Decisión nº IGO12012000814 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 13 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 13 de Noviembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-004526

ASUNTO : IP01-P-2012-004526

JUEZA PONENTE: C.N.Z.

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Representante de la Fiscalía Primera Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representado para ese acto por la ABG. ARIRRAMY HENRIQUEZ, contra la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., en fecha 08 de Noviembre de 2012, que decretó la L.R. del ciudadano H.A.M.G., venezolano, mayor de edad, de 30 años, titular de la cédula de identidad Nº V-15.915.424, de profesión u oficio, obrero, de estado civil, soltero, hijo M.d.M. y H.M., domiciliado en la calle Venezuela con calle Las Flores, casa N 12, detrás de Ferre Sidor, nacido en fecha 2-9-1982 por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LENALIDA GUARECUCO, imponiéndoles las medidas cautelares sustitutiva prevista en los numeral 3° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en un Régimen de Presentación por ante ese Tribunal cada ocho (08) días y la prohibición de acercarse a la víctima.

En fecha 09 de Noviembre de 2012, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza C.Z..

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

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Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser la Fiscal Primera del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso dichas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del recurso de apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también, que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la l.r.s de los señalados imputados.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 08 de Noviembre del presente año el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, con sede en S.A.d.C., celebró la Audiencia Oral para oír al mencionado imputado, H.A.M.G., quien estaba debidamente asistidos por el Defensor Privado, Abogado P.L.B., a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LENALIDA GUARECUCO, desprendiéndose del acta levantada en la audiencia aludida, que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud y de que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, alegando que dicho solicitud la hacía de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó que ciertamente se está frente a un hecho punible que amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no esta evidentemente prescrita, toda vez que los hechos sucedieron en fecha 05/01/2012, y existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor y partícipe en la comisión del delito imputado.

Asimismo se observa del acta de la audiencia de presentación que seguidamente el Tribunal impuso al imputado del precepto constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime a declarar en causa que se sigue en su contra, que podía declarar si lo deseaba, en cuyo caso lo haría libre de juramento, de apremio o coacción, o abstenerse de hacerlo, sin que su negativa se tome como elemento en sus contras y lo advirtió que esa era una de las oportunidades que le concedía la ley para desvirtuar los hechos que les imputa la ciudadana Fiscal e igualmente lo impuso de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó de forma unánime y libres de apremio y coacción, RENDIR DECLARACIÓN. Y a tal efecto quedo constancia de lo siguiente:

…La verdad es lo siguiente, yo salí a las 4 de la tarde, todos los días paso por el bufete del Dr., a esperar a mi tío, lleve mi tarjeta de estudio y no conseguí cupo en el J.C.F., me dijeron que fuera a Internet, yo iba hacia que mi tío al caer la noche, cuando iba por los lados de la farmacia Trébol me conseguí lo que allí dicen un facsímile, pensé que era de verdad, cuando vi que era de juguete pensé llevársela a mi sobrino, pase por la casa de mi tío y allí no estaba la Toyota, sigo caminando y por una calle que no se como se llama, allí estaba una Grand Vitara y vi a una señora que estaba con un celular, yo iba por la calle y al tomar la acera, la señora me dijo, me vas a robar y me desenfunda, me saca el arma y me apunta y dice que la iba a robar, yo me paralice y me senté en el suelo, yo coloque el arma falsa, un reloj que le compre por 50 bolívares a mi sobrina, yo nunca le quite nada a esa señora, que me dijo que era inspectora, con 30 años de servicio, es científica, yo no soy choro, yo no andaba con ninguna malicia en la calle, enseguida, pasó un tiempo y ella llamo, empezó a llegar gente, ahora es que dice que yo le quite un reloj, un dinero y un teléfono, como va a decir ella que yo le hice eso, si yo lo hubiese hecho eso me hubiera disparado, en ningún momento hice nada, pido justicia y que se corrija eso…

Acto seguido intervino la Defensa del imputado, esgrimiendo sus argumentos de descargos, cuyos alegatos se citan sintéticamente de la siguiente manera:

