Decisión nº PJ0042009000018 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 20 de Octubre de 2009

Diferencias de salarios devengados y demás beneficios legales y contractuales. La Cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 33.609.766,62); hoy (Bsf. 33.609,76).

Tarjetas de comisariato equivalente a ocho y media (8 ½). La cantidad de UN MILLON VEINTE MIL BOLIVARES (BS.1.020.000) hoy (Bsf. 1.020)

Utilidades: La cantidad de TRECE MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 13.143.554,85) hoy (Bsf. 13.143, 55). Correspondiente al 33.34% de Bs. 39.422.780,01 hoy Bsf. 39.422,78 que constituye el total bonificable

Diferencias de prestaciones sociales legales y contractuales: La cantidad de TRECE MILLONES SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON ONCE CENTIMOS (13.067.489,11), hoy (Bsf. 13.067,49)

Todas estas cantidades sumadas ascienden a la cantidad de SESENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 60.840.810,58) hoy (Bsf. 60.840,81). Asimismo solicito que la demandada sea condenada al pago de las costas y costos procesales correspondiente estimando 30% de valor de la demanda.

Hechos alegados por la parte demandada:

De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estudiara la contestación efectuada, la cual deberá ser clara y determinar cual de los hechos invocados en la demanda la empresa PETRO ADVANCE C.A, admite como ciertos y cuales niega o rechaza, así como los hechos y fundamentos de su defensa. Teniendo como admitidos aquellos hechos indicados en la demanda, que la demandada en su contestación no hubiere hechos determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuadas por ningún elemento probatorio:

En la contestación de la demanda, el representante de la Empresa reclamada luego de realizar algunas consideraciones introductorias (del folio 110 al 114); opone en su capitulo Primero de la contestación al fondo de la demanda la Prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del trabajo (folio 114 rev), sobre la base de consideraciones que se analizaran más adelante. Por lo que, en cuanto a la contestación al fondo de la demanda del reverso del folio 114 al 141, se extrae lo siguiente:

Hechos Admitidos:

- Que el demandante comenzó a prestar sus servicios personales desde el 18 de Diciembre del 2000, como vigilante “B”, devengando un salario mensual de doscientos mil bolívares (Bs.200.000) hoy (Bsf. 200), y un salario diario de bolívares seis mil seiscientos sesenta y seis con sesenta y seis céntimos (Bs. 6.666,66) hoy (Bsf. 6,67).

- Que en fecha 29 de Abril del 2001, a las 07:00 a.m, luego de su jornada laboral del día 28/04/2007, la empresa decidió poner fin a la relación de trabajo, durando un lapso de 132 días es decir 4 meses y doce días.

- Que le canceló al demandante por concepto de preaviso Bs. 46.666,60; antigüedad legal Bs. 272.091,15; Vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 50.933, 30; Utilidades la cantidad de Bs.133.333, 20. Para un total de Bs 502.357,60, en el primer contrato de trabajo;

- Que en fecha 21 de mayo del 2001, reconoce el despido injustificado y decide contratar nuevamente al demandado para que continuase desempeñando el cargo de vigilante con un salario mensual de Bs. 200.000.

- Que en fecha 20 de diciembre de 2001, le despide y cancela las prestaciones e indemnizaciones, por los siguientes conceptos: Preaviso Bs. 99.999,90; antigüedad legal Bs. 937.440,45; Vacaciones fraccionadas Bs. 23.333,30; Utilidades Bs. 199.999,80. Para un total de Bs. 1.309.773,40; hoy la cantidad de 1.309,77;

- Que el demandado ejecutó el contrato denominado “Reparación General de tanques en la refinería de Amuay” para la empresa PDVSA Petróleo y Gas S.A, Centro Refinador Paraguaná, en el contrato identificado con la nomenclatura 89033200100004444.

Hechos Negados

- Que el contrato denominado “REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY”, para la empresa PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A, Centro Refinador Paraguaná se, corresponda con una obra y/o servicio inherente y/o conexo con la actividad de la industria petrolera.

- Que el demandante haya prestado sus servicios en la ejecución del contrato que denomina “REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY”, para la empresa PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A, Centro Refinador Paraguaná, identificado nomenclatura 8903200100004444, como vigilante “B”, en un horario de trabajo de lunes a domingo de 5:00 p.m. a 7:00 p.m.

- Que haya generado horas extraordinarias, día feriado, festivo, de asueto, domingo, sábado, descanso legal, descanso contractual, descanso adicional, descanso compensatorio

- Niega rechaza y contradice que la empresa haya tenido intención alguna de excluir al demandante de los beneficios previstos en la convención colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, y que el demandante en alguna oportunidad haya prestado sus servicios en la categoría que se encuentra o corresponda con el anexo 1 de la convención colectiva de la Industria Petrolera, y que haya ejecutado la actividad que denomina como vigilancia en los tanques Nros. 13, 27, 40, 42, 47,48, 61, 83, 121, 157, 513, 521; que se le haya expedido pase o carnet.

- Que este amparado por la convención colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera regulado por las cláusulas 3, 55, 69.

- Que deba cancelar los beneficios contractuales que PDVSA S.A, otorga a sus trabajadores.

- Que el demandante haya tenido derecho al pago de siguientes conceptos y sus cuantias: tiempo de viaje, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno por hora, salario normal, bono nocturno, comida, por alimentación y alojamiento en jornada normal, horas extraordinarias nocturnas, pago del día sábado, pago del día domingo, bono dominical, bono compensatorio, vivienda, días festivos que coincidan con domingos y día de descanso legal o contractual, examen medico, calculados de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, así como las cuantías individualmente que aparecen el libelo de la demanda.

- Que se le adeude al demandante, o este obligado a pagar los conceptos y por las cantidades de dinero: Diferencias de salario, demás beneficios legales y contractuales y prestaciones sociales por la convención colectiva durante un (01) año y 21 días, la cantidad de Bs 33.609.766,62, hoy Bsf. 33.609,76, por diferencia de salarios y demás beneficios contractuales; por tarjeta de comisariato Bs.1.020.000, hoy Bsf.1.020; por utilidades Bs. 13.143.554,85, hoy Bsf. 13.143,45; por diferencias de prestaciones sociales legales y contractuales Bs. 13.067.489,11, hoy Bsf. 13.067,48; Para un total de Bs. 60.840.810,58, hoy Bsf. 60.840,10)

- Que sean aplicable al presente Juicio las disposiciones que se identifican a continuación: los artículos 2, 89, y 92 de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela; los artículos 3, 133, y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; y las Cláusulas 3, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 18, 20, 23, 30, 54, y 69 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera que rige al periodo laboral 2000-2002. Así como las costas, los costos, honorarios profesionales, los intereses de mora y la corrección monetaria.

- La existencia de inherencia y/o conexidad con las actividades de la industria petrolera.

- Que el contrato o la labor desempeñada con ese contrato sea inherente y/o conexa con la actividad de la industria petrolera.

- Niega la procedencia de las utilidades por el porcentaje de 33.34, por la cantidad de Bs. 13.143.554,85; del bonificable de Bs. 39.442.780,01.

Otros hechos alegados:

- Que la vigilancia y protección de las instalaciones de la industria petrolera y de la refinería Amuay, corresponde al Ejecutivo Nacional, Ministerio de la Defensa, Guardia Nacional.

- Que la parte actora nada alego, ni probó en cuanto a la inherencia y conexidad, por lo que debe excluirse de los beneficios previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera.

- La extensión de condiciones y beneficios a los trabajadores de la empresa contratista, no abarca las concesiones que de modo gracioso y circunstancial ha dado la empresa contratante y beneficiaria del servicio u obra a sus propios trabajadores.

- Que no existe un contrato de trabajo para una obra determinada, por lo que la relación laboral esta constituida por un contrato por tiempo indeterminado.

Hechos alegados por el tercero interviniente PDVSA:

En cuanto a la contestación para los terceros intervinientes forzosos el artículo 383 de Código de Procedimiento Civil, aplicado por extensión analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indica que el tercero que comparece, debe presentar por escrito su contestación a la cita y proponer en ella las defensas que le favorezcan, tanto respecto de la demanda principal como respecto de la cita. Al respecto, el tercero Forzoso llamado a la causa contesto de la siguiente manera:

Hechos Negados

- Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano H.A.G., identificado en autos prestó servicios para PDVSA, como patrono solidario de PETRO ADVANCE C.A; en labores de vigilante “B” en la ejecución del contrato “REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY”, Centro Refinador Paraguaná contrato Nº 8903200100004444.

