Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 14 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 14 de Abril de 2008

CON CONCLUSIONES DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: H.A.S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.13.909.561.

APODERADOS JUDICIALES: D.E.M.P. y I.O.E., abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo el No.81738 y 111928.

PARTE ACCIONADA: MAIRIN DEYANIRA SÀNCHEZ ÀVILA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.16.923.152.

APODERADOS JUDICIALES: I.A.Q.S., C.C.A., X.J.S.R., Y.R.B. y JHUAN A.M.M., abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo el No.16631, 17903, 56133, 90995 y 36193.

MOTIVO: PRIVACIÓN Y ATRIBUCIÓN DE GUARDA

I

Se inició le presente juicio con ocasión a la demanda hecha por el ciudadano H.S., en fecha 24.05.06, mediante la cual requiere se le atribuya la guarda y custodia que la madre ejerce sobre su hija, la niña (Identidad Omitida), alegando en el libelo que “…producto de la relación sentimental que mantuve por aproximadamente…5 años sin convivir con la ciudadana…nació mi hija…tiene…4 años de edad…Durante todo el tiempo transcurrido desde el nacimiento de mi hija me he ocupado responsablemente física, moral, emocional y materialmente de todas sus necesidades, al igual que su madre en cuanto a su cuidado, así como nos hemos turnado…para compartir con la niña, sin embargo aproximadamente desde finales del mes de noviembre de 2.005, a partir de que la ciudadana…comenzó a laborar en la ciudad de Caracas…modifico repentinamente su comportamiento, llegando a altas horas de la noche, en ocasiones desapareciendo por días enteros o varios días sin siquiera realizar una llamada telefónica para saber del bienestar de la niña y últimamente con la imprudencia de tratar de llevarse a la niña a salidas nocturnas…ante tal comportamiento y ya colmando los limites del orden y las buenas costumbres, sus progenitores tras desaparecerse el sábado…13 hasta el domingo…14 de mayo (Día de las Madres) en horas de la tarde, aproximadamente a las 04000 pm, le solicitaron se fuera de la casa, pero bajo ninguna circunstancia le permitieron llevarse a mi hija, visto el posible peligro y la poca seguridad que pudiera tener…” (SIC). Con el citado escrito promovió prueba testimonial de la ciudadana Y.S., prueba documental consistente en copia certificada de la partida de nacimiento de su hija (F.1 al 4).