…señaló que rechaza las imputaciones que le hace la vindicta pública a su representado, solicita se considere que su defendido nunca ha estado preso y que aún cuando reconoce que poseía un facsímile, en ningún momento agredió a la presunta víctima, expuso que llama la atención que en actas dice que la funcionario lo neutralizó y que no había testigos que hicieran la revisión, señala que el acta policial se encuentra viciada por cuanto no consta que lo revisaran, afirma que a él no le encontraron nada porque todo lo tenía ella, solicita se deje constancia que su patrocinado esta golpeado, en este estado el abogado solicita al ciudadano H.A.M.G. que se levante la camisa, observándose hematomas. Seguidamente el abogado señala que en la misma causa consta de informe médico forense y que su defendido no quiere denunciar por miedo; por ultimo solicitó la libertad de su defendido y a todo evento solicita se le imponga una medida menos gravosa por ser un joven estudiante…

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Por último, se verifica del acta que se analiza que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió acordar la l.r. del encausado, con base al numeral 3° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la base de las consideraciones que siguen:

… oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto expone los fundamentos de hecho y derecho, dejándose constancia en forma sucinta que señaló que se evidencia la comisión de un hecho punible como lo es el delito de Robo agravado, asimismo expuso los motivos por los cuales considera acreditados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso asimismo las razones por las cuales, en base a la proporcionalidad, considera ajustado a derecho decretar medidas cautelares para asegurar las resultas del proceso, decretando la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, para luego de exponer la motivación de su decisión pasar a dictar la dispositiva del siguiente tenor: Este Tribunal Tercero de Control, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta parcialmente sin lugar la solicitud fiscal, decreta la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad a lo previsto en los artículo 256 ordinales 3° y 6°, del Código Orgánico Procesal Penal las cuales consisten en la presentación cada 8 días ante el Tribunal y la prohibición de acercarse a la víctima en contra de H.A.M.G. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO delito previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Lenalida Guarecuco. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en Flagrancia de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la prosecución del procedimiento ordinario, se acuerda remitir copias certificadas de las actuaciones a la Fiscalia Superior para que determine si corresponde iniciar una investigación por las lesiones presentadas por el imputado…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, la representante del Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando:

… Seguidamente la Fiscal interpone recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad a la vigencia anticipada del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 374 del Código orgánico procesal vigente, señalando los fundamentos de su apelación, señalando que se opone a la libertad decretada por el Tribunal por cuanto considera que de autos se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible como lo es el delito de Robo Agravado, el cual es un delito pluriofensivo que no solo lesiona el derecho a la propiedad, sino que además amenaza derechos mas importantes como lo es el derecho a la vida, por lo que ratifica la interposición del recurso de apelación con efectos suspensivos y que sea la Corte de Apelaciones quien decida como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal por cuanto ratifica su solicitud de privación de libertad en contra del imputado….”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSA

Respecto de la apelación ejercida por el representante fiscal, la Defensa dio contestación, expresando:

… con respecto a la ponencia de la ciudadana Fiscal, estoy totalmente de acuerdo, si estuviésemos en presencia de un delito evidentemente cometido, pero en esta causa, es la declaración de la funcionaria, que no llamo víctima en contra de la de mi patrocinado, se pregunta la defensa si la declaración de la funcionaria tiene fe pública, y relación a la declaración de su defendido, de quien señala no constan antecedentes penales, señala que en esta fase incipiente no hay suficientes elementos y que por la duda no se puede privar de libertad, señaló que la víctima tendrá que demostrar lo que manifiesta en su declaración, y si lo ratifica, estaría en contradicción porque no le encontraron nada en el bolsillo, por lo que sólo le vi un facsímile y después le inventó un delito, solicita que la Corte de Apelaciones desestime el pedimento Fiscal, es todo…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa de los encausados con ocasión a la interposición del recurso de apelación, se observa que el mismo se ejerció por aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado es que la misma se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de Control no se hace efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Así, el efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

Considera el autor P.S. (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al e.d.C. por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

De esta opinión doctrinaria se extrae que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amén de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

Por otra parte la Sala Penal sostiene que:

…Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .

El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

Esta Doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la N.C. respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente. Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, ha resuelto:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

En tal sentido, pertinente resulta establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, siendo que esta obligación se ha extendido, incluso, a las doctrinas reiteradas de la sala, aun cuando no hayan sido declaradas vinculantes, tal como lo sostuvo en la sentencia Nº 280 del mes de febrero de 2007, por lo cual esta Alzada observa que la señalada Sala del M.T. de la República en sentencia Nº 1082 del 01/06/2007, que ratifica la sentencia N° 742 del 5 de mayo de 2005, donde fijó doctrina sobre el punto que se analiza, estableció:

… En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

(...)

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis...”.

Con base en esta doctrina, queda claro entonces que la apelación ejercida en el presente asunto por la Representante Fiscal resulta proponible, al tratarse la decisión apelada de un fallo que decretó medidas cautelares sustitutivas a los imputados de autos. Así se decide.

Entrando esta Sala a resolver el fondo de la situación planteada, en primer término debe establecer que analizando el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que la Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, con sede en S.A.d.C., al ciudadano H.A.M.G., antes identificado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LENALIDA GUARECUCO, solicitando la imposición en su contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Tribunal de Control acordó decretar la medida cautelar sustitutivas de ésta, lo que conlleva a que esta Sala asuma el conocimiento pleno de la causa en virtud de la aplicación del efecto suspensivo en la ejecución de la aludida decisión, por la apelación que ejerciera el Fiscal Primera del Ministerio Público, y así se observa que la Juez ad quo tomo los elementos de convicción para decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas por el delito de ROBO AGRAVADO:

Según se extrae de los fundamentos del recurso de apelación, la Fiscalía Primera del Ministerio Público apeló del auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación celebrada el 08/11/2012 y en virtud de la cual fueron impuestas las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, consistente en un Régimen de presentación cada 8 días por ante el Tribunal y la prohibición de acercarse a la victima, al ciudadano: H.A.M.G., conforme a lo establecido en el artículo 256.3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LENALIDA GUARECUCO, “…pues de las actuaciones acompañadas al presente procedimiento se satisfacen racionalmente todos y cada uno de los supuestos que para su aplicación exige la ley e inclusive se protege a la víctima tal y como lo ordena el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal…”, por lo que procede esta Alzada a hacer las siguientes consideraciones:

El legislador le impone a los Jueces la debida fundamentación o motivación de las decisiones judiciales, so pena de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que a las medidas de coerción personal se refiere es más exigente, cuando en el artículo 246 eiusdem dispone: “Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”.

Al referirse a sentencias o autos fundados, el legislador dispone que previa conclusión del Jurisdicente para resolver un asunto genérico o un punto particular, debe exponer en forma discriminada las razones de hecho y de derecho que lo indujeron a pronunciarse en tales términos; tal concepción se equipara a la motivación del fallo.

El referido principio tiene fundamento lógico y éste radica en que la sentencia o el auto, como viva expresión de la jurisdicción, debe contener en su cuerpo las inspiraciones de carácter fáctico-legal que dan lugar a ella, estando encaminado todo este mecanismo a hacer saber a los justiciables las razones que movieron al órgano subjetivo del Tribunal a pronunciarse en un sentido determinado, lo cual servirá en lo sucesivo de manera potencial, como instrumento detractor de ese mismo fallo, a través de los medios recursivos, por lo que, la consecuencia directa de la inmotivación de una decisión, por mandato legal, es la Nulidad Absoluta. Por ello, los administradores de Justicia están en la obligación de describir prolijamente los principios que sirven de base a cada uno de los pronunciamientos que dictan en el ejercicio de sus funciones.

En cuanto a la motivación de las decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 150 que data del 24 de marzo de 2000 destacó:

“Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”.

Por otra parte la Sala de Casación Penal del Tribunal, en sentencia N° 533 del 11 de agosto de 2005, bajo ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, señaló: “… Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse por motivación, lo cual no es más que la exposición que el juzgado ofrece a las partes como solución a la controversia. Eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…”.