- Negó, rechazó y contradijo que la labor que ejecutó como vigilante “B” se puede como reputar como una obra inherente o conexa con la actividad de la industria Petrolera.

- Negó la fecha de inicio de la relación laboral desde el 18 de diciembre del 2000, hasta el 29 de abril del 2001 en la ejecución del contrato “REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY”.

- Negó la prestación de servicio del demandante, para el ya mencionado contrato.

- Negó la jornada mixta de 14 horas diarias, laborando 6 horas extras diarias de lunes a domingo en el horario de 5:00 p.m. a 7:00 a.m. También negó el salario mensual, y diario.

- Negó que haya laborado horas extraordinarias, que haya laborado en días feriados ,días festivos, en día de asueto, que haya laborado en día domingo, en día sábado, que haya laborado en día de descanso legal, en día de descanso contractual, en día de descanso adicional, y que haya laborado en día de descanso compensatorio.

- Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano H.A.G., identificado en autos prestó servicios en PDVSA S.A, como patrono Solidario de PETRO ADVANCE C.A, y haya sido excluido de beneficios previstos en la convención Colectiva del Trabajo de la Industria petrolera por cuanto el mismo no es sujeto activo o beneficiario del mismo.

- Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano H.A.G., identificado en autos prestó servicios en PDVSA S.A, como patrono solidario de PETRO ADVANCE C.A, y los hechos admitidos por esta última.

- Negó que el demandante tenga una antigüedad en el trabajo de 11 meses y 19 días y que en fecha 20 de diciembre fue despedido.

- Negó, rechazó y contradijo que el demandante en labores de vigilante “A y B” para la ejecución del contrato “REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY”, contrato Nº 8903200100004444 haya ejecutado la vigilancia de los tanques 13, 27, 40, 42, 47,48, 61, 83, 121, 157, 513, 521, y que se le haya expedido carnet o pase alguno al área de la Refinería de Amuay Centro Refinador Paraguaná.

- Negó que la empresa PETRO ADVANCE C.A, se encuentre en el caso del primer párrafo de la cláusula 69 de la convención colectiva 2000-2004, como contratista y que este obligada a cancelar los mismo beneficios legales y contractuales de PDVSA.

- Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano H.A.G., identificado en autos prestó servicios en PDVSA S.A, como patrono solidario de PETRO ADVANCE C.A; identificado en autos, y en consecuencia sea solidariamente patrono responsable en las obligaciones Laborales, Patrimoniales, que la Sociedad Mercantil PETRO ADVANCE C.A, haya pagado supuestamente de manera incompleta en cuanto a los salarios, durante la vigencia de la relación de trabajo y las prestaciones e indemnizaciones por la terminación de los servicios.

- Negó rechazó y contradijo que el ciudadano H.A.G., identificado en autos prestó servicios en PDVSA S.A; como patrono Solidario de PETRO ADVANCE C.A; identificado en autos tenga derecho a devengar salario y ser acreedor de los beneficios previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la industria Petrolera, y en especial a lo establecido en la cláusula 3 párrafo cuarto para lo cual se le ha debido cancelar diario por cumplir según lo alegado por el autor una jornada legal de 14 horas diarias, de lunes a domingo en el horario de 5:00 p.m. a 7:00 a.m. y que por cuanto esa jornada mixta tiene o cubre una todo el periodo de la jornada nocturna dentro de la Industria Petrolera de acuerdo a lo pautado en el articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo se considera jornada nocturna.

- Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano H.A.G., identificado en autos prestó servicios en PDVSA S.A; como patrono Solidario de PETRO ADVANCE C.A; identificado en autos y que tenga derecho a pago alguno de todos los conceptos y montos reclamados en libelo de demanda, específicamente a la Contratación Colectiva petrolera y que esta Juzgadora da por reproducida.

Limites de la controversia

En el caso concreto del análisis del libelo y de la contestación evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforma a la pretensión deducida y las defensas opuestas va dirigidos a determinar: en primer lugar la procedencia o no de la defensa de fondo de la prescripción de la acción. En segundo lugar, en caso de la no procedencia de la defensa antes transcrita, la determinación de: 1.- Determinación del lugar donde se desarrolló la prestación del servicio; 2.- Determinación de la inherencia y conexidad de las actividades desplegadas por las partes a los fines de establecer la responsabilidad solidaria; 3.- Determinación del cargo o cargos desempeñados por el ciudadano H.A.G.A.; 4.- Verificar el horario de trabajo y la jornada laboral, los salarios básico, normal e integral devengados por el trabajador, así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos; 5.- Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el trabajador actor en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

III

MOTIVA

Punto Previo

Ahora bien, quien aquí decide considera oportuno y necesario pronunciarse, en primer lugar, en cuanto a la defensa opuesta por la parte demandada y el tercero interviniente de la prescripción de la Acción. En este sentido, dichas partes en sus respectivas oportunidades alegan la prescripción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo indicando que del libelo se desprende que hubo dos relaciones laborales las cuales culminaron el 29/04/2001 y la última 20/12/2001; que la demanda fue presentada el 07/06/2007, transcurriendo un lapso mayor a un año y por no existir los supuestos de interrupción previsto en el articulo 64, debe declararse la prescripción.

Al respecto, la representación judicial de la parte demandante en fecha 12/12/2008, consigna copia certificada de sentencia emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de fecha 03/11/2006, a los fines de que se verifique que la causa no esta prescrita. Dicha copia es un documento público, presentado posteriormente al lapso de promoción de pruebas, la cual fue consignada con la finalidad de atacar la prescripción alegada en la contestación y en el escrito de promoción de pruebas, por el litis consorcio pasivo. Por tal consideración este Juzgado lo admite, aún cuando haya sido presentado luego del acto de promoción, pues se debe otorgar prerrogativa a la primacía de la realidad y a la verdad sobre los formalismos, para una justa y correcta aplicación de la justicia, y así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia 1412 de fecha 28/06/2007). Así se decide.

Por otra parte, esta sentenciadora pasa a valor la prueba relacionada con la prescripción, conforme al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de noviembre de 2000, en juicio seguido por el ciudadano J.A.C. en contra de la Empresa BAR RESTAURANT LAS CIENCIAS, S. R. L., el cual establece: “… Declarada la prescripción no pasa el Juez a decidir sobre el fondo de la controversia, por tanto solo está obligado a analizar las pruebas que se refieren a la prescripción y su interrupción…”. Por lo que, en virtud de tal criterio y de la comunidad de la prueba, esta juzgadora observa en cuanto a la prueba aportada a la causa por la parte actora referente a la prescripción:

1. Copias certificadas de sentencia emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de fecha 03/11/2006, relacionadas con el asunto 5185-TI4º contentivo del juicio que por derechos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo tiene incoado G.A.H.A. contra F & G PETRO ADVANCE C.A y PDVSA, S.A, la cual corre inserta del folio 176 al 180; Valoración: Esta juzgadora considera la precedente prueba, como documentos públicos administrativos dotados de ejecutividad y ejecutoriedad, teniéndose como cierto su contenido. Elementos de convicción: Que en fecha 22/11/2002 se interpuso demanda, la cual fue admitida el 06/12/2002; Que en fecha 03/11/2006, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución dictó sentencia en el asunto 5185-TI4º contentivo del juicio que por derechos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo tiene incoado G.A.H.A. contra F & G PETRO ADVANCE C.A y PDVSA, S.A; Que la referida sentencia declaró la Perención de la Instancia y extinguido el proceso para esa causa.

La Sala de Casación Social ha sido conteste en alegar que la prescripción, es un medio de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la Ley. La misma supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor; el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece su cómputo y determina que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un año contado a partir desde la terminación de la prestación del servicio. Por otra parte, para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de Trabajo, basta que el trabajador realice dentro del lapso previsto en la ley, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley laboral.

En el presente caso, de la revisión de las actas se evidencia que la relación laboral culminó el 20 de diciembre de 2001, que en fecha 03/11/2006 el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución dictó sentencia en el asunto 5185 donde declaró la perención de la instancia y extinción del proceso de conformidad con el articulo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque la causa estuvo paralizada por mas de un año.