Una vez admitida la solicitud el 05.06.06, por la jueza suplente, el alguacil consignó la boleta de citación sin cumplir el 03.08.06, abocándose quien suscribe el 14.08.06, dándose por citada la accionada el 26.09.06, consignando el actor prueba documental el 26.09.06, contestando la demanda la accionada el 29.09.06, acto en el cual alegó que “…Niego, rechazo y contradigo que el actor…se hubiere ocupado de alguna forma, ni responsable, ni física, moral emocional o materialmente de todas las necesidades de mi hija…desde el inicio de nuestra relación, debido a nuestras desavenencias y falta de recursos económicos, nunca convivimos en pareja, ello ocasionó, lamentablemente, para mi hija, la poca atención por parte de su progenitor. Desde el nacimiento de nuestra hija, me he visto en la obligación de satisfacer sus necesidades primordiales, por medio de mis propios recursos y con la ayuda incondicional de mis padres…en el seno del hogar en el cual vivo actualmente, mi hija a recibido todo el amor…atención…asistencia y cuidados que requiere…El ciudadano…nunca ha satisfecho a cabalidad las obligaciones que le corresponden como padre y como hombre, no teniendo en cuenta que nuestra hija requiere ciertos cuidados especiales pues sufre de epilepsia parcial compleja, lo que exige ser medicada constantemente. Niego, rechazo y contradigo que me haya turnado con el actor para compartir con la niña…el actor ha vulnerado a mi hija…el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, pues ni siquiera llama para saber de su estado de salud, mucho menos para colaborar con la manutención de la misma…niego, rechazo y contradigo que partir de haber comenzado a laborar en Caracas…pues si bien es cierto que mis obligaciones se multiplicaron y de alguna manera mermó el tiempo para estar con mi hija, ella se encontraba bajo el cuidado de mi madre, con quien ha vivido desde su nacimiento, mientras yo ganaba el sustento necesario para mantenerla…me vi en la necesidad de buscar un empleo para poder cumplir, con todos sus requerimientos básicos, pues solo contaba con el ingreso material de mi familia, ya que le actor…se limitaba solo a visitarla “cuando tenía tiempo”, derecho que jamás le he vulnerado ni pretendo vulnerar…niego, rechazo y contradigo que haya cambiado mi comportamiento…el actor me ha dejado en completo estado de indefensión, pues no precisó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en los cuales “supuestamente” llegué a altas horas de la noche. Niego, rechazo y contradigo que “en ocasiones” haya yo desaparecido…incurriendo nuevamente el actor en imprecisión de los hechos…Niego, techazo y contradigo que me haya desaparecido…siempre he mantenido contacto con mi hija o los cuidadores de la misma durante mis ausencias laborales, vale decir, mis padres. Niego, rechazo y contradigo que, en algún momento haya tratado de llevarme a mi hija para “salidas nocturnas”…el actor, nuevamente incurrió en imprecisión…El ciudadano…nunca ha vivido conmigo, nunca ha mantenido a mi hija…soy una persona honesta, trabajadora y responsable…el actor no señaló…el año que atribuye mi supuesta desaparición…Niego…en ningún momento mis progenitores me hubieren solicitado que “me fuera de la casa”…que en algún momento mi persona ni mis padres hubieren puesto en riesgo la seguridad…de mi hija…he sido yo quien le ha brindado el cuidado necesario durante toda su vida, hasta le presente, estando pendiente de su salud debido a que desde los…2 meses de edad presenta convulsiones y debe seguir un tratamiento médico riguroso y realizar exámenes médicos costosos, que he podido costear gracias a la ayuda de mi familia, mas no de la de su padre…no ha querido, en todo este tiempo, cumplir a cabalidad con la obligación alimentaria…me he visto muchas veces en la necesidad de suplicarle ayuda y sus respuestas han sido un NO rotundo…he permitido al actor que visite nuestro hogar, sin embargo él no hace uso de su derecho y su deber de visitarla. Niego, rechazo y contradigo que, en algún momento, el actor se haya visto en una situación angustiante…no indicó, de manera clara y precisa, cuáles son los hechos que constituyen el riesgo para la seguridad física…ni tampoco indicó cuál es la conveniencia de la separación de mi hija de mi hogar…” (SIC) (F.5, 6, 10, 19, 27, 28 al 70, 71 al 78).

En fecha 29.09.06, la jueza oyó a la niña (F.74).

En fecha 06.10.06, se emitió pronunciamiento sobre las pruebas, consignando la accionada el 09.10.06, escrito de pruebas, emitiéndose pronunciamiento el 11.10.06, dictándose auto para mejor proveer el 13.10.06, declarando desiertas las declaraciones de los ciudadanos J.A.D.S. y R.S., el 13.10.06 (F.76, 77 al 109, 110, 111, 114, 115, 116).