Por otra parte, valga advertir que, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión que acuerde medidas de coerción personal, sean éstas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta, deben ser debidamente motivadas mediante autos fundados. Ello es lo que se desprende de los artículos 246, 254, 255 y 256, lo que implica la procedencia de las mismas por encontrarse presentes las tres condiciones exigidas de manera concurrente por la norma contenida en el artículo 250 del texto adjetivo penal, conforme al cual, para que el Juez de Control decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado e, incluso, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, deben estar acreditados la existencia de los siguientes requisitos:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   Este último ordinal, a su vez, debe ser concatenado con los artículos 251 y 252 eiusdem para la corroboración de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, disposiciones legales éstas que conforman un conglomerado de circunstancias de obligatoria verificación por parte del Juzgador para la imposición de las medidas de coerción personal, especialmente las referidas al peligro de fuga, cuando el artículo 251 dispone:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado…

4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado…

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Como se observa, este artículo consagra en su parágrafo primero, una presunción legal del peligro de fuga, cuando el delito por el que se juzga al imputado, tenga establecida una pena que en su límite máximo sea igual o mayor a los diez años, lo que releva al Ministerio Público de sustentarlo ante el Tribunal cuando solicita la imposición de una medida de coerción personal de tal naturaleza, siendo menester destacar que el legislador es incisivo al momento de regular las circunstancias que deben considerarse para estimar el peligro de fuga, conforme se extrae del artículo 251, cuando consagra que se tendrán en cuenta especialmente: 1°) el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto; 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso; 3°) La magnitud del daño causado; 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado.

   Sobre estas circunstancias, opina el autor P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”: “…es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra… En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva”. (Ob. Cit. Pág. 282-283).

   Las anteriores circunstancias, en su conjunto, debieron ser verificadas y a.p.l.J.d. Control para el pronunciamiento sobre la petición Fiscal, de imponer al imputado la medida judicial preventiva privativa de libertad, especialmente las contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 250 que se analiza. De la misma manera, esos tres requisitos deben estar también presentes para resolver sobre la imposición o decreto en contra del imputado de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem, tal como se desprende del contenido de esta norma en su encabezamiento, cuando dispone:

   …“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes”.

   Dichos postulados legales contenidos en las normas parcialmente citadas han sido objeto también de regulación jurisprudencial por parte del M.T. de la República, concretamente la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1383 de fecha 12/07/2006, caso: C.A.C., en la que dispuso lo siguiente:

   ...Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

   Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

   De esta cita parcial de la doctrina jurisprudencial que precede, la Sala Constitucional ha sido conteste con lo dictaminado por el legislador en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, en el entendido que cualquiera sea la medida de coerción personal acordada imponer por el Juez, debe serlo previa verificación de la acreditación de tales extremos.

   Por ello, resulta pertinente señalar que cuando se presenta a un imputado ante el tribunal de Control, bien en el procedimiento ordinario por haberse aprehendido al imputado a quien se solicitó previamente el decreto de una medida de coerción personal u orden de aprehensión o en los casos de aprehensión en delito flagrante, el Juez fija una audiencia de presentación para oír al imputado y a la víctima, si la hubiere, para resolver sobre la necesidad o no del aseguramiento del imputado a los actos del proceso, mediante la imposición de una cualquiera de las medidas de coerción personal previstas en la ley procesal penal, previa acreditación, como antes se estableció, de los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para su decreto, debiéndose considerar los principios que rigen a estas medidas, referidos a la afirmación de la libertad, proporcionalidad, limitaciones y la motivación.

   Así, consagra el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 243, 244, 245 y 246, lo siguiente:

   ART. 243.- Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

   ART. 244.- Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

   ART. 245.- Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

   En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.

