Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Mayo de 2007

La parte recurrente accionada solicitó en sus Informes presentados ante esta Alzada, la declaratoria de reposición de la causa al estado de que se notifiquen las cesiones del crédito hipotecario que se demanda, señalando que se le ha coartado el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 Constitucional.

Al respecto, se debe indicar que la notificación es un acto excepcional, ya que el principio es que las partes están a derecho y se da en dos supuestos: (i) para la continuación del juicio que se encuentra en suspenso, (ii) o para la realización de un acto que por mandato legal requiera ser notificado a las partes.

En cuanto a este punto, en sentencia del 26 de junio de 2001, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

La Constitución consagra el principio del debido proceso como un pilar fundamental para la obtención de la justicia; ella ha sido desarrollada por el Legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garantizan los derechos de defensa y el de ser oído, obligando a los órganos jurisdiccionales y administrativos a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, (citación, notificación o intimación) a las partes involucradas en el juicio, cuando el procedimiento así lo requiera, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y así evitar su indefensión.

Ahora bien, entre los medios que garantizan el ejercicio del derecho de defensa en el proceso civil, se encuentra la notificación de las partes, que es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte. Dicho acto de comunicación procesal está regulado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su exigencia reposa en la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona que se dirige a la jurisdicción, en busca de su tutela jurídica y efectiva, una justicia transparente e idónea.

De acuerdo pues, con el mencionado artículo 233, la notificación de las partes procede en los siguientes casos: a) Cuando la causa se encuentre paralizada y se procesa a su reanudación; b) Para la realización de algún acto del proceso que así lo requiera; y c) Cuando la sentencia se dicte fuera del término de diferimiento.

.

Ahora bien, tal como se evidencia de autos, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual repuso la causa al estado de notificar a las partes de la decisión proferida en fecha 18 de noviembre de 2005 y declaró nulas todas las actuaciones posteriores a la misma, en virtud de que en fecha 02 de febrero de 2005, el ciudadano H.A.F.R. cedió a la ciudadana Y.R.S. sus derechos litigiosos que se discuten en el presente juicio, luego está última cedió los derechos adquiridos al ciudadano C.L.H. el 29 de junio de 2005, es decir, que dichas cesiones se verificaron con posterioridad al lapso para formular oposición, lo que determina que solo surtía efectos entre el cedente y el cesionario, salvo el consentimiento de la contratarte, lo cual al no haber operado en autos como lo estipula el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, el cesionario C.L.H. no podía realizar actos en el sub lite, siendo este el que impulsó los actos de notificación y ejecución de la decisión dictada el 18 de noviembre de 2005, debiendo haber sido realizada por el cedente primigenio H.F., quien conforme a las sentencias reiteradas por nuestro M.T., tiene que permanecer en la litis sustituyendo al cesionario hasta la aquiescencia de los demandados, todo lo cual motivó que se repusiera la causa al estado de notificar a las partes de la sentencia que dirimió la oposición, no siendo obligación del tribunal notificar las cesiones, lo que de suyo torna improcedente la reposición solicitada con base a los mismos motivos de la decisión de reposición del 16 de marzo de 2006. Y ASÍ SE DECIDE.

Despejado lo anterior, pasa este sentenciador antes de emitir pronunciamiento de mérito con respecto a la pretensión de ejecución de hipoteca constituida hasta por la cantidad de Bs. 65.000.000,00 y la oposición formulada, a realizar el análisis de los medios probaticos aportados por las partes:

La parte actora con el libelo de la demanda aportó lo siguiente:

• Original del contrato de préstamo hipotecario protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 10 de julio de 1998, bajo el No. 22, Tomo 5, Protocolo Primero, suscrito entre los ciudadanos N.D.C.B.D.M. y M.R.L.d.D.C. y H.F., por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.42.000.000,00), más los gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales, honorarios de abogado de si los hubiere, calculados prudencialmente en la cantidad de VEINTITRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 23.000.000.,00), que se comprometió a pagar a los 120 días de la fecha de protocolización del documento y mediante el cual se constituyó hipoteca de primer grado y anticresis sobre un inmueble propiedad de los referidos ciudadanos, hasta por la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.65.000.000,00), constituido por una casa-quinta con su propio terreno, distinguida con el nombre “La Castellana”, situada en la ciudad Caracas, en Jurisdicción del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, en la Urbanización California Sur, con frente a la Avenida Ginebra, con un área de ciento sesenta y dos metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (162,40 mts2), marcada dicha parcela con el No. 1092-A, que forma o ha formado parte de la parcela No. 1.092 de la manzana F-1, según el plano de parcelamiento de la prenombrada Urbanización California Sur. Las medidas y linderos de la casa-quinta antes señalada son los siguientes: NORTE: En once metros y sesenta centímetros (11,60 mts2) con la parcela No. 1.107; SUR: En once metros con sesenta centímetros (11,60 mts2), con la Avenida Ginebra de la Urbanización a que da su frente; ESTE: En catorce metros (14,00 mts2), con la parcela Nº 1.107 y OESTE: En catorce metros (14,00 mts2) con la casa-quinta construida en la parcela No. 1.092-B, el cual les pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 1977, bajo el No. 24, folio 105, Tomo 42 del Protocolo Primero.