En fecha 13.10.06, rindió declaración testimonial la ciudadana S.S.Y., respondiendo a las preguntas formuladas lo siguiente “…PRIMERA: Tiene conocimiento con quien vive la niña…con su abuela materna y su mamá. SEGUNDA: ¿Conoce cuáles son las condiciones de salud de la niña?...Tiene un pequeño retardo motriz según los médicos y según hay que ayudarla con mucha rehabilitación y estimulación. TERCERA: ¿Conoce las causas que generaron esa situación?...Supuestamente al nacer la niña le hicieron unos exámenes y era totalmente normal, según declaraciones de la abuela a mi mamá, a la niña a los dos meses le dio una fiebre muy alta y a raíz de ahí es que l aniña ha tenido esos problemas y todavía eso está en estudios, los últimos estudios salieron normales y lo que falta es estimularla y rehabilitación. CUARTA: ¿La madre de la niña trabaja?...No. QUINTA: ¿Conoce cómo es la relación de la niña con su madre?...Yo puedo decir lo que vi, la niña era muy apegada con la mamá cuando estaba pequeña, pero últimamente no es tan apegada con la mamá.. SEXTA: ¿Conoce de alguna situación concreta en que la madre de la niña la haya maltratado físicamente o Psicológicamente?...No se, yo lo que puedo declarar es lo que veo de la niña cuando va a la casa. SEPTIMA: ¿La niña asiste a un preescolar o guardería?...No, perdió el cupo. OCTAVA: ¿Conoce las razones por las cuales perdió el cupo?...Porque todavía usa pañales, cuando fueron a la entrevista vieron que todavía usaba pañales y la tuvieron que sacar. NOVENA: ¿Qué vínculo la une al padre de la niña?...Somos hermanos. DÉCIMA: ¿Vive en el mismo lugar que su hermano, es decir, viven bajo el mismo techo?...Sí. DÉCIMA PRIMERA: ¿Cómo es de la relación entre usted y la madre de la niña?...Al principio era muy buena y todo lo demás, pero después que los abuelos maternos de la niña fueron a mi casa el día de la madre y nos expusieron la situación de la niña, que estaba descuidada y no estaba capacitada para atender a la niña física y sicológicamente, desde ahí desmejoró la relación. DÉCIMA SEGUNDA: ¿Desea usted tener a la niña bajo su guarda?...Por el bienestar integral de la niña sí me gustaría tenerla si me la dan, pero es le papá o la mamá los que deben tener a la niña, con tal de que la niña esté bien. DÉCIMA TERCERA: ¿Presenció usted en alguna oportunidad los hechos que dice le fueron referidos por los abuelos maternos?...Cuando la madre la dejaba en casa de una vecina, la dejaba por horas y ella se iba no se para donde, porque trabajando no estaba, también el incumplimiento de la terapia, que perdió el cupo por inasistencia y el no llevarla al control de niño sano, sin cumplir con el patrón de vacunas de la niña. DÉCIMA CUARTA: ¿Cómo se llama la vecina con la que dejaba a la niña?...Le dicen La Negra, no se como se llama, es vecina de la mamá de la niña. DÉCIMA QUINTA: ¿La madre de la niña vive donde usted vive?...No, ella vive en El Vigía. DÉCIMA SEXTA: ¿En que fecha ocurrió lo que usted refiere con la vecina de la madre de la niña?...Eso fue antes del cumpleaños de la niña, como en Marzo, no recuerdo que día era, tampoco si era lunes, martes, ni recuerdo. DÉCIMA SÉPTIMA: ¿Usted trabaja?...Sí, soy Oficial de la Armada y estoy destacada en la UNEFA, estoy allí desde septiembre de 2006. DÉCIMA OCTAVA: ¿Dónde estaba destacada antes?...Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa. DÉCIMA NOVENA: ¿Qué horario tenía allí asignado?...Horario administrativo, de lunes a viernes, de 08:00 a.m. a 03:30 p.m.…” (F.117, 118).

En fecha 18.10.06, la médico psiquiatra M.L., consignó los informes sobre las evaluaciones psiquiatritas ordenadas, concluyendo respecto de la madre, que presenta retardo psicomotriz, con examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel socio económico cultural; respecto de la niña concluyó que presenta epilepsia parcial compleja con retardo psicomotriz. Así mismo, en fecha 26.10.06, el TSU en Trabajo Social S.S., consignó informe sobre las evaluaciones sociales ordenadas, concluyendo que no se observó ningún aspecto negativo que viole los derechos de la infante bajo los cuidados de su madre, se apreció a la niña adaptada al grupo familiar, por lo que sugirió que la niña permanezca con la madre, ya que no se observaron aspectos negativos que impidan que este al cuidado de su madre (F.119 al 125, 126 al 143).

