Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 1 de Noviembre de 2011

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 29 de Abril de 2010, por el abogado L.E.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.374 actuando en nombre y representación de la ciudadana H.J.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.844.066 interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 97-044 de fecha 21 de Enero de 2010, notificado el 29 de Enero de 2010, mediante el cual fue negado el reajuste del monto de jubilación otorgada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;

El 29 de Abril de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 03 de Mayo del mismo año, signándolo con el Nº 1367;

El 12 de Mayo de 2010 admitió el recurso, ordenó la citación del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), solicitó el expediente administrativo y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República;

El 20 de Octubre de 2010 se dio contestación al recurso;

El 28 de Julio de 2010 fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano J.V.T.R., en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana B.B.S., tomando posesión de su cargo el día 13 de Agosto de 2010, por lo que, el 27 de Octubre de 2010, dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes;

El 27 de Enero de 2011 ordenó realizar cómputo por Secretaría a los fines de determinar el lapso de contestación, determinando que el 27 de Enero de 2011 comenzaba a transcurrir el 1er día de despacho correspondiente al lapso de contestación, y una vez transcurrido dicho lapso procedería dentro de los 5 días de despacho siguientes a fijar mediante auto expreso oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar;

El 16 de Febrero de 2011 se dio contestación al recurso;

El 11 de Marzo de 2011 fijó Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, llevándose a cabo el 22 de Marzo, compareciendo el apoderado judicial de la parte querellante y la apoderada judicial del organismo querellado. Las partes manifestaron imposibilidad de conciliar. Dejó constancia que la parte querellante solicitó apertura del lapso probatorio;

El 12 de Abril de 2011 se pronunció sobre las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte querellante el 29 de Marzo del mismo año;

El 23 de Mayo de 2011 fijó Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 31 de Mayo del mismo año se llevó a cabo, asistiendo el apoderado judicial de la parte querellante y la apoderada judicial del organismo querellado.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La apoderada judicial del Instituto querellado alega, como punto previo, la caducidad de la acción, señalando que el hecho que dio origen al presente recurso es el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RLN000445 de fecha 31 de Marzo de 2009, mediante el cual fue otorgado el beneficio de jubilación, interponiendo la querella el 29 de Abril de 2010, es decir, 13 meses después de vencido el lapso de 3 meses. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Por tanto, en materia funcionarial, cuando un Funcionario considera que la Administración Pública con su actividad lesionó sus derechos o intereses, puede interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el respectivo órgano jurisdiccional, por lo cual la interposición del Recurso in commento, es motivada por un hecho o acto, siendo éste el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, el cual transcurre fatalmente, no siendo susceptible de interrupción o suspensión, ocasionando su vencimiento la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer la pretensión, por lo que el Recurso debe ser interpuesto antes de su vencimiento.

Ahora bien, este Tribunal Superior debe determinar cuál es el hecho que generó la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esto es, el momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso a que se refiere el Artículo 94 eiusdem, y a tal efecto observa: El hecho que generó la interposición del presente recurso fue la Resolulción Nº 97-044 de fecha 21 de Enero de 2010, notificada el 29 del mismo mes y año, por medio de la cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales da respuesta a la comunicación de fecha 25 de Junio de 2009 en la cual la querellante solicitó el reajuste del monto de su jubilación, al considerar que fueron excluidos los conceptos de bono nocturno, días adicionales y refrigerio.

Por tanto, siendo que con el presente recurso la querellante pretende el ajuste del monto de su jubilación ante la negativa de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en otorgarlo, es ésta la fecha a partir de la cual debe comenzar a computarse el lapso de 3 meses a los que se refiere el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no el momento en que fue jubilada, por lo que, visto que el presente recurso se interpuso el 29 de Abril de 2010, concluye este Juzgador que la querella se interpuso de forma tempestiva, es decir, al tercer mes, no superando, por tanto, el lapso de 3 meses establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pudiendo, por tanto, ser declarada inadmisible, por lo que debe declarar improcedente el punto previo alegado, y así se declara.

En cuanto al fondo del asunto, observa este Juzgador que, alega el querellante que el acto administrativo impugnado no tomó en cuenta que a pesar de encontrarse de reposo médico prolongado por padecer una enfermedad derivada de su actividad laboral como enfermera, le era cancelado mes a mes su salario completo, con el pago de bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales, refrigerios, etc., y que para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación el Instituto querellado siempre le había reconocido estos beneficios, incluyendo el pago de bono vacacional, aguinaldos y otros que implicaran la prestación efectiva de servicio, al momento el otorgamiento el beneficio de jubilación no tomó en su caso estos conceptos, pero en otros casos sí, evidenciándose una discriminación.

Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 156, Numerales 22º y 32º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:

Es de la competencia del Poder Público Nacional:

[…]

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

[…]

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; (…) la del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…)

[…]”

Por tanto, al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de seguridad social pasó a ser materia exclusiva de reserva legal, estableciéndose en el Artículo 187, Numeral 1º eiusdem:

Corresponde a la Asamblea Nacional:

1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional

.

[…]”

Por tanto, es competencia de la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de la misma, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, por lo que, independientemente de que dichos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte del sistema de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar.

Finalmente, observa este Juzgado que los Artículos 144 y 147 en su parte in fine, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

[…]

Artículo 147. (…)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.