Ahora bien, de la copia certificada consignada en relación al asunto 5185, no se observa su lectura que en ese primer procedimiento se haya practicado la citación o notificación de las co-demandadas, requisito éste indispensable para la interrupción de la prescripción en esa oportunidad. En este sentido, esta Juzgadora teniendo como norte la verdad y la obligación de inquirirla por todos los medios a su alcance, por medio del hecho notorio judicial (Sentencia 00161 Sala Politico Administrativa de fecha 01/02/2007, y sentencia 0908 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia) tiene conocimiento de la existencia del asunto 5185-TI4º contentivo del juicio que por derechos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo tenia incoado G.A.H.A. contra F & G PETRO ADVANCE C.A y PDVSA, S.A, demanda que fue recibida el 22/11/2002, admitida el 06 de diciembre de 2002; Que en fecha 21/02/2003 se dio por notificada PDVSA PETROLEO Y GAS; Que en fecha 12/03/2003 se nombra defensor de oficio al Abogado R.V., quien se da por notificado el día 14/03/2003, y nuevamente mediante diligencia de fecha 10/04/2003 se da por citado y consigna poder de representación judicial de F&G PETROADVANCE C.A. Así se establece.

Siendo ello así, entonces la relación laboral culminó el 20 de diciembre de 2001, el hoy accionante demanda contra F&G PETROADVANCE C.A y PDVSA el 22/11/2002, la demanda fue admitida el 06/12/2002 y dándose por citada la parte demandada el 10/04/2003, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución declaró la perención de la instancia y extinción del proceso. Posteriormente, el 07 de junio de 2007 el ciudadano H.G.A., interpuso nuevamente demanda contra la empresa F&G PETROADVANCE C.A, la cual da inicio al presente asunto donde se dejó constancia de la practica de las notificaciones.

Al respecto, la Sala de Casación social en sentencias 0779 y 0881 del mes de mayo de 2006, han establecido el siguiente criterio, con respecto al cálculo del cómputo del lapso de prescripción cuando se ha extinguido la instancia:

… Sin embargo la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aras de preservar la irrenunciabilidad de los derechos Laborales, ha consagrado un Régimen distinto al de derecho común estableciendo en su articulo 203, que la perención no impide que se vuelva a proponer la demanda –al igual que ocurre en el proceso civil-, y que además, los lapsos de prescripción no corren durante la pendencia del proceso, excluyendo expresamente la consecuencia jurídica establecida en el articulo 1972 del Código Civil. (Sentencia Nº 199 del 7 de febrero de 2006, caso: L.A.V.J.)

Del criterio señalado anteriormente, se infiere que la prescripción no puede correr durante la pendencia del proceso y habría quedado válidamente interrumpida con la citación judicial verificada en el curso del mismo. En consecuencia no puede computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por cuanto existió un procedimiento previo donde fueron notificadas las partes, debido a ello el nuevo cómputo para la verificación de la Prescripción de la acción debe contarse luego de transcurrido los noventa días después del día 03/11/2006, fecha de la sentencia que declaro extinguido el proceso por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de esta sede Judicial, verificándose la interposición de la segunda demanda en fecha 07/06/2007, transcurriendo menos de un año, por consiguiente no operó la prescripción. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Juzgadora declara Sin Lugar la defensa perentoria de Prescripción de la Acción. Así se decide.

Sobre el fondo de la controversia

En tal sentido, una vez declarada sin lugar la defensa perentoria interpuesta y tomando en consideración los términos en que quedó limitada la controversia, se estima conveniente esbozar la carga de la prueba, para el presente caso tomando en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución en materia laboral.

En el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fija de acuerdo con la forma de contestación de los accionados. Al respecto, se observa que el demandado F&G PETROADVANCE C.A admitió la prestación del servicio personal, remunerado, subordinado en condición de ajenidad del accionante, mediante contrato a tiempo indeterminado; la fecha de inicio y culminación de la relación laboral; el cargo desempeñado como vigilante “B”; salario mensual; salario diario; el tiempo de la relación laboral de 132 días, 4 meses y 12 días; los pagos efectuados al trabajador en las 2 liquidaciones por los conceptos y montos indicados en el libelo; la ejecución del contrato denominado “REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY”, identificado con la nomenclatura 8903200100004444; hechos estos que se tiene como admitidos, excluidos del debate probatorio y exentos de prueba alguna. Por otra parte, la empresa F&G PETROADVANCE C.A, tiene la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Así se establece.

Con respecto, a la parte demandante en virtud de la negación de alguno de los excesos legales, le corresponde la carga de la prueba de los mismos. Por último, en relación con el tercero interviniente forzoso corresponderá a la parte demandada demostrar la procedencia de la tercería, y a la empresa PDVSA S.A, la carga de desvirtuar el llamado en cita de garantía que le ha sido efectuado, y las defensas que le favorezcan, así como las cargas procesales del demandado. Así se establece.

Todo ello, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba anteriormente trascrito:

Pruebas aportadas al proceso por la parte actora y su valoración:

INTRUMENTALES:

- Promueve copia de la ficha que le fue entregada al trabajador durante el ejercicio de la relación laboral, y que riela al folio 77 del expediente identificada con la letra “A”. Valoración: no se le otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnados de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Copias de las liquidaciones finales emitidas por la empresa de fechas 27/04/2001, y 20/12/2001, y que rielan en el expediente en los folios 78 y 79 del expediente e identificadas con las letras “B” y “C”; Valoración: no se le otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnados de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Promovió copias de 22 recibos de pagos a nombre de G.H., identificados del número 1 al 22. Valoración: no se le otorga valor probatorio por cuanto fueron impugnados de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Copias de planillas de Registro en el Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales, identificadas con las letras “D” y “E”. Valoración: Esta Juzgadora las desecha, por cuanto no aportan nada al controvertido.

- Promovió c.d.T. emitida por la empresa PETRO ADVANCE C.A, debidamente sellada y firmada por el ciudadano F.F., identificado con la letra “F” y que cursa en el expediente en el folio 104. ”. Valoración: Este tribunal no le otorga valor probatorio, por cuanto fueron impugnados de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la parte promovente renunció a la utilización de otro medio de prueba que demostrase su existencia. Así se decide

- Promovió Original de documental privada debidamente sellada y firmada por el departamento de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de PDVSA, identificado con la letra “J” y que cursa en los folios 105 del expediente. Valoración: este Tribunal no otorga valor probatorio pues dicha documental, aun cuando sea un procedimiento establecido en la cláusula 57 de la Contracción Colectiva petrolera, no aporta nada al controvertido.

PRUEBA DE INFORME

A fin de que este tribunal se sirva oficiar: a la Oficina del Seguro Social con sede en Punto Fijo, para que informe a este Tribunal, sobre los particulares indicados en el escrito de promoción y admitidos por este Juzgado. Las resultas del informe se encuentran en los folios 198 y 204 del expediente. Valoración: Esta Juzgadora la desecha, por cuanto no aportan nada al controvertido.

Pruebas aportadas al proceso por la parte demandada y su valoración:

EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS: que se evidencia del libelo de la demanda, y el merito favorable que se evidencia de la Prescripción de la acción. Este Tribunal ratifica lo alegado en el auto de Admisión de Pruebas, por cuanto la misma no constituye un medio de prueba de los establecidos, sino que es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de prueba, o de adquisición que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte.

TESTIMONIALES

Fue promovida la testimonial de la ciudadana A.B., la cual no compareció a la audiencia, declarándose en consecuencia Desierto al acto de la testimonial, por lo que no existe material probatorio alguno que valorar.

PRUEBAS DE INFORMES

A fin de que este tribunal se sirva oficiar: a la Sociedad Mercantil PDVSA Centro de Refinador Paraguaná a la Gerencia de Asuntos Jurídicos, para que informe a este Tribunal, sobre los particulares indicados en el escrito de promoción y admitidos por este Juzgado. Las resultas del informe se encuentran en los folios 186 y 187 del expediente. Valoración: La referida resulta no se corresponde con la realidad laboral percibida por esta Juzgadora, con motivo a una inspección judicial efectuada en el marco del principio de inmediación teniendo como norte de sus actos la verdad, cuya resultas se expondrá mas adelante. Debido a ello, esta Juzgadora considera que la resulta no es suficiente para demostrar los hechos controvertidos en el presente caso, por lo tanto se desecha del presente juicio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas aportadas al proceso por el tercero interviniente y su valoración:

- Propone defensa de fondo la Prescripción Propone, este tribunal no la admitió, por cuanto la prescripción es un alegato de defensa de fondo y no un medio de prueba.

EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS, este Tribunal no la admitió en su oportunidad procesal.

PRUEBAS DE INSPECCIÓN

Este Tribunal no la admitió en su oportunidad procesal.