   ART. 246.- Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

   De todos esos principios interesa analizar el de proporcionalidad, conforme al cual: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”, ya que en el caso que se analiza se aprecia que al imputado de autos se le investiga por la presunta comisión de un hechos punibles, el cual fue imputado en la aludida audiencia oral por la Representación Fiscal, consistentes en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

   En este orden de ideas, observan los integrantes de esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos aun cuando aparecen razonados, por parte del Tribunal Tercero de Control, los elementos o circunstancias a las que alude el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no tomo en consideración el numeral 3°, al estimar procedente el juzgamiento en l.r. del imputado, pronunciamiento respecto del cual guardó mutis el recurrido, haciendo nulo el auto inmotivado, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Máxime como se observa que el tribunal a quo al verificar el peligro de fuga, debía advertir la existencia de que si en el caso particular existía o no la presunción legal de tal peligro de fuga, cuando la pena prevista para el delito por el que se investiga al imputado es igual o superior a diez (10) años, teniéndose que en el presente caso, se investiga la comisión presunta del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya penas oscilan entre diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, por lo que tal circunstancia debió ser advertida por el Juzgador para sustentar el otorgamiento de la medida sustitutiva de libertad al imputado.

   En efecto, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales se emitirán mediante autos o sentencias fundados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvería sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada, tal decisión se dictaría mediante un auto fundado, en el que se analizarían la concurrencia de los tres extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal verificación debía realizarla el A quo en la decisión pronunciada y no se hizo.

   Se insiste, en el presente asunto, en la decisión que se revisa, no se analizó el numeral 3 del artículo 250 en concordancia con lo establecido en los artículos 251 y 252 del COPP.

   Y en cuanto a lo apuntado en el párrafo anterior la Sala Constitucional, en sentencia vinculante de fecha 27-11-2001, dictaminó:

   … este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, a.c. la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal.

   De lo parcialmente trascrito, se evidencia la exigencia del legislador y de la jurisprudencia patria de la debida motivación de los autos que acuerden la imposición o decreto de medidas de coerción personal, cualquiera sea su naturaleza; por tal motivo, considera esta Alzada que la Ad Quo no motivó si existían alguno de los dos supuestos que contempla el numeral 3° del artículo 250 del texto penal adjetivo, referidos al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, con lo cual vulneró la disposición contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente que la revocatoria de la decisión recurrida, y visto que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal le otorga a la Corte de Apelaciones, en el presente caso, resolver dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones sobre los alegatos esgrimidos por las partes con ocasión al recurso de apelación interpuesto, a los fines de resolver sobre la necesidad de imponer o no al imputado alguna medida de coerción personal, esta Corte de Apelaciones procederá a hacerlo, previa las consideraciones que siguen:

   Consta a los folios 03 y su vuelto, el acta de entrevista rendida por la ciudadana LENALIDA DEL C.G.R., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro estado Falcón , quien manifestó: que para el momento en que se encontraba al frente de la vivienda de una amiga a quien iba a visitar, fue interceptada por un sujeto quien portando un arma y bajo amenaza logró despojarla de su teléfono, marca huawei, color negro, y un reloj, marca salco, color dorado, dicho sujeto al intentar huir desenfundo su arma de reglamento, logrando neutralizar la acción del mismo, percatándose posteriormente que las características del arma que portaba el sujeto eran similares a la de un facsímile.

   Así mismo cursa inserta a los folios 4 al 5, acta de investigación penal suscrita por el funcionario Agente de Investigación 1: J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro estado Falcón, donde dejan constancia que momentos en que se encontraba en sus labores de patrullaje recibió una llamada telefónica de parte de la funcionaria Inspector LENALIDA GUARECUCO, adscrita a esa Sub Delegación, manifestándole que se trasladara hacia la calle Colina, vía publica, ya que había sido víctima de un robo por parte de un sujeto quien portando un arma de fuego, tipo pistola logro despojarla de algunas pertenencia, de igual manera le manifestó que dicho sujeto al intentar huir, ella desenfundó su arma de reglamento y le da dio la voz de alto logrando neutralizarlo, trasladándose así en compañía del Agente A.S., en la unidad LAND CRUISER 3006, a la dirección antes aportada, donde una vez en el sitio de suceso fueron abordados por la Inspectora LENALIDA GUARECUCO, quien les señalo al sujeto en cuestión, observándose aun lado del mismo arma de fuego de color plata, por lo que al fijar y manipular la referida arma, se constató que la misma es un facsímile, con características de Pistola, de color plata, seguidamente procedieron en requisar amparados en el articulo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le incauto en el bolsillo derecho del pantalón un 01- teléfono celular, marca huawei, color negro, y un 01- reloj marca salco, color dorado, propiedad de la prenombrada funcionaria, quedando identificado dicho ciudadano como M.G.H.A..