Por tanto, entendiéndose como Ley el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo colegislador, en el presente caso debe aplicarse lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en Gaceta Oficial Nº 38.501 en fecha 16 de Agosto de 2006, aplicable ratio temporis, al caso de marras, y no lo previsto en la Convención señalada, ya que de lo contrario, se estaría en presencia de una flagrante violación de la Reserva Legal.

Al respecto, la Ley in comento, en su Artículo 8 establecía:

El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo

.

Por ende, el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtiene dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos últimos años de servicio activo.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00781 del 9 de Julio de 2008, con Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, estableció:

(…) los recurrentes pretenden se incluya el monto correspondiente al bono vacacional en la suma de los sueldos utilizados como base para el cálculo de la pensión de jubilación, lo cual hace necesario atender a lo previsto en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En este sentido, se aprecia que dicha norma dispone que el sueldo base para el cálculo de la jubilación “se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo”. (Resaltado de la Sala).

Como se observa, la intención del Legislador no fue incorporar las bonificaciones pagadas anualmente a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria, pues la norma es clara al establecer que el sueldo base para el cálculo de dicha pensión de jubilación es el devengado por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada, mes a mes en sus últimos dos años de servicio activo.

De esta manera, concluye la Sala que al ser el bono vacacional una compensación pagada una sola vez al año, queda excluida de los elementos integrantes del sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación.

Por otra parte, en lo que se refiere al bono de fin de año, resulta menester señalar que se trata de una cantidad de dinero recibida por todo funcionario o empleado público anualmente, independientemente de que sean activos o jubilados, calculada sobre la base de su sueldo mensual, siendo susceptible de aumentar o disminuir de un año a otro, y según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los jubilados se les calculará en la misma forma en que se haga a los funcionarios o empleados activos.

[…]

En efecto, si bien dicha bonificación no es tomada en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, sí es pagada a los jubilados de la misma forma en que se cancela a los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas activos o activas, en la oportunidad en que lo determine el Ejecutivo Nacional.

Así pues, se trata de un beneficio del cual ya gozan los funcionarios jubilados, razón por la cual no puede pretenderse su inclusión dentro del sueldo base para el cómputo de dicha pensión.

[…]

En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara”.

Por tanto, acogiendo el anterior criterio, según el cual el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año ni bono vacacional, debe este Tribunal Superior rechazar el alegato de la querellante, según el cual, el cálculo de la bono vacacional y aguinaldos serviría de base para computar su salario real para el otorgamiento del beneficio de jubilación, y así se declara.

En cuanto al bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales y refrigerios, debe observar este Juzgador lo previsto en el Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual establecía:

A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo

.

Al respecto, el Artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, señala:

La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.

Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente

.

Por tanto, estableciendo el Reglamento in commento la forma de determinar el salario base para fijar la pensión de jubilación, excluyendo aquellos conceptos cuyo reconocimiento no esté basado en los factores de antigüedad y servicio eficiente, no pueden incluirse en el salario base de la querellante las sumas que ésta percibía por concepto de bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales y refrigerios, por no estar su percepción vinculada a factores de antigüedad y servicio eficiente, debiendo, por tanto, rechazarse tales argumentos, y así se declara.

En cuanto a la discriminación alegada por la querellante, observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal:

- Folio 94, Resolución Nº DGRHAP-RL Nº 0 0670 de fecha 08 de Junio de 2008, emanada del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, comunicando al ciudadano P.G., en cuanto a la jubilación que le fuere concedida:

(…) esta Dirección (…) modifica el monto de la misma por la inclusión de; Bono Nocturno, Días Adicionales y Refrigerio (…)

- Folio 96, Resolución Nº DGRHAP-RL Nº 0 0669 de fecha 08 de Junio de 2008, emanada del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, comunicando a la ciudadana A.d.S., en cuanto a la jubilación que le fuere concedida:

(…) esta Dirección (…) modifica el monto de la misma por la inclusión de; Bono Nocturno, Días Adicionales y Refrigerio (…)

Por tanto, si bien es cierto, el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incluyó los conceptos por bono nocturno, días adicionales y refrigerios en el monto base para el cálculo del monto de la pensión de jubilación de otros funcionarios que se encontraban en igualdad de condiciones que la querellante, no es menos cierto que esta situación contravino lo previsto en los Artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y el Artículo 15 de su Reglamento, por cuanto, se reitera, el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año ni bono vacacional, ni pueden incluirse en el salario base de la querellante a objeto de determinar su pensión de jubilación las sumas que ésta percibía por concepto de bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales y refrigerios, por no estar su percepción vinculada a factores de antigüedad y servicio eficiente, por lo que este Tribunal Superior no puede, en el caso de autos, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico que, como se señaló supra, no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios ni su Reglamento, por lo que deben ser declarados improcedentes los alegatos de la querellante, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

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DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado L.E.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.374 actuando en nombre y representación de la ciudadana H.J.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.844.066 contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 97-044 de fecha 21 de Enero de 2010, notificado el 29 de Enero de 2010, mediante el cual fue negado el reajuste del monto de jubilación otorgada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas al Primero (1ro) de Noviembre de Dos Mil Once (2011).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 1ro-11-2011, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1367

JVTR/EFT/gpg