Pruebas evacuadas por el Tribunal en audiencia:

Este Tribunal teniendo por norte de sus actos la verdad, la cual esta en el deber de inquirirla por todos los medios a su alcance, evacuó las siguientes pruebas, las cuales no van dirigidas a beneficiar o suplir defensa de alguna de las partes, pues al ordenarse y evacuarse las mismas in situ por este Juzgado, no se tiene conocimiento de sus resultado, por lo que mal puede afirmarse que se materializó, en beneficio de algunas de las partes, al contrario las mismas favorecen es al proceso y al establecimiento de la verdad, para una recta administración de la Justicia:

Declaración de Parte: El Tribunal de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó conforme al artículo 103 eiusdem el interrogatorio del ciudadano H.G.A., quien declaró lo siguiente: Que estaba alrededor de Petroadvance, en una empresa que quedaba la parte de abajo; Que le comunicaron que allí estaban solicitando un vigilante y se dirigió hacia allá; Que trabajaba como obrero y comunicaron que necesitaban un vigilante; que el tiene su ficha técnica de vigilante; Que fue para allá, a la parte laboral y lo pusieron a hablar con una señora de apellido Weffer; Que ella lo contrato como vigilante, para comenzar a trabajar en el contrato de tanques; que era para comenzar esa misma noche ese 18 de diciembre; le entrego la hoja de empleo; y comenzó a trabajar en Amuay refineria; Que entraba por puerta cinco; Que esperaba el transporte allí a un señor que era chofer y lo trasladaba al sitio de trabajo donde estaban los tanques, donde ellos dejaban todos los materiales alrededor del tanque, los container, maquinas de soldar, donde tienen su cerca donde meten sus maquinarias, maquinas de soldar; Solamente, porque a ellos le decía Pdvsa, que tenían que poner un vigilantes; que la Guardia Nacional custodia las instalaciones, pero no llega a los sitios; Que trabajo en toda la relación laboral en los tanques especificados; Que habían otros vigilantes; que habían otro señor que había sido contratado, uno era de apellido Montilla, que también los enviaban para otros tanques; porque tenían varios tanques a la vez; a ellos los buscaba un transporte que tenían ellos, un señor de apellido Piña; Que todo el personal que le trabajaba a ellos, que el comenzaba a trabajar desde la cinco desde esa hora esperaba el transporte en puerta cinco, allí lo dejaban hasta las siete de la mañana cuando ingresaba todo el personal de ellos; llegaba el encargado del container y le entregaba todo; que cuidaba todo lo que era maquinaria de ellos y container lo que estaba allí; Que tenían un señor que llevaba la asistencia un chequeador, que a su vez era chofer y trabajaba para Petroadvance; Que él esperaba afuera de puerta cinco el chofer salía y lo trasladaba; Que en Pdvsa quedó constancia de su entrada y salida a excepción los sábados y domingos que estaba cerrada puerta cinco y salía por puerta uno, sino había parada, porque sino estaba abierto las veinticuatro horas; que comenzó cuidando el tanque 13, posteriormente el 48, 156, 83, 156 y 27; Que solamente chequeaban los tanques los bomberos de PDVSA; Que habían varias empresas con contratos de mantenimiento de tanques, estaba la empresa setimenca y otra; Que por eso Pdvsa les decía que tenían que tener vigilante, porque las otras empresas podían agarrarse las cosas, por eso cada empresa tenía su area; que los tanques están numerados; Que solamente hay una entrada donde entran los vehículos, y entran a trasladar el container y todo el material que ellos necesitan y el personal; Que colocaba una cadena y en la mañana cuando llegaba el personal entraban; Que en la avenida Taparo queda la oficina de la empresa que él fue cuando le dijeron que fuera a retirar su liquidación; Que a él le cancelaban en el sitio de trabajo en la refinería el chequeador; Que después de puerta cinco hay una vía que pasa por detrás del comando de allí después esta el tanque 13, luego sigue el tanque 27, de allí en la parte final a lo último derecho el 48 el ultimo que quedaba derecho del 27; el otro 156 se dobla a la izquierda; posteriormente el tanque 83, era de asfalto que quedaba en la vía del banco provincial, que recuerda que había un autolavado; y estaba cerca la planta de lubricantes; Que ha pasado tiempo hasta los momentos se acuerda de eso. Valoración: De conformidad con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia 0209 de fecha 07/04/2005) las declaraciones de las partes hechas en la audiencia de juicio tienen valor de confesión de conformidad con el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgándole pleno valor probatorio de conformidad con la sana crítica, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo se indica que la norma no establece ningún requisito para la evacuación de este medio, pues el mismo se efectúa conforme al principio de inmediación del Juez, y es tanto así que la Sala Social ha indicado, que es una facultad otorgada al Juez, y es solamente él, quien efectúa las preguntas: Elementos de convicción: Que prestó sus servicios para la sociedad mercantil PETROADVANCE; Que prestaba sus servicios como vigilante cuidando las herramientas, materiales ect. Utilizados, para la reparación de los tanques en la refinería amuay; Que comenzó cuidando el tanque 13, posteriormente el 48, 156, 83, 156 y 27; Que conoce nombres de puertas y otros detalles que solamente una persona que haya prestado sus servicios en la refinería conoce, lo que generó dudas a esta Juzgadora del informe emanado de PDVSA, que indicaba que no había registro del trabajo del actor, ni en la fecha de la supuesta prestación del servicio, ni posterior a este, por lo que se procedió en virtud de la primacía de la realidad de los hechos a realizar una inspección judicial. Así se establece.

Prueba de Inspección El Tribunal de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el articulo 5 eiusdem, el cual establece el deber de lo jueces de tener por norte de sus actos la verdad, estando obligada a inquirirla por todos los medios a su alcance; efectuó de conformidad con el artículo 111 eiusdem, prueba de inspección judicial con el objeto de esclarecer aquellos hechos que interesan para la decisión de la causa, en la sede del Centro de Refinación Paraguana C.R.P. Amuay, ubicado en Judibana frente al comando 44 de la Guardia Nacional, Municipio Los Taques del Estado Falcón, en el cual se dejó constancia de la existencia de la Puerta 5, donde se encontraba algunos trabajadores y personal de la Guardia Nacional. De allí se encontró una avenida, de larga distancia signada como Avenida 3, al final de la misma a mano derecha se constato la existencia del tanque Nº 13, en relativa distancia se constato la existencia del tanque Nº 27, luego se constato la existencia del tanque Nº 83, 156 y al final del recorrido cercano al muelle y vía Adaro se constato el tanque Nº 48. Asimismo se deja constancia de la existencia de la Estación de Bomberos, el Auto lavado, y un cajero del Banco de Venezuela, no así el cajero del banco indicado por el demandante en su exposición. Igualmente se deja constancia que el ciudadano H.G.A., realizaba señalamientos de los lugares arriba mencionados. Valoración: Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ser una prueba in situ dentro del marco de las facultades de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del buscar la verdad de los hechos. Elementos de convicción: Que existe la puerta denominada puerta cinco; que efectivamente existe personal de la Guardia Nacional en la entrada a la refinería; Que había una calle larga, la cual coincide con la descripción y el dibujo efectuado por la parte actora en la pizarra en la respectiva audiencia; que el tanque 13 estaba en relativa distancia del 27, como había sido dibujado; Que existen los tanques 13, 27, 48 y 83, los cuales coinciden con los indicados en el libelo; Que existe la estación de bomberos, un autolavado, un banco; Todos estos hechos, confirman lo alegado por el actor en la declaración de parte, y siendo que la presente inspección fue declarada in situ en la audiencia, por lo tanto ninguna de las partes estaba preparada. Entonces, como es que una persona que según el informe de PDVSA, nunca prestó sus servicios en la oportunidad de la relación laboral ni en fecha posterior, conoce tantos detalles de la refinería como existencia y ubicación de los tanques contentivos de petróleo y sus derivados, si el acceso es restringido. Esta prueba admiculada con la declaración de parte, le permiten a esta Juzgadora tener la plena convicción que el ciudadano H.G.A., prestó sus servicios en la sede de la refinería de amuay, en la oportunidad indicada por el trabajador, ejerciendo labores de vigilancia, no de los tanques sino de los materiales y herramientas utilizadas en su reparación, y en la oportunidad de reparación de cada uno de los tanques (por la distancia), y no de todos al mismo tiempo. Así se establece.