• Copia certificada de la certificación de gravamen por el lapso de cinco (05) años sobre el inmueble objeto del presente litigio y descrito anteriormente, dejando constancia la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, que sobre el referido inmueble no existen prohibiciones de enajenar y gravar ni medidas de embargos vigentes al 25 de enero de 1999, quedando constituida por documento protocolizado el 10.07.98 hipoteca de primer grado y anticresis hasta la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 65.000.000,00) a favor del ciudadano H.F..

Recaudos estos que se aprecian por constituir documentos públicos que no fueron impugnados ni objeto de tacha por la parte a quien fueron opuestos y hacen plena fe así entre las partes como respecto de terceros de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del negocio jurídico a que el instrumento se contrae, por lo cual se valora a los fines de la decisión de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, evidenciándose del mismo la veracidad de tal negocio de préstamo hipotecario en los términos que fueron narrados en el escrito libelar, y así se declara.

La accionada aportó a los autos los siguientes medios probatorios:

• Con el escrito de oposición aportó marcado con la letra “B”, copia simple de ticket de caja de crédito de fecha 10 de julio de 1998, emanado de la sociedad mercantil CITIBANK N.A. VENEZUELA, que hacer referencia de la apertura de una cuenta nueva en dicha institución a favor del ciudadano N.L.D.C., mediante cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 27.220.000,00, el cual por tratarse de una copia fotostática de un documento privado apócrifo, no se le confiere valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Establecido lo anterior pasa este juzgador a pronunciarse respecto a la procedencia o no de la oposición formulada por la parte accionada, quien invocó la disconformidad con el saldo establecido por su contraparte en la solicitud de ejecución de hipoteca, con base al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando la disconformidad en el saldo deudor con fundamento a que ya se habían cobrado los intereses correspondientes en el momento de la entrega del dinero, por cuanto el monto del préstamo era la cantidad de Bs. 27.220.000,00, mediante cheque de gerencia No. 011339002 del CITIBANK N.A. VENEZUELA, reservándose el saldo de Bs. 14.780.000,00, más el pago de intereses a una tasa del 8.5%, en prueba de lo cual acompañó la copia fotostática del comprobante emitido por la institución bancaria antes referida, y sin aportar ningún otro elemento probatorio valido al proceso. Igualmente, adujo que el demandante pretende cobrar intereses desde el 10.02.98, es decir, con cinco (05) meses de anterioridad a la firma del documento hipotecario de fecha 10.07.98, fundamentándose igualmente en los delitos de usura y estafa procesal al pretender cobrar el actor cantidades de dinero que no se le adeudan utilizando indebidamente los mecanismos judiciales.

En este sentido, cabe destacar que el juicio especial de ejecución de hipoteca, es un procedimiento a través del cual el acreedor hipotecario busca hacer posible la ejecución de los bienes dados en garantía a los fines de materializar con el producto de su remate, el cumplimiento de las obligaciones garantizadas. Así dentro de este proceso existe una etapa en la cual se concede tanto al deudor hipotecario como al tercero poseedor, la oportunidad de oponerse al pago intimado, siempre que dicha oposición se encuentre subsumida dentro de las causales taxativas previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:

…Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiera lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:

1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3° La compensación de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4° La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.

5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita que en ella se fundamente.

6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil…

.

Ahora bien, con relación a la causal de oposición impetrada por la representación judicial de los co-demandados prevista en el ordinal 5º del dispositivo ut supra mencionado, referente a la disconformidad del saldo existente conforme al documento constitutivo de hipoteca y lo estimado por la parte actora en su solicitud, cabe recordar que por regla general el ejecutado tiene por carga procesal alegar la disconformidad del saldo con prueba fehaciente que desvirtúe lo argumentado por el acreedor hipotecario, tal criterio será excepcional sólo con respecto a las tasas de interés aplicable, bastando para ello el documento constitutivo de préstamo hipotecario.