En fecha 17.05.07, el padre consignó un discket y solicitó se dictara auto para mejor proveer, acordándose el 21.05.07, remitir lo consignado a la Fiscalía Superior de este Estado, así como se dictó auto para mejor proveer para oír a la madre de la niña y a ésta, siendo oída la niña el 07.06.07 y el 21.06.07 (F.164, 167, 176, 180-1ra pieza).

En fecha 18.10.07, se dejó constancia que la madre no compareció a contestar, informando el alguacil que, en relación al oficio librado a la empresa Centro de Comunicaciones del C.C. Paseo Mirandino, le informaron que no podía recibir el oficio, por lo que, en fecha 08.11.07, se fijó la oportunidad para oírlas conclusiones de las partes y para sentenciar, consignando el alguacil las boletas cumplidas el 26.03.08, rindiendo las partes sus conclusiones el 31.03.08, difiriéndose el plazo para sentenciar el 07.04.08 (F.12, 15, 17, 27 al 47-2da pieza).

II

Ahora bien, en el proceso quedó plenamente probado el vínculo filial con la copia certificada de la partida de nacimiento de la niña obrante al folio 3-1ra pieza, la cual se aprecia por tratarse de documento público y, por consiguiente, idónea para acreditar en forma plena la filiación invocada por las partes, idónea para probar que los ciudadanos H.A.S.S. y MAIRIN D.S.Á., son los padres de (Identidad Omitida), así como su condición de niña a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de la competencia de esta Sala de Juicio.

En tal sentido, la acción incoada pretende se declare con lugar la demanda y se le atribuya al padre el ejercicio de la custodia sobre su hija, elemento constitutivo de la guarda, atributo de la patria potestad ejercida por ambos progenitores, con lo cual también se refiere la acción incoada a la privación de la custodia que la madre ejerce sobre a niña por atribución expresa de la Ley, al contar la pequeña con 05 años de edad, por consecuencia, la acción incoada se refiere a una de las instituciones familiares, reconociendo el Constituyente de 1999, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, pues, antes de atender a la forma en que se constituye esa familia, esto, matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria, entre otros, la protección constitucional y legal atiende a las relaciones familiares y, por ello, se reconocen diversas constituciones, formas o tipos de familia cuando el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…

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De esta manera, se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, reconociendo el Texto Fundamental la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78 establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…

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Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos ha considerado, que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas e n desarrollo y, precisamente por eso, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar la existencia de ese espacio fundamental; incluso, fija la regla general que debe regir las relaciones familiares, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y de los integrantes de dicho grupo, reconociendo que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer, ser cuidados, formados, educados y mantenidos en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionalísimos previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, posterior éste a la Ley Especial, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarios son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

Sin embargo, de nada valdría el reconocimiento de aquellos como sujetos plenos de derechos, si no se les dota de mecanismos adecuados para la salvaguarda y efectivo ejercicio de dichos derechos, ni aparece útil imponer deberes a los padres para que brinden dicha protección, si tampoco cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esa salvaguarda y para dirimir las controversias que, entre los padres, surjan con relación al ejercicio de la patria potestad, más concretamente, con relación al ejercicio de los contenidos de la guarda, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente, cuando se trata del ejercicio de la custodia, ha previsto el legislador la acción por modificación de guarda, es decir, en relación a la variación de uno de sus contenidos, cuando en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente establece:

La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad e imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