Conclusiones:

Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal concluye que la parte demandada admitió la prestación de un servicio personal, y como se estableció ut-supra tenía la carga de la prueba de los hechos nuevos que tengan conexión con la relación laboral y todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor punto de conformidad con el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo que, de la forma en que contestó la demanda la empresa PETROADVANCE C.A no dejó intacta la carga del demandante, de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y/o derecho que fueron negadas, rechazadas y contradichas. Pues, siempre en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así como, aquellas negaciones puras y simples que no constituyan excesos legales, que no hayan sido desvirtuados se tendrán como admitidos. En este estado, procedo a realizar las respectivas conclusiones por cada uno de los puntos en que quedo delimitada la controversia:

1. - Determinación del lugar donde se desarrolló la prestación del servicio:

   Uno de los puntos controvertidos en el presente procedimiento fue el lugar de la prestación del servicio o centro de trabajo, pues el actor alega en la demanda, su desarrollo en las instalaciones de la Refinería Amuay, en la ejecución del contrato Nº 8903200100004444, denominado REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY. Mientras el demandado y el tercero forzoso, indican la ejecución en la sede de la sociedad mercantil PETROADVANCE C.A, ubicada en la avenida intercomunal A.P., frente a la redoma “El Taparo”, de la ciudad de Punto Fijo.

   En cuanto a este punto le correspondía a la empresa PETROADVANCE C.A y/o el tercero forzoso, la carga de la prueba que el trabajador prestó sus servicios en la dirección indicada, hecho éste que no constituye un hecho negativo absoluto, a tales efectos la única prueba incorporada al proceso por el demandado fue el informe expedido por el departamento de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de PDVSA, la cual este Tribunal no le otorgó valor probatorio por no corresponderse con la realidad percibida mediante la inmediación de esta Juzgadora a través de la declaración de parte del actor y la prueba de inspección efectuada, donde se constató que el trabajador tenía conocimiento que solo una persona que haya prestado sus servicios dentro de las instalaciones de la Refinería Amuay puede tener, como por ejemplo la ubicación de los tanques, la existencia de un autolavado de una estación de bomberos, detalles éstos muy precisos que cualquier persona no tiene conocimiento, solo alguien que haya tenido acceso y transite en ese espacio exclusivo y restringido, vigilado y custodiado por la Guardia Nacional, y como indica el referido informe no consta ningún tipo de contratación del extrabajador en esa fecha, ni posterior, por lo que se presume que tales conocimientos fueron adquiridos en esa prestación de servicios, por la existencia y ubicación de los tanques. Por tales razonamientos, aunado a la carencia de otro tipo de prueba del demandado y el tercero forzoso sobre este alegato, a esta Juzgadora no le queda la menor duda que el ciudadano H.G.A., desarrollo sus servicios dentro de las instalaciones de la Refinería Amuay, y ese fue el lugar donde se ejecutó la prestación del servicio de manera exclusiva y habitual desde el 18/12/2000 al 20/12/2001. Así se decide.

2. - Determinación de la inherencia y conexidad de las actividades desplegadas por las partes a los fines de establecer la responsabilidad solidaria.

   Cabe destacar, que ante la solicitud de aplicación de la convención colectiva petrolera debe establecerse la figura del litis consorcio pasivo necesario, en razón de la existencia de una relación sustancial, con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para que puedan defender en forma conjunta sus intereses. En el presente caso, se observa la exclusión en la demanda de la empresa PDVSA PETROLEO S.A, sin embargo, tal defecto fue subsanado por la sociedad mercantil PETROADVANCE C.A, al realizar su llamado como tercero forzoso.

   De esta manera, la demandada incorpora a PDVSA PETROLEO S.A, en la presente causa de conformidad con los artículos 52, 53, 54 y 56 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (folios 14 y 15 reversos escrito de solicitud de tercería), fundamentando sus pruebas en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, sus cláusulas y el libelo de demanda. Al respecto, se denota que el artículo 52 se refiere a la intervención voluntaria; el artículo 56 a la intervención excluyente, los cuales considera esta Juzgadora que por sus características propias no operan para el presente caso. Sin embargo, el artículo 54 se refiere a la intervención forzosa la cual contiene tres supuestos, para el llamado: 1.- en garantía; 2.- o aquel respecto del cual considera que la controversia es común; y 3.- o a quien la sentencia pueda afectar.

   Los motivos del demandado de autos para la solicitud de intervención, son porque la causa es común, y se pretende un derecho de saneamiento por parte de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A, en caso que la demanda sea declarada con lugar, por las obligaciones laborales previstas en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera; considerándose para el presente caso el llamamiento forzoso, por dos supuesto. A tales efectos, de conformidad con el artículo 383 de Código de Procedimiento Civil aplicado por extensión analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se indica que la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A, en su contestación con respecto a la tercería no alegó defensas, ni incorporó pruebas que le favorezcan, solo dio contestación a la demanda principal negando y rechazando, todos los alegatos del demandante basándose en la falta de inherencia y conexidad y por ende la solidaridad, sin la aportación de algún medio de prueba que apoye sus alegatos, convirtiéndose en negaciones, puras y simples. No obstante, todas las cuestiones relativas a la intervención de tercero serán resueltas por el Juez de la causa en la sentencia definitiva, para ello debe esta Juzgadora resolver el fondo de la controversia y establecer si existe o no solidaridad. Así se decide.

   De allí, que uno de los puntos más controvertidos lo constituye el establecimiento de la inherencia y la conexidad, motivado a la solicitud del demandante de la aplicación de la convención colectiva petrolera, por ser la empresa PETROADVANCE C.A contratista de conformidad con la cláusula 69 de la convención 2000-2002, que rigen la relación laboral de los trabajadores que prestan servicios en PDVSA PETROLEO S.A. En este sentido, tanto el demandado como el tercero interviniente negaron, rechazaron la inherencia y conexidad del contrato Nº 8903200100004444, denominado REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY, con la actividad de la industria petrolera, sin incluir prueba alguna al presente proceso que apoyen sus rechazos.

   En este sentido, del análisis del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo se infiere que habrá responsabilidad entre beneficiario y contratista, cuando la actividad del contratista sea inherente o conexa con la actividad del beneficiario de la obra o servicio. Por otra parte, cuando esas obras o servicios sean ejecutadas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario. El artículo 56 eiusdem, define a los efectos del establecimiento de la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, lo que esta en relación intima y se produce con ocasión de ella.

   Ahora bien, se entiende por actividad conexa aquella que esta en relación intima y se produce con ocasión a ella, es decir, esta ligada, unida vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presente como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, tales son los casos de las viviendas, transporte, alimentación, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, donde se este ejecutando la obra o prestado el servicio determinante.(Sentencia Nº 1940 de fecha 02/10/2007, Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia).

   La empresa PETROADVANCE C.A, en su contestación admitió la ejecución del contrato Nº 8903200100004444, denominado REPARACIÓN GENERAL DE TANQUES EN LA REFINERIA DE AMUAY (hecho este que se tiene como admitido y fuera del debate probatorio). Asimismo no es controvertido, el hecho de que la empresa PETROADVANCE C.A, contratista, presto servicios a la empresa PDVSA PETROLEO S.A, en la sede de la Refinería Amuay, en lo referente a la reparación de los tanques contentivos de petróleo o sustancias derivadas, propiedad de ésta ultima, resultando aplicable la presunción legal contenida en el articulo 55 LOT (Sentencia Nº 1210 de fecha 01/08/2006, Sala de Casación Social). También ha quedado establecido que el ciudadano H.G.A., prestó servicios en la refinería encargándose de la custodia de los materiales y las maquinarias utilizadas para la reparación de los Tanques Nros. 13, 27, 40, 42, 47, 48, 61, 83, 121, 157, 513, 521, de manera exclusiva y habitual desde el 18/12/2000 al 20/12/2001, en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material. Además la empresa PETROADVANCE C.A, acepta como cierto que el demandante, prestó sus servicios personales como VIGILANTE B, figura ésta que se encuentra en el tabulador de puestos de trabajo del contrato colectivo de la empresa beneficiaria. Por tales razonamientos, considera esta Juzgadora aplicable la presunción de conexidad (iuris tantum) entre la empresa PETROADVANCE C.A, y la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A, establecida en el articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En este sentido en las contestaciones, tanto de la parte demandada como del tercero interviniente, solo se dedicaron a negar y rechazar la inherencia y conexidad, sin traer al proceso prueba alguna para desvirtuar la presunción. Y mucho menos incorporaron al proceso prueba que corroborara sus alegatos, convirtiéndose como tal en negaciones, puras y simples, con su respectivas consecuencia de tener como admitidos los hechos alegados por el actor. De esta manera, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1940 de fecha 02/10/2007, ha establecido que al aplicarse la presunción de conexidad establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, la carga de la prueba recae sobre la parte demandada, y como se ha indicado ni el demandado, ni el tercero interviniente aportaron prueba alguna. Por tales consideraciones, la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A, esta obligada solidariamente a cumplir con las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, por existir conexidad entre las labores de la empresa contratista PETROADVANCE C.A y ésta. Así se decide. Y en este punto queda resuelto también lo atinente a la tercería, por ser común la causa.