Al respecto, se observa que el apoderado judicial de la parte demandada, se opuso al pago intimado por la parte actora, argumentando que ya se habían cobrado los intereses correspondientes en el momento de la entrega del dinero, por cuanto el monto del préstamo era la cantidad de Bs. 27.220.000,00, mediante cheque de gerencia No. 011339002 del CITIBANK N.A. VENEZUELA, reservándose el saldo de Bs. 14.780.000,00, más el pago de intereses a una tasa del 8.5%. Igualmente alegó usura en lo que respecta al cobro excesivo de intereses y fraude procesal por parte del actor al utilizar el procedimiento judicial ejecutivo para cobrar cantidades de dinero que ya habían sido objeto de pago, sin aportar medio de prueba alguno que demostrara fehacientemente y de forma escrita tales defensas durante la etapa probatoria correspondiente, salvo lo relacionado al pago de intereses que fueron negados por el a quo por haber sido peticionados antes de la fecha del otorgamiento del documento constitutivo de hipoteca y al haberse acordado la indexación judicial peticionada.

Así, la parte accionada no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

… Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

En ese sentido, nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala: “…Nuestro Código acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida … no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal … Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…”.

Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó asentado lo siguiente:

“… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

.

Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para esta superioridad compartir lo expuesto por el juzgado a quo con respecto a la oposición formulada y declararla parcialmente ha lugar, al no haber desvirtuado la parte demandada la obligación de pago del capital garantizado con hipoteca en la forma esgrimida por el actor, y así se decide.

Con relación a la indexación peticionada por el actor en el libelo de la demanda y acordada por el a quo excluyendo los intereses de mora demandados, para ser realizada sobre la cantidad de Bs. 65.000.000,00, desde la oportunidad de interposición de la demanda 13.12.98 hasta la fecha de realización de la experticia, constata en efecto este juzgador, que en el escrito libelar expresamente se peticionó la indexación de las cantidades reclamadas.

Al respecto este Tribunal observa:

En el sub lite, la obligación objeto de la solicitud de indexación cumple con las condiciones señaladas para considerar al deudor en mora y debe reputarse como válida y cierta, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la presente decisión, a los fines de no incurrir en el vicio de indeterminación objetiva, siendo un hecho notorio el hecho inflacionario que produce la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Tal correctivo resulta procedente conforme a la jurisprudencia y la doctrina, sosteniendo el tratadista J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las obligaciones de dinero y en las obligaciones de valor”, que la corrección monetaria tan sólo corresponde ser aplicada a las obligaciones de valor y ello, con el propósito de lograr una restitución justa al equilibrio del patrimonio del acreedor, quien debido a la inflación y a la mora del deudor ve mermado injustamente su patrimonio, aún cuando este posteriormente en el tiempo proceda a pagar la deuda.

Define el citado autor como obligación de valor aquellas “… cuyo monto está referido a un valor no monetario pero que se cumplen mediante el pago de una suma de dinero. En la deuda de valor; lo debido en el momento de nacer la obligación no consta en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor… “ y distingue este tipo de obligaciones de las llamadas obligaciones pecuniarias o monetarias, las cuales son aquellas “ (…) donde el deudor desde el momento en que se contrae la obligación, se obliga a pagar a su acreedor una determinada suma de dinero…” y que sólo se extingue con la entrega de la suma dineraria estipulada.

En este sentido, se debe indicar que la médula espinal del tema de la indexación se encuentra realmente en la traslación de la carga de los riesgos de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, traslación esta que se produce como consecuencia de la mora del deudor. A título de referencia, de ello dan cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 1.334 –plazos no impiden la compensación- 1.737- principio nominalista de las obligaciones – del Código Civil, pues de ellas se colige que mientras el deudor no ha incurrido en retardo imputable en el cumplimiento de la prestación debida (mora debitoris), el acreedor debe soportar los riesgos a que esté sujeto el bien debido. Por argumento en contrario, el principio nominalista antes referido deja de ser aplicado, pues con base a la justicia y equidad que se hace impostergable, el riesgo de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda se traslada de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que debe comenzar a soportar los riesgos de la pérdida de tal valor adquisitivo. Ello, debe ser así, por cuanto en virtud de la mora del deudor no se debe propiciar un injusto desequilibrio patrimonial para el acreedor y un ilegítimo enriquecimiento sin causa para el deudor. Esa pérdida del valor adquisitivo de la moneda es consecuencia de la inflación y como tal, es perfectamente determinable –como en el presente caso- tomando en cuenta los índices de inflación –índices de precios al consumidor IPC- habidos durante el período de la mora los cuales están oficialmente señalados por el Banco Central de Venezuela.

Sobre este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado lo siguiente:

(…) Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.

Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.

Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal.

En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo. Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.

Fundado en la esencia constitucional, de que Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional); y que el Estado garantiza una justicia idónea y equitativa (artículo 26 constitucional); que la justicia es un principio en el cual se fundamenta incluso la seguridad de la nación (artículo 326 eiusdem); que el Estado administra justicia (artículo 257 constitucional); los tribunales de la República, y en particular las Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, han indexado el pago de las deudas, reconocidas en la sentencia, al valor del dinero para el momento del pago, que no es otro que el que determine la ejecución del fallo.

Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución.

La situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores.

Con relación a los gastos demandados aún no pagados a la víctima (accionante), si en ambos casos (contractual o extracontractual) los daños han quedado probados, pero no se conoce su monto y deban ser resarcidos; la experticia complementaria del fallo se hace obligatoria, y el cálculo de los expertos necesariamente se hará con base en los precios para la época de dicha experticia, por lo que no hay realmente una indexación, a pesar que se ha venido usando ese vocablo para identificar este resarcimiento. Tampoco la habrá, como ya lo apuntó la Sala, en materia de daños morales o especiales del artículo 1196 del Código Civil, ya que ellos quedan al arbitrio del Juez dentro de ciertos parámetros, y éste al establecerlos los determina tomando en cuenta la realidad para el momento de la decisión.

El problema radica en los daños cancelados a la víctima (accionante) antes de la demanda o durante el proceso, que se pagan con la moneda (y su poder adquisitivo) vigente para la fecha de la cancelación. ¿Podrán recuperarse indexados para la fecha del pago por el demandado?.

Se trata de una suma que se pagó con el valor de la moneda para esa fecha y que no se conocía si se recuperaría o no, ya que ni siquiera mediaba demanda al respecto, y que -en materia extracontractual- ni siquiera existía un vínculo entre acreedor y deudor.

En relación a esto, la Sala considera que con respecto a lo pagado se extinguió la obligación, y mal puede producir efecto posterior la obligación extinta.

Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue “engordar” su acreencia.

Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.

No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.

Apunta la Sala, que además existen las llamadas obligaciones de valor, donde el accionante pretende se le indemnice en base a un valor de referencia o se le reponga el valor de un bien, y donde el monto en dinero se fija con base en el valor real del bien para el momento de la condena, hasta el punto que muchas veces -si fuera posible- se puede reponer la cosa, entregándose una igual para la fecha de la condena, independientemente de su valor para ese momento en relación del que tenía para la fecha de la demanda. A estas obligaciones no les es aplicable indexación alguna, sino el valor del bien para la época de la condena o de la ejecución.

.

Siendo ello así, resulta obvio que tratándose como se trata de una obligación de valor y habiendo quedado evidenciado en los autos, la mora de los deudores, el hecho público y notorio de la depreciación monetaria en virtud de la inflación que desde la fecha de admisión de la demanda, exclusive, - por ser este un correctivo judicial- obliga a que resulte procedente la pretensión actora de indexación.

En consecuencia, se declara ha lugar la indexación solicitada en lo que respecta al capital, por lo que esta superioridad así lo declara y ordena para su determinación, una experticia complementaria del fallo según prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con base a los Indices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas dictados por el Banco Central de Venezuela en sus correspondientes boletines mensuales desde la fecha en que la demanda quedó admitida, 02.03.99 exclusive, hasta la fecha del presente fallo y sobre la cantidad de Bs. 65.000.000,00, realizada por expertos nombrados por el tribunal de la causa, motivo por el cual se debe concluir que la demanda de ejecución de hipoteca incoada debe ser declarada parcialmente con lugar y, por tanto, resulta parcialmente ha lugar la apelación ejercida por la accionada, modificando lo referente al período de indexación en el fallo recurrido. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, ciudadanos N.D.C.B.D.M. y M.R.L.d.D.C., contra la decisión de fecha 18 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda modificada en los términos expuestos en el presente fallo.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de ejecución de hipoteca incoada por el ciudadano H.A.F.R. contra los ciudadanos N.D.C.B.D.M. y M.R.L.D.D.C., al haber prosperado en forma parcial la oposición formulada al decreto intimatorio dictado en el presente juicio, por lo que éstos quedan condenados al pago de la cantidad de Bs. 65.000.000,00, monto sobre la cual se realizará una experticia complementaria del fallo según prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con base a los Indices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas dictados por el Banco Central de Venezuela en sus correspondientes boletines mensuales desde la fecha en que la demanda quedó admitida, 02.03.99 exclusive, hasta la fecha del presente fallo, realizada por expertos nombrados por el tribunal de la causa.

Por la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.

Dictada como ha sido la presente sentencia fuera del lapso legal correspondiente, se ordena notificar a las partes a tenor de lo dispuesto en los artículos 233 y 251 eiudem.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias definitivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ibidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil siete (2007).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA…

SECRETARIA,

Abog., M.C.F.

En esta misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abog., M.C.F.

Materia: Civil

AMJ/MCF/ag.-

Exp. 06-9828.