No obstante, en modo alguno significa que la madre o el padre no conviviente por no tener atribuido el ejercicio de la custodia sobre sus hijos, decida arbitraria o unilateralmente separar a la niña de la madre sin la comprobación de circunstancias suficientes que impongan la necesidad de atribuir la custodia al padre, porque ambos, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de su hija, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora G.M., cuya ponencia sobre las instituciones familiares es acogida en el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial. Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad, competen y se atribuyen a ambos y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que no ejerce la custodia sobre los hijos pretende que tal ejercicio se le atribuya, sin que exista acuerdo entre los padres, en modo alguno tal decisión queda encomendada a la libre decisión de quien pretende la privación y consecuente atribución de la custodia, sino que tal solicitud debe ser tramitada a través de un proceso debido, a exponer sus pruebas sobre la evidente necesidad y utilidad de tal modificación, con vista a las cuales debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior de la niña, quien, para más, deben ser oídos en el proceso, pues el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente establece:

El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido...

De la disposición antes transcrita se desprende que, en principio, la guarda sobre la niña la ejercen ambos progenitores cuando viven juntos o, en caso de separación de los mismos, por acuerdo mutuo o por decisión judicial y, tratándose de hijos con menos de siete años o de siete años, existe una atribución legal a la madre, salvo que por razones de salud o de seguridad el Juez competente decida que la guarda, concretamente la custodia, no sea ejercida por la madre, supuesto en el cual existen dos posibilidades, por una parte, que resulte adecuado atribuirla al padre o, en caso contrario, otorgar la colocación familiar, tal y como se desprende del aparte único del artículo 360 ejusdem, al establecer:

...Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella...En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

De tal manera que la madre, tratándose de hijos de menos de siete años o de siete años, puede verse afectada en el ejercicio de la guarda en tres supuestos: 1. si esta afectada en la titularidad de la patria potestad; 2. si lo aconsejan razones de salud del hijo; 3. si lo aconsejan razones de seguridad del hijo. En cualquiera de tales supuestos el Juez o Jueza debe analizar si resulta adecuado, con vida a los elementos que se le presenten, si debe ejercerla el padre y, cuando ello no resulta adecuado o, aunque no lo diga expresamente el legislador, cuando este haya fallecido o no se haya establecido respecto de él la filiación, debe el juez analizar la procedencia de la colocación familiar, como primera prioridad, o en entidad de atención solo cuando aquella sea realmente imposible.

Ahora bien, el m.T. del país en Sala Constitucional, por sentencia No.1953, de fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-1946 (Reinaldo Cervini Villegas en amparo), interpretó lo siguiente: “…Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: L.A.P.), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: R.R. y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”. El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres…”.

Y, precisamente por la importancia de la familia de origen nuclear para el desarrollo integral de los hijos, cualquier modificación en los contenidos de la guarda debe fundarse en la prueba de la circunstancia o circunstancias indicativas de la conducta del padre o la madre que ejerce la custodia sobre la hija común, lesiva a sus derechos, pues no basta para declara con lugar la privación del ejercicio de la custodia que recae sobre la madre con la simple alegación del padre no conviviente. En este sentido, en el caso sometido a consideración de esta Sala de Juicio, ha quedado probado plena y suficientemente que la ciudadana MAIRIN D.S.Á., es la madre biológica de la niña (Identidad Omitida) y el ciudadano H.A.S., el padre como quedó probado antes.

En tal virtud es de advertir que el padre de la niña peticiona la guarda sobre su hija porque desde finales de noviembre de 2005, la madre modificó su comportamiento respecto de la niña, como se invoca en el escrito inicial, por cuanto desaparece por días completos o por varios días, tratando de llevarse la niña a salidas nocturnas y por cuanto los abuelos de la niña le solicitaron a la madre se fuera de la casa y no le permitieron llevarse a la niña por el posible peligro y la poca seguridad. Sin embargo, no surgió en autos ningún elemento probatorio idóneo para probar que, permaneciendo la niña bajo la custodia de su madre, corra algún riesgo la integridad de sus derechos, su salud o seguridad, al extremo que, aún cuando las condiciones socio económicas del padre resultan adecuadas para la permanencia del grupo familiar, como quedó probado con el informe sobre la evaluación social ordenada en su hogar, concluyó, respecto de la evaluación social de la madre, que no se observó ningún aspecto negativo que viole los derechos de la infante bajo los cuidados de su madre, se apreció a la niña adaptada al grupo familiar, por lo que sugirió que la niña permanezca con la madre, ya que no se observaron aspectos negativos que impidan que este al cuidado de su madre, informe que la jueza aprecia por dimanar de experto reconocido en la materia sobre la cual lo rinde, sin que este revestido de parcialidad hacia alguna de las partes, apareciendo idóneo para probar las adecuadas condiciones en que la madre mantiene a su hija estando bajo su cuidado y protección.