   La cláusula 69 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002, establece que toda persona jurídica de las contempladas en el articulo 55 de Ley Orgánica del Trabajo, y en los artículos 4, 6, 7, 8, 9 y 11 del Reglamento de la derogada Ley del Trabajo, contratada por la compañía para realizar las finalidades en dichos artículos, está obligada a pagar los mismos salarios y a dar los mismos beneficios legales y contractuales que la compañía concede a sus propios trabajadores en la zona donde efectúe las operaciones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la presente convención. En el numeral 13 se establece que la compañía se convierte en fiadora solidario y principal pagadora de las obligaciones legales y contractuales a favor de los trabajadores de las contratistas. Siendo ello así, como ha quedado establecido la empresa PETROADVANCE C.A, es contratista, correspondiéndole al ex trabajador, los beneficios a tenor de la cláusula 69 de la referida convención. Así se establece. Y en este punto queda resuelto también lo atinente a la tercería, por cita en garantía.

3. - Determinación del cargo o cargos desempeñados por el ciudadano H.A.G.A.:

   De la demanda se observa que el ciudadano H.G.A., alega que comenzó su relación de trabajo desempeñándose en el cargo como VIGILANTE B, luego al ser nuevamente contratado cambio la categoría a VIGILANTE A. En la contestación de la demanda, la parte demandada empresa PETROADVANCE C.A, admitió la prestación de los servicios personales del ciudadano H.G.A., como vigilante “B” (folio 115 reverso), figura ésta que se encuentra en la Convención colectiva de Trabajo 2000-2002, en el anexo 1, Lista de puestos diarios clasificación vigilante, categoría “B”. Hecho éste que se tiene como admitido y fuera del debate probatorio. Así se establece.

   Luego el demandado contradiciéndose negó y rechazó el cargo aducido por el extrabajador como vigilante A y B, y como quiera que admitió la clasificación de vigilante B, se tiene como contradicho el cargo de vigilante A, para ello alegó que el demandante era vigilante en la sede de la sociedad mercantil PETROADVANCE C.A, ubicada en la avenida intercomunal A.P., frente a la redoma “El Taparo”, de la ciudad de Punto Fijo, hecho éste que quedo desvirtuado, aunado a ello en la declaración de parte del ciudadano H.A.A. la cual fue igualmente valorada, se observa que el extrabajador laboró en el cargo de vigilancia de manera exclusiva en las instalaciones de la refinería Amuay de PDVSA PETROLEO, encargándose de la custodia de los materiales y las maquinarias utilizadas para la Reparación de los Tanques de la Refinería Nº 13, 27, 40, 42, 47, 48, 61, 83, 121, 157, 513, 521, los cuales contienen petróleo o sustancias derivadas, y nunca ejerció el cargo de vigilante en la sede de la empresa, tal como fue aducido por la empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda; por lo que, al no constituirse el hecho del lugar de prestación de servicio en un hecho negativo absoluto tenía la carga el demandado o el tercero interviniente de traer al proceso los respectivos elementos probatorios idóneos capaces de desvirtuar la clasificación de vigilante “A” alegada por el demandante, y por otra parte, demostrar que el extrabajador ejerció el cargo excluido de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. Sin embargo, la demandada, ni el tercero interviniente lograron desvirtuar mediante prueba los hechos alegados por el extrabajador en la demanda convirtiéndose en negaciones puras y simples, observando además quien aquí decide que conforme al tabulador de nomina diaria del contrato colectivo de PDVSA figura el cargo de vigilante A y B.

   No obstante, sobre la base de la declaración realizada por el ciudadano H.G.A., no se observa alguna diferenciación en su labor que permitan inferir un cambio en la clasificación, pues según su declaración considera esta Juzgadora que siempre predominó el mismo esfuerzo material, surgiendo ciertas dudas en cuanto a la clasificación del cargo verdaderamente ejercicio por el demandante, por lo que en aplicación del principio consagrado en el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de que en caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador, en consecuencia, establece como cierto que el cargo ejercicio por el demandante durante la prestación de sus servicios para la sociedad mercantil PETROADVANCE C.A fue el de VIGILANTE A y B, según el tabulador nomina diaria anexo 1 de la convención, en las oportunidades alegadas en la demanda. Así se decide.

4. Verificar el horario de trabajo y la jornada laboral, los salarios básico, normal e integral devengados por el trabajador, así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos.

   Otro de los puntos controvertidos lo constituye el horario de trabajo y la jornada, el cual alega la parte demandante que transcurría de 5:00 p.m de la tarde a 7:00 a.m, en jornada mixta. Por su parte, el demandado niega sin ninguna fundamentación el horario y la jornada alegada, y en la audiencia de juicio indica que el horario correspondía a la jornada laboral ordinaria de ocho 08 horas, sin embargo en el escrito de contestación al vuelto del folio 115, admite como cierto que: “Es cierto: a) que la sociedad mercantil PETRO ADVANCE C.A, en fecha 29 de abril de 2001, decidió poner fin a la relación de trabajo y que al terminar la jornada laboral del día 28 de Abril de 2001, es decir, el 29 de Abril de 2001, a las 07:00 a.m, se participó al demandante que estaba despedido de su trabajo” (Subrayado del Tribunal); Hecho este que se tiene como no controvertido y fuera del debate probatorio.

   Tal Hecho, le permite a esta Juzgadora inferir que si la jornada laboral del día 28, terminó el 29 a las siete de la mañana, es cierto entonces que el trabajador laboraba desde la cinco de la tarde a la siete de la mañana del día siguiente, es decir tenía un horario nocturno, por cuanto tenía un periodo nocturno mayor de cuatro horas. Por tales consideraciones, y al no existir alegato ni prueba alguna del demandado que desvirtué el horario y la jornada aducida por el actor, esta Juzgadora presume y establece que el horario de trabajo del ciudadano HECTOR GARCÏA AULAR, era de 05:00 pm a 07:00 a.m, en jornada nocturna destacando, que para el caso de los vigilantes su jornada laboral es excepcional, es decir su jornada no es de ocho o siete horas, como es común en otros casos, sino que por su actividad tienen una jornada especial máxima de once horas de conformidad con el articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de lunes a viernes, con la excepción a la especificada mas adelante, por once meses y ocho días. Así se decide.

   En cuanto al reclamo formulado por el ciudadano H.G.A., sobre el cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es de hacer notar que el mismo utilizó para ello un Salario Básico de 18/12/2000 al 31/01/2001 de Bs. 14.560,34; del 01/02/2002 al 29/04/2004 Bs. 15.560, 34; del 21/05/2001 al 23/12/2001 de Bs. 16.425, 03. El Salario Normal de 18/12/2000 al 31/01/2001 de Bs. 18.413, 63; del 01/02/2002 al 29/04/2004 Bs. 19.678,26; del 21/05/2001 al 23/12/2001 de Bs. 20.772,13, los cuales fueron negados y contradichos por la demandada, dado que a su decir al hoy accionante no le eran aplicables los beneficios económicos de la Contratación Colectiva Petrolera; con relación a dicho alegato, esta Juzgadora de Instancia estableció en forma previa que la demandada no logró demostrar aquellos hechos que le excluyeran del ámbito de aplicación personal del beneficio contractual solicitado, en virtud de lo cual esta Juzgadora debió establecer forzosamente que el accionante si resultaba acreedor de la Contratación Colectiva Petrolera de Trabajo, razones estas por las cuales los Salarios básico y normal e Integral utilizados por el demandante para el cómputo de sus prestaciones sociales resultan procedentes en derecho, pero que deberán ser recalculados, en vista de la deficiencia de la demanda, no advertidas por los Tribunales que le fue atribuida la faculta del despacho saneador. A tales efectos deberán ser verificados por éste Tribunal con estricta sujeción a lo establecido en las Cláusulas Nros. 04, 08, y 9 del instrumento contractual aplicable en el caso de marras del período correspondiente 2000-2002.

   Así pues, en cuanto al Salario Normal, definido por la doctrina como la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”; debiéndose destacar que el “Salario Normal” no constituye una “clase” o “especie” del salario en los términos antes señalados, sino una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponder al trabajador -en la actualidad- por concepto de remuneración en días de descanso semanal y feriados, horas extras y bono nocturno, vacaciones y bono vacacional (artículos 144, 145 y 223 Ley Orgánica del Trabajo), y adicionalmente constituyen la base imponible de aquellos tributos cuyo cálculo debe realizarse tomando en consideración el salario.