   Como se observa, de la declaración rendida por la víctima, ésta describe las circunstancias en que resultó víctima de un despojo de sus pertenencias, las cuales describe ante la comisión policial y que coinciden con las que les fueron incautadas al procesado de autos al momento de su registro corporal, por lo que las mismas lo vinculan con las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos imputados por el Ministerio Público.

   Por otro lado, aparecen agregadas a los folios 07 y su vuelto, ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, al sitio del suceso, Nº 02878donde se deja constancia de las características físicas del sitio donde presuntamente se cometió el hecho punible, correspondiente a la Avenida Prolongación Sucre, frente al Calle Colina, vía pública, del Municipio Miranda de este estado, lugar señalado por la víctima en su denuncia que fue donde fue objeto del delito de Robo agravado.

   Se desprende al folios 09 y su vuelto ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL suscrita por el Experto A.S., quien deja Constancia de las características de Un reloj tipo pulsera, un dispositivo móvil y un arma de fuego tipo facsímile, que presuntamente les fuera incautada al imputado de autos.

   Así mismo se encuentra agregado al folio 16, informe de experticia medico legal Nº 2964, practicada al ciudadano H.A.M.G..

   Igualmente, corre agregada al folio 17 cursa registro de cadena de custodia, donde los funcionarios dejan constancia del reloj tipo pulsera, del dispositivo móvil y del arma de fuego tipo facsímile, que les fuera incautada al momento de la aprehensión.

   De la trascripción que se ha efectuado de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de detenidos, y que cursan en el presente asunto penal se observa que: se encuentra lleno el primer ordinal del artículo 250 del COPP, toda vez que se aprecia la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, el cual ha sido precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que dispone:

   ART. 458.—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Obteniéndose de la revisión realizada de las actas que existen fundados elementos de convicción para estimar presuntamente que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio publico y esto se deduce del acta policial suscrita por los funcionarios J.M. Y A.S., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro estado Falcón, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar como se efectuó la aprehensión flagrante del ciudadano H.A.M.G., cuando fueron informados vía telefónica por parte de la funcionaria LENALIDA DEL C.G.R., (victima), manifestándole que en la Calle Colina, había sido víctima de un robo por parte de un sujeto quien portando un arma de fuego, tipo pistola logro despojarla de algunas pertenencia, y que de igual manera dicho sujeto al intentar huir, pudo ser neutralizado por ella, al desenfundar su arma de reglamento y le darle la voz de alto la cual acato el ciudadano hoy imputado, lo que se concatena con el acta de entrevista rendida por la ciudadana LENALIDA DEL C.G.R., donde la misma afirma haber sido despojada de un teléfono celular, y un reloj por parte de un sujeto el cual portaba arma de fuego, extrayéndose del acta de registro de cadena de custodia las evidencias incautadas, las cuales coinciden con lo reflejado en el acta policial y que también fuera descrito en el ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL suscrita por el Experto A.S., quien deja Constancia de las características del referido reloj y celular que presuntamente les fuera incautada al imputado de autos.

   Establecido lo anterior, acreditados como se encuentran el primer y segundo requisito de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta pertinente destacar, que no sólo debe considerarse en el caso la existencia de plurales y fundados elementos de convicción para estimar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sino la acreditación también por parte del Ministerio Público que en el caso particular existe o está latente el peligro de fuga o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación y del proceso, siendo que, en el primer caso, vale decir, en cuanto al peligro de fuga tal acreditación procede cuando la pena a imponer por los delitos por los cuales se juzga al imputado o imputados, tenga establecida una pena privativa de libertad menor a diez años; por lo que, por argumento en contrario, para que opere la presunción legal del peligro de fuga y el Ministerio Público quede relevado de acreditar tal extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena a imponer debe ser igual o superior a los diez años de privación de libertad, tal como se desprende o puede extraerse del parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, cuando expresa:

   ART. 251.Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   PARÁGRAFO PRIMERO. —Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   Al respecto, estima necesario esta Alzada establecer que al imputado de auto, ciudadano H.A.M.G., se le imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Lenalida Guarecuco, el cual tienen estipulada una pena de prisión superior de diez años, tal como lo alegó el propio Fiscal del Ministerio Público en la argumentación del recurso.