Más aún, aún cuando la madre, presenta retardo psicomotriz, quedó probado que desde el punto de vista psiquiátrico no surge ningún impedimento para que continúe ejerciendo la custodia sobre la niña, pues presenta un examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel socio económico cultural, tal como prueban las evaluaciones practicadas por la médico psiquiatra M.L., obrantes sus informes al folio 119 al 125, concluyendo respecto de la madre, que presenta retardo psicomotriz, con examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel socio económico cultural; respecto de la niña concluyó que presenta epilepsia parcial compleja con retardo psicomotriz, sin que haya concluido en la existencia de razones para que la niña no permanezca con su madre, informe que la sentenciadora aprecia por dimanar de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que este revestido de parcialidad hacia alguna de las partes, practicado a través de las técnicas propias de esa ciencia y sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba idóneo para ello, permitiendo concluir, al concordarlos con el informe social, en la inexistencia de razones de salud o de seguridad para privar a la madre de la custodia que ejerce sobre su hija.

De tal manera que a los autos quedó plenamente probado que la niña ha visto preservados y ve preservados sus derechos estando con su madre, sin que el padre haya probado la existencia de aquellas razones, pues la declaración rendida por la ciudadana S.S.Y., no debe ser apreciada por la sentenciadora, habida consideración que respondió a las preguntas formuladas lo siguiente “…PRIMERA: Tiene conocimiento con quien vive la niña…con su abuela materna y su mamá. SEGUNDA: ¿Conoce cuáles son las condiciones de salud de la niña?...Tiene un pequeño retardo motriz según los médicos y según hay que ayudarla con mucha rehabilitación y estimulación. TERCERA: ¿Conoce las causas que generaron esa situación?...Supuestamente al nacer la niña le hicieron unos exámenes y era totalmente normal, según declaraciones de la abuela a mi mamá, a la niña a los dos meses le dio una fiebre muy alta y a raíz de ahí es que l aniña ha tenido esos problemas y todavía eso está en estudios, los últimos estudios salieron normales y lo que falta es estimularla y rehabilitación. CUARTA: ¿La madre de la niña trabaja?...No. QUINTA: ¿Conoce cómo es la relación de la niña con su madre?...Yo puedo decir lo que vi, la niña era muy apegada con la mamá cuando estaba pequeña, pero últimamente no es tan apegada con la mamá.. SEXTA: ¿Conoce de alguna situación concreta en que la madre de la niña la haya maltratado físicamente o Psicológicamente?...No se, yo lo que puedo declarar es lo que veo de la niña cuando va a la casa. SEPTIMA: ¿La niña asiste a un preescolar o guardería?...No, perdió el cupo. OCTAVA: ¿Conoce las razones por las cuales perdió el cupo?...Porque todavía usa pañales, cuando fueron a la entrevista vieron que todavía usaba pañales y la tuvieron que sacar. NOVENA: ¿Qué vínculo la une al padre de la niña?...Somos hermanos. DÉCIMA: ¿Vive en el mismo lugar que su hermano, es decir, viven bajo el mismo techo?...Sí. DÉCIMA PRIMERA: ¿Cómo es dla relación entre usted y la madre de la niña?...Al principio era muy buena y todo lo demás, pero después que los abuelos maternos de la niña fueron ami casa el día de la madre y nos expusieron la situación de la niña, que estaba descuidada y no estaba capacitada para atender a la niña física y sicológicamente, desde ahí desmejoró la relación. DÉCIMA SEGUNDA: ¿Desea usted tener a la niña bajo su guarda?...Por el bienestar integral de la niña sí me gustaría tenerla si me la dan, pero es le papá o la mamá los que deben tener a la niña, con tal de que la niña esté bien. DÉCIMA TERCERA: ¿Presenció usted en alguna oportunidad los hechos que dice le fueron referidos por los abuelos maternos?...Cuando la madre la dejaba en casa de una vecina, la dejaba por horas y ella se iba no se para donde, porque trabajando no estaba, también el incumplimiento de la terapia, que perdió el cupo por inasistencia y el no llevarla al control de niño sano, sin cumplir con el patrón de vacunas de la niña. DÉCIMA CUARTA: ¿Cómo se llama la vecina con la que dejaba a la niña?...Le dicen La Negra, no se como se llama, es vecina de la mamá de la niña. DÉCIMA QUINTA: ¿La madre de la niña vive donde usted vive?...No, ella vive en El Vigía. DÉCIMA SEXTA: ¿En que fecha ocurrió lo que usted refiere con la vecina de la madre de la niña?...Eso fue antes del cumpleaños de la niña, como en Marzo, no recuerdo que día era, tampoco si era lunes, martes, ni recuerdo. DÉCIMA SÉPTIMA: ¿Usted trabaja?...Sí, soy Oficial de la Armada y estoy destacada en la UNEFA, estoy allí desde septiembre de 2006. DÉCIMA OCTAVA: ¿Dónde estaba destacada antes?...Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa. DÉCIMA NOVENA: ¿Qué horario tenía allí asignado?...Horario administrativo, de lunes a viernes, de 08:00 a.m. a 03:30 p.m.…”.