   Para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirán efectos sobre sí mismos, lo que quiere significar es que una vez determinado el monto correspondiente al salario normal en cada caso, el resultado no podrá tomarse nuevamente en cuenta –pretextado que es salario normal- para calcular el quantum del mismo, porque se desembocaría en la anomalía de círculo vicioso.

   Asimismo, tal y como se expresó en líneas anteriores, la relación laboral que unió a las partes intervinientes en el presente asunto esta regida por el marco normativo establecido en la Convención Colectiva Petrolera, la cual en su Cláusula Nro. 4, define al salario como la remuneración general que recibe el trabajador a cambio de la labor que ejecuta, la cual esta integrada por los pagos hechos por salario básico, tiempo extraordinario y tiempo extraordinario de guardia (entendiéndose por tiempo extraordinario, el exceso trabajado en extensión de jornada normal de ocho horas; y por tiempo extraordinario de guardia la media o una hora trabajada para completar la jornada de ocho horas en las guardias mixtas y nocturnas respectivamente), ratas temporales de salario, bonificación de trabajo nocturno, descanso semanal, días feriados, prima dominical, primas por días feriados trabajados, prima por ocupaciones especiales, primas por descanso semanal trabajado, tiempo de viaje, la ayuda única y especial de ciudad, entre otros; y en virtud de ello, el Salario Normal del ciudadano H.G.A., estaría conformado por los siguientes conceptos y cantidades, excluyéndose aquellos excesos legales que no fueron probados por el demandante, de conformidad con la cláusula 4 de la Convención Colectiva Petrolera período 2000-2002:

   Tiempo de viaje: Este concepto se declara improcedente en virtud que la parte demandante no logró demostrar el tiempo empleado en viajar, ni el lugar donde era recogido, además según la declaración de parte el mismo era recogido en la puerta 5 de la refinería, que era su sitio de trabajo. Así se decide.

   Tiempo viaje nocturno y Bono nocturno por hora: al quedar establecido que la jornada laboral transcurrió desde las 5:00 p.m a las 07:00 a.m, le corresponden estos conceptos de conformidad con la cláusula 7, literal c de la convención colectiva. Así se decide.

   Hora extraordinaria nocturna: Ha sido jurisprudencia reiterada que para el cobro de horas extras, la carga procesal la tiene la parte demandante. En el presente caso, se esta en presencia de un vigilante cuya jornada especial máxima es de once horas diarias, por lo que en principio tenía la carga de probar las horas excedidas. Sin embargo, como se indicó anteriormente en el presente caso hubo una admisión por parte de la empresa demandada que el trabajador laboró desde la 05:00 p.m a las 07:00 a.m, es decir catorce horas diarias, por lo que implícitamente se establece que existe un excedente de tres horas, en cada jornada, por lo cual debe ser reputado como trabajo extraordinario. Así se decide.

   Comida: Este concepto se declara improcedente en virtud que este es un beneficio otorgado a los trabajadores, cuando trabajan horas extraordinarias, y la parte demandante no logró demostrar esas horas extras. Generándose este concepto solamente para el día 28/04/2001, por las razones antes indicadas. Así se decide.

   Pago del día sábado: Este concepto se declara improcedente en virtud que la parte demandante no logró demostrar los sábados trabajados. Generándose este concepto solamente para el día 28/04/2001, día en que fue despedido el trabajador, el cual según el calendario del año 2001, correspondía con el día Sábado. Así se decide.

   Pago del Día Domingo: Este concepto se declara improcedente en virtud que la parte demandante no logró demostrar los días domingos trabajados. Así se decide.

   Bono Dominical: Este concepto se declara improcedente en virtud que la parte demandante no logró demostrar los domingos trabajados, ni la continuidad en el turno. Así se decide.

   Bono Compensatorio: al no estar demostrado, ni especificados los días de descanso, ni los feriados, laborados se declara improcedente, el presente concepto. Así se decide.

   Vivienda: Este concepto se declara improcedente en virtud que la parte demandante no logró demostrar que había la obligación legal del suministro de alojamiento. Así se decide.

   Días festivos que coinciden con domingo y Día de descanso legal o contractual: Este concepto se declara improcedente en virtud que la parte demandante no logró demostrar los días festivos y los días de descanso legal y contractual. Así se decide.

   Días festivos de los mencionados: Este concepto se declara improcedente en virtud que la parte demandante no logró demostrar esos días festivos. Así se decide.

   Examen Médico: Este concepto se declara improcedente en virtud que no consta en auto, ni se deriva de la declaración de parte la práctica del examen médico y el mismo se cancela por el tiempo invertido en ello. Así se decide.

   Una vez especificados los conceptos que proceden en la presente caso, a los efectos del calculo del salario normal, esta Juzgadora de conformidad con el articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, parágrafo único, procede a establecer los montos de los salarios:

   SALARIO BÁSICO: Bs. 14.525 (Según tabulador de nómina diaria para el cargo de vigilante “B”), para el periodo del 18/12/2000 al 29/04/2001. Por otra parte, para el Salario normal de este periodo se deben sumar las horas extras nocturnas: la cual según la convención colectiva se divide el salario diario Bs 14.525/8 horas diurnas= Bs. 1815,63 por el 81 por ciento = Bs. 1470,66 + Bs. 1815,63= Bs 3286,26 hoy Bsf 3,27, el valor de cada hora extraordinaria nocturna, la cual se ha establecido que el trabajador laboraba diariamente en exceso tres horas diarias, entonces se debe multiplicar 3* Bsf.3,27= Bsf. 9.81 horas extras diarias nocturnas. También debe sumarse el tiempo de viaje nocturno: que según la interpretación de la cláusula 7 literal c, de la convención colectiva 2000/2002, se obtiene de dividir el salario básico del tabulador Bs. 14525/ 7 horas de jornada nocturna= 2075 multiplicados por 38 por ciento= Bs. 788,5 + Bs. 2075= Bs. 2863,5 hoy Bsf. 2,86. Otro concepto que se debe sumar es el bono nocturno: que según la interpretación de la cláusula 7 literal c, de la convención colectiva 2000/2002, se obtiene de dividir el salario básico del tabulador Bs. 14525/ 8 horas de jornada diurna = Bs. 1815,2 multiplicados por 38 por ciento= 689,94 + Bs. 1815,62= Bs. 2505,56 hoy Bsf. 2,50. La suma de esos conceptos nos da un salario normal de Bsf. 29,75, para el referido periodo a excepción del mes de abril, que adicionalmente tiene el concepto de pago del sábado, por las razones indicadas, y se calcula a razón de día y medio del salario básico, de esta manera Bs. 14525/2= Bs. 7262,5+ salario básico Bs. 14525= Bs 21787,5 hoy Bsf. 21,79, esta cantidad a los conceptos antes indicados Bsf 29,75= Bsf 51,54 del Salario Normal para el mes de abril, los cuales no se corresponden con lo alegado por la parte actora. Así se establece.

   En cuanto al periodo del 21/05/2001 al 20/12/2001, el salario básico es: Bs. 14.555 (Según tabulador de nómina diaria para el cargo de vigilante “A”). para el Salario normal de este periodo se deben sumar las horas extras nocturnas: la cual según la convención colectiva se divide el salario diario Bs 14.555/8 horas diurnas= Bs. 1819,37 por el 81 por ciento = Bs. 1473,69 + Bs. 1819,37= Bs 3293,26 hoy Bsf 3,29, el valor de cada hora extraordinaria nocturna, la cual se ha establecido que el trabajador laboraba diariamente en exceso tres horas diarias, entonces se debe multiplicar 3* Bsf.3,29= Bsf. 9.88 horas extras diarias nocturnas. También debe sumarse el tiempo de viaje nocturno: que según la interpretación de la cláusula 7 literal c, de la convención colectiva 2000/2002, se obtiene de dividir el salario básico del tabulador Bs. 14555/ 7 horas de jornada nocturna= 2079,28 multiplicados por 38 por ciento= Bs. 790,13 + Bs. 2075= Bs. 2863,5 hoy Bsf. 2,86. Otro concepto que se debe sumar es el bono nocturno: que según la interpretación de la cláusula 7 literal c, de la convención colectiva 2000/2002, se obtiene de dividir el salario básico del tabulador Bs. 14555/ 8 horas de jornada diurna = Bs. 1819,37 multiplicados por 38 por ciento= 691,36+ Bs. 1819,37= Bs. 2510,73 hoy Bsf. 2,51. La suma de esos conceptos nos da un salario normal de Bsf. 29,81, para el referido periodo. Así se establece.

