.

TMPG/NCL/ISAÍAS.-