La anterior declaración no es apreciada por esta Instancia Juzgadora, por cuanto no le merece fe, ni sinceridad en sus dichos, al extremo que hasta afirma situaciones o circunstancias no alegadas por el propio actor, como la relacionada con la supuesta vecina de la madre de la niña, de quién desconoce la identidad, respondiendo en forma imprecisa cuando se le requirió precisar circunstancias relacionadas con el modo, tiempo y lugar de algunos de los hechos afirmados por la testigo, incluso contradiciendo lo afirmado por el demandante en el libelo, pues, aún cuando el ciudadano H.S., pretende cuestionar la conducta de la madre a raíz de que empezó a laborar en Caracas, la testigo, al ser interrogada sobre si la madre de la niña trabaja, contestó que no y, en relación a los abuelos maternos de la niña, llega al extremo de señalar que éstos fueron al hogar de la padre de su nieta para aseverarles que su hija no estaba capacitada para atender a su nieta, lo que ni siquiera fue mencionado por el actor en la demanda, a pesar de tratarse de un hecho grave, de ser cierto, resultando difícil comprender como, si la madre de la niña y la tía paterna deponente residen en lugares distintos, trabajando la testigo en la UNEFA, en horario administrativo, cómo concluyó que la madre de la niña la dejara por horas al cuidado de una vecina, cuya identidad la testigo desconoce, por consecuencia, no mereciendo fe para este órgano jurisdiccional la declaración rendida por la precitada ciudadana, se desestima la misma, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