   De seguida se determinará el salario integral tal como se desprenden del cuadro que a continuación se señala:

   Salario Básico: Bs. 14,55

   Salario Normal: 29,81

   Por otra parte, con respecto al Salario Integral procedente en la presente controversia laboral, es de hacer notar que la Ley Orgánica del Trabajo (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “salario integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

   Salario Integral: Se calcula sumándole al salario normal de las ultimas cuatro semanas laboradas, la alícuota parte de las Utilidades y del Bono Vacacional. Alícuota del Bono vacacional: resulta de dividir 40 días de salario/12 meses del año= 3,33 x 11 meses completos trabajado=36,63 x Bsf.14,55= 53,31 /30 días= Bsf. 17,77. Alícuota de la Utilidad: Por máxima de experiencia es conocido por ésta juzgadora que en la Industria Petrolera Nacional se cancela por dicho concepto el 33,33% de lo devengado por el trabajador durante todo el año, lo cual equivale al pago 120 días de Salario Normal, entonces se multiplica los 120 días *29,81= 3577,71 /12 meses del año= 298,14 /30 días del mes= Bsf. 9,94. Por tanto el resultado del salario Integral es la suma de la alícuota del bono vacacional mas la alícuota de utilidades: Bs. 29,81 + 17,77 + 9,94= Bsf. 57,52. Así se establece.

5. Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el trabajador actor en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   En cuanto a la diferencia de salarios, demanda la cantidad de Bsf. 33.609,77. Teniéndose por admitido que devengaba un salario mensual de Bsf. 200 y diario Bsf. 6,67. Entonces se infiere que por 11 meses a razón de Bsf 200, da un total de Bsf. 2.200 mas Bsf. 53,33 que se obtiene de (08 días *6,67=53,33), nos da un total de Bsf 2.253,33 que se supone canceló la parte demandada, por concepto de salario devengado.

   En cuanto a la diferencia salarial que debía cancelarse a razón de la convención colectiva petrolera 2000-2002, se establece para el Primer periodo del 18/12/2001 al 29/04/2001, constante de 4 meses y nueve días: la sumatoria del salario normal antes indicado (Bsf. 29,75 de salario normal X 30 días del mes= 892,56 mensuales X 4 meses completos= 3.570,24. A esto se le debe sumar (9 días X Bsf. 29,75= Bsf 2678,77). Para un total de Bsf. 3.838,00 a razón del salario normal según la convención. Para el Segundo periodo comprendido desde el 21/05/2001 al 21/12/2001: se realiza la misma operación aritmética 29,81 X 30 DIAS = 894,43 X 6 MESES= 5.366,58 + (29 DÌAS X 29,81= 864,62). Para un total de Bsf. 6.231,19 a razón del salario normal según la convención. Total sumatoria de los 2 periodos: Bsf. 10.069,20 que al restarse 2.253,33 (cantidad recibidas como salario)= nos da una diferencia salarial de Bsf. 7.815,86, a favor del trabajador, el cual se condena a cancelar de conformidad con el articulo 6, parágrafo unico de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a la tarjeta de comisariato, no fue un hecho controvertido en el presente procedimiento, por lo que se condena cancelar la cantidad de Bsf. 1.020, equivalente a ocho y media tarjeta de comisariato. Así se decide.

   En cuanto a los conceptos de prestaciones legales y contractuales, se condenan de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el régimen de indemnización estipulado en la cláusula 9 de la convención colectiva petrolera los siguientes conceptos PREAVISO: 30 DÍAS X Bs. 29,81= 894,43; ANTIGÜEDAD LEGAL: 30 DÍAS X Bs. 57,52= 1725,72; ANTIGÜEDAD ADICIONAL: 15 DÍAS X Bs. 57,52= 862,86; ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: 15 DÍAS X Bs. 57,52= 862,86; VACACIONES FRACCIONADAS: 27,50 X Bs. 29,81 = 819,90; AYUDA DE VACACIONES: 36,74 X Bs. 14,55 = 534,75; UTILIDADES: 27,50 X Bs. 29,81 = 819,90. Para un total de prestaciones sociales de Bsf. 8.667,94, que se condena a cancelar a la parte demandada. Así se decide.

   Resultando la suma de los montos y conceptos condenados a pagar la cantidad de diecisiete mil quinientos tres bolívares fuertes con ocho céntimos Bsf. 17.503,8, al cual se le debe restar la cantidad pagada como adelanto de prestaciones sociales por los montos indicados en la demanda y aceptados por el demandado en su contestación los cuales son Bsf 502,36 + Bsf. 1.309,77, que arroja un total de Bsf 1812,13. Entonces Bsf. 17.503,8 - Bsf 1812,13, arroja un total de quince mil seiscientos noventa y un bolívares fuertes, con sesenta y siete céntimos Bsf. 15.691,67, el cual se condena a cancelar a la demandada de autos. Así se decide.

   Por otra parte, se condena a pagar con motivo de las prestaciones sociales:

   Intereses sobre prestaciones sociales: se pagaran de conformidad con lo establecido en el articulo 108 Tercer aparte del literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo sobre el monto condenado a pagar.

   Intereses de mora: Siendo los intereses de mora, un concepto que se genera por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de la cantidad condenada a cancelar, se acuerda el pago de los mismos de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme con lo establecido en la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia (Sentencia 28 de Octubre de 2008, expediente Nº AA60-S-2007-002176) ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO e igualmente establecido en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Indexación o corrección monetaria: Se acuerda la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar, desde la notificación de la demandada hasta el pago efectivo de los montos condenados a pagar, para la cual se deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, a los fines del computo de dicho índice, excluyendo del referido computo los lapsos de paro y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los cuales el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. Conforme a la Sentencia 28 de Octubre de 2008, expediente Nº AA60-S-2007-002176 ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO. Así se decide.

   Los conceptos de Intereses Sobre Prestaciones Sociales; intereses moratorios y la indexación, se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, se realizará por un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución al que corresponda según su distribución, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

   - Los intereses Moratorios, se calcularan de la siguiente forma: Intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó la tasa del 3% anual, de conformidad con lo establecido en el articulo 1277 y 1746 del Código Civil. Se debe tomar en consideración fecha de inicio de la relación laboral; para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente.

   - Los intereses sobre prestaciones Sociales, se calcularan tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, computados desde que la antigüedad comenzó a generarse hasta su definitivo pago.

   - Para el cálculo de los enunciados intereses de mora e intereses sobre prestaciones Sociales no opera el sistema de capitalización de los mismos. (Es decir, los propios intereses).

   - La corrección o indexación monetaria de los conceptos condenados a pagar, se determina tomando en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor de la zona Metropolitana de Caracas fijada por el Banco Central de Venezuela.

   - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, para que determine con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, (con excepción de la corrección monetaria , por cuanto ya se estableció su calculo) la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia por cada concepto hasta la fecha que ese tribunal su estado de Ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del articulo 185 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Falcón, SIN LUGAR la defensa perentoria de Prescripción, opuesta por la parte demandada y el Tercero Interviniente; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.A.G.A., en contra de la empresa F & G PETROADVANCE, C.A; Condenándose a la empresa F & G PETROADVANCE, C.A, y solidariamente al tercero interviniente PDVSA PETROLEO S.A al pago de los conceptos y montos anteriormente especificados.

   IV

   DISPOSITIVA

   Este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO DEL NUEVO REGIMEN COMO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, SEDE PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de Prescripción, opuesta por la parte demandada y el Tercero Interviniente; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.A.G.A., en contra de la empresa F & G PETROADVANCE, C.A; TERCERO: Se condena a la empresa F & G PETROADVANCE, C.A, y solidariamente al tercero interviniente PDVSA PETROLEO S.A al pago de los conceptos y montos que se especificaran en la parte motiva de la presente decisión; CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede Punto Fijo; a los veinte (20) días del mes de octubre de 2009, siendo las once y treinta y cuatro minutos de la mañana (11:34 am). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   Publíquese, regístrese, Notifíquese de esta decisión a la Procuraduría General de la Republica, conforme a la Ley y una vez trascurrido los lapsos procesales correspondientes, comenzarán a transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles para los recursos pertinentes, líbrese exhorto. Déjese copia certificada de este pronunciamiento para el copiador de sentencias. Cúmplase lo ordenado.

   LA JUEZA DE JUICIO TEMPORAL

   ABOG. MIRCA PIRE MEDINA

   LA SECRETARIA,

   ABG. R.M.

   Nota: En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, publicándose y registrándose el presente pronunciamiento. Conste.

   LA SECRETARIA,

   ABG. R.M.

   MPM/ecga.