   Por ello, de la norma contenida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que el legislador estableció una presunción legal de peligro de fuga, cuando el delito por el cual se juzga a una persona tenga establecida una pena que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, imponiéndole al Ministerio Público la obligación de solicitar ante el Tribunal de Control el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, pero facultando al Juez para apartarse de dicho pedimento Fiscal, e imponer, razonadamente, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa. Esta y no otra interpretación se puede dar al verbo “podrá”, conforme lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, como fuente del Derecho común, conforme al cual: “”Cuando la ley dice: “El Juez o el Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

   Ahora bien, esta norma legal procedimental penal, además, establece los presupuestos que deben concurrir para verificar si se está o no en presencia de tal peligro de fuga, cuando dispone:

   ART. 251. —Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

   La exigencia de concurrencia de estos extremos ha sido establecida por doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295 del 29/06/2006, cuando al analizar el artículo 251 del texto penal adjetivo, dispuso: “… Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   En el caso de autos se extrae de las actas procesales que no se demostró que el encausado tenga arraigo en esta región, solo demostró que tiene residencia conocida más no es suficiente debiendo concluir esta Corte de Apelaciones que en el caso concreto el imputado H.A.M. no tiene a arraigo en la jurisdicción, motivo por el cual concurren en el presente asunto los extremos exigidos en el ordinal 3 del artículo 250 para la estimación del peligro de fuga en su contra. Así se decide.

   Por último, en cuanto a la consideración del peligro de obstaculización, lo aprecia esta Sala ante el riesgo de que el imputado pueda obstaculizar los f.d.p., influyendo sobre la victima, para que se comporten de manera reticente ante el proceso, falseando los hechos o no acudiendo a los llamados del Tribunal, siendo que tales circunstancias pudieran redundar en la acreditación o materialización de este peligro.

   En consecuencia, estima esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, se encuentran acreditados los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de medidas de coerción personal, debiendo imponerse la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE REVOCA dicha decisión y procede esta Sala dictar pronunciamiento propio, por lo cual se decreta la imposición al señalado ciudadano de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Notifíquese a las partes intervinientes, quedando en estos términos la resolución del presente recurso de apelación, con la consecuente modificación del auto apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABG. ARIRRAMY HENRIQUEZ, Fiscal Primera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón en contra de la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., en fecha 08/11/2012, que impuso al ciudadano: H.A.M.G., antes identificados, las medidas cautelares sustitutivas de libertad, establecida en los ordinales 3° y 6° del Artículo 256 del COPP, consistente en la presentación periódica por ante ese tribunal cada ocho (8) días y la prohibición de acercarse a la victima, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LENALIDA GUARECUCO, por falta de motivación y conforme a lo dispuesto en el artículo 374 en concordancia con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal SE REVOCA dicha decisión y procede esta Sala dictar pronunciamiento propio, por lo cual se decreta la imposición al señalado ciudadano de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrese Boleta de Encarcelación a la Comunidad Penitenciaria donde quedará el imputado recluido a la orden del JUZGADO TERCERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIACIAL DEL ESTADO FALCÓN, SEDE EN S.A.D.C..

   Remítase en su oportunidad legal el presente asunto al Tribunal Tercero de Control del este Circuito Judicial Penal, con sede en S.A.d.C..

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los doce (13) días del mes de Noviembre de dos mil doce (2012).

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

   C.N.Z.

   JUEZA ROVISORIA Y PONENTE

   MORELA FERRER BARBOZA

   JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION No. IGO12012000814