A lo anterior ser suma la circunstancia de que, privar a la madre en el ejercicio de la custodia sobre la niña, solo ocasionaría a ésta perturbaciones graves, no nada mas de orden emocional, sino, además, psicológica y social, puesto que la niña ha crecido y se ha desarrollo con ésta y resultaron probadas las adecuadas condiciones en que mantiene a su hija, por lo que tal pretensión resultaría contraria a la seguridad en que actualmente se desenvuelve la niña, máxime si se considera que la situación de salud de la pequeña no es consecuencia de la responsabilidad de la madre en cuanto al cuidado, orientación, vigilancia y asistencia de su hija, pues la niña presenta epilepsia parcial compleja y retardo psicomotriz, sin que la evaluación hubiere arrojado síndrome de niño maltratado por ejemplo, aunado a la constatación social del buen desempeño de la madre en las atenciones y cuidados de su pequeña hija, motivo por el cual, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de atribución de guarda al padre de la niña, conforme al artículo 360 ibídem, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Esta Instancia Juzgadora deja expresa constancia, que no aprecia la constancia de trabajo promovida al folio 29-1ra pieza, habida consideración que no fue ratificada en el proceso por la persona de quien presuntamente dimana, aún cuando se trataba de una documental emanada de un tercero extraño al juicio, sin que al alguacil de esta Sala de juicio le hubiere sido recibido el oficio librado a la misma, ni la constancia cursante al folio 22-2da pieza, esta dirigida al Tribunal, sumado a la circunstancia que, en el presente juicio, la solvencia o insolvencia alimentaria del padre no se trata como un hecho controvertido, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.- Así mismo, no aprecia la sentenciadora las copias de carné, informes y constancias médicas, tarjeta de vacunación, recibos de pago, facturas varias, aviso sobre régimen de abonos escolares, carné y cédulas de identidad, planilla de nómina promovidos del folio 30 al 70-1ra pieza, habida consideración que no fue ratificada en el proceso por la persona de quien presuntamente dimana, aún cuando se trataba de documentales emanadas de terceros extraños al juicio, impidiendo tal omisión la contradicción de la prueba, motivo por el cual se desestiman, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Por otra parte, la juzgadora no aprecia las copias del expediente 0335-06, presuntamente dimanadas del C.d.P.d.M.G. de este Estado e insertas del folio 33 al 35, por cuanto no aparecen suscrita por persona alguna, tratándose de copias simples que, aparentemente están incompletas, motivo por el cual se desestiman, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. Así mismo, la sentenciadora no aprecia las copias simples de planillas de depósitos bancarios obrantes al folio 38 y 39, dado que ninguna luz arrojan sobre los hechos investigados y relacionados con al existencia de razones de salud o de seguridad que impidan la permanencia de la niña con su madre, se desestiman, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. De igual manera, la Sala no aprecia las copias simples de diversas fotografías promovidas del folio 65 al 70, en virtud de que se desconoce su fuente de origen, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se fijan las imágenes allí plasmadas, ni el lugar en que ocurren, se desestiman, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En el mismo sentido, no aprecia la sentenciadora electroencefalograma, informes, constancias, exámenes de laboratorio y recibos médicos, promovidos del folio 82 al 109-1ra pieza, habida consideración que no fueron ratificados en el proceso por la persona de quien presuntamente dimana, aún cuando se trataba de documentales emanadas de terceros extraños al juicio, impidiendo tal omisión la contradicción de la prueba, motivo por el cual se desestiman, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. Tampoco aprecia la jueza las fotografías bajadas por Internet y consignadas por el actor al folio 164 al 166-1ra pieza, habida consideración que no fueron promovidas y evacuadas dentro del plazo común de pruebas, ni son consecuencia de un auto para mejor proveer dictado por esta sala de Juicio, ni aparece elemento en auto indicativo de la sanción a la madre por la comisión de un hecho punible, máxime si se considera que, el propio padre al realizar la consignación, señaló que las bajo de su Messenger, sin que sea dable obtener consecuencia alguna de un medio no promovido oportunamente, ni controlado, ni contradicho por las partes y, menos aún, ordenado por este órgano jurisdiccional, motivo por el cual se desestiman, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRUPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de atribución de guarda sobre la niña (Identidad Omitida), incoada por el ciudadano H.A.S.S., titular de la cédula de identidad No.13.909.561, a tenor del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta misma Sala de Juicio del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, a los 14 días del mes de Abril de 2008. Años: 198 de la Independencia y 148 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO

Exp.11909