Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 22 de Febrero de 2006

Compete a este Juzgado Superior, conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.C.N., apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 08 de noviembre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en donde se niega la solicitud de medida innominada solicitada.

Recibido el expediente, en fecha 09 de diciembre de 2005, se fijó el décimo día de despacho siguiente, a la referida fecha, para que las partes presentasen sus informes, conforme a lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En la oportunidad para ello, consta en autos que solo la parte recurrente, en fecha 17 de enero de 2006, consignó el respectivo escrito.

Vencido el lapso para la presentación de observaciones, y encontrándose el presente expediente en estado sentencia, el Tribunal lo hace bajo las consideraciones siguientes:

Capitulo II

SINTESIS DE LA PRETENSIÓN DEL ACTOR

La representación judicial de la parte actora alegó:

Que, en fecha 10 de octubre de 1996, sus representado constituyeron la empresa mercantil “COLECTIVOS ACEVEDO BRION PAEZ C.A.B.P., C.A., quedando constituida la junta directiva por los accionistas: J.V. (Presidente), M.L. (Vice-Presidente), F.G. (Gerente General) y C.M. (Suplente).

Que, en fecha 27 de marzo de 1998, se convocó una asamblea extraordinaria en el Terminal de Nuevo Circo, sitio éste que no es la sede de la empresa, pero asistieron nada más los miembros de la Junta Directiva, sin encontrarse presentes sus representados.

Que, en fecha 30 de septiembre de 1999, se convocó a una nueva asamblea para aumentar el capital, sin cumplir con las formalidades de la prensa, tal como lo exige el Código de Comercio, a la cual nuevamente asistieron únicamente los miembros de la Junta Directiva.

Que, 04 de noviembre de 2001, se convocó a una nueva asamblea para desincorporar unidades y venta de acciones, a la cual asistieron únicamente los miembros de la Junta Directiva.

Que, en fecha 28 de febrero de 2001, se convocó a una nueva asamblea para vender acciones, a la cual asistieron únicamente los miembros de la Junta Directiva, quienes se encontraban fuera de su lapso de ejercicio, para el cual fueron nombrados, violando de esta manera el procedimiento para la venta, al cual tienen derechos sus representados.

Que, en fecha 25 de julio de 2001, se convocó a una asamblea donde acuerdan la reconstrucción de los libros de la empresa y posteriormente levantaron unas asambleas donde acuerdan ratificar la Junta Directiva, remodelar y dar poder.

Que, en vista de lo anterior, y habida cuenta que sus representados nunca estuvieron presentes como se aseveró en las actas, solicitaron el libro de actas de asamblea lo cual fue infructuoso, resultando además que la Junta Directiva, negó el acceso de sus representados a la sede de la sociedad mercantil.

Que, ante las respuestas negativas que recibieron sus mandantes por parte de la Junta Directiva, de no exhibir el libro de actas para confirmar de manera expresa tales irregularidades, solicitaron inpección judicial ante el Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual anexó al escrito libelar marcado con la letra “C”.

Que resulta evidente que los administradores actuaron en forma dolosa al haber convocado asambleas y celebradas éstas sin la presencia de todos los socios, incumpliendo de esta manera con las formalidades que exige el Código de Comercio.

Que la supuesta asamblea celebrada en fecha 27 de marzo de 1998, resulta afectada de nulidad absoluta, así como las celebradas posteriormente a ésta, y la inscripción en el Registro Mercantil de las supuestas actas levantadas.

Fundamentó su acción en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio; 1346 y 1352 del Código Civil, solicitando además las siguientes medidas: 1) Medida innominada, consistente en la prohibición de registrar cualquier acta de asamblea que tenga por finalidad el aumento de capital o venta de acciones, mientras se decide el presente juicio; 2) Medida innominada, consistente en la suspensión provisional de los efectos de las asambleas cuya nulidad se solicita; 3) Medida innominada, consistente en la designación de un veedor a los fines de que se limite a observar y determinar como esta siendo manejada la sociedad, sin participar en la toma de decisiones.

Para el decreto de las anteriores medidas juró la urgencia del caso, ofreciendo caución o garantía suficiente para responder por las resultas del juicio.

Capitulo III

PRUEBAS APORTADAS COMO FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN

Mediante diligencia estampada en fecha 04 de octubre de 2005 (Ver f. 08), la representación judicial de la parte actora consignó los siguientes recaudos:

Instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública de los Municipios Autónomos Brión y Buroz, Estado Miranda, anotado bajo el No. 38, Tomo 22, de fecha 06 de septiembre de 2005, por los ciudadanos H.A., E.B., L.C., O.D., P.D., J.F., J.G., J.H., O.L., R.S., L.S., J.K., R.H., F.L., G.M., F.O., O.M., P.P., E.H. y GREVEL ROJAS, al abogado J.A.C.N., todos identificados.

Documento constitutivo de la sociedad mercantil COLECTIVOS ACEVEDO BRION PAEZ C.A.B.P., C.A., y demás actas objeto del juicio.

Inspección Ocular practicada por el Juzgado del Municipio Brión y E.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

Capitulo IV

DEL AUTO RECURRIDO

Mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, negó las medidas solicitadas por la representación judicial de la parte demandante, bajo las siguientes consideraciones:

…De lo antes transcrito se evidencia que el Juez en ningún caso está facultado para decretar medidas, bien sean típicas o innominadas, con el objeto de satisfacer la pretensión del actor, toda vez que la misma sustituiría una decisión que compete a la asamblea como órgano de la sociedad, siendo así resulta forzoso para este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, NEGAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por la representación judicial de la parte actora y así se resuelve…

(Fin de la cita)

Capitulo V

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito presentado ante esta Juzgado Superior, la representación judicial de la parte actora entre otras cosas alegó:

Que las medidas innominadas solicitadas, no están encaminadas a anular las asambleas objeto del juicio, cuya nulidad se solicita, lo que se pretende es suspender los efectos.

Que la Juez de la causa, menciona en su decisión que se pretende suspender a un Administrador, hecho que no aparece en el libelo de la demanda.

Dedicó varias paginas a la transcripción de su escrito libelar, aduciendo el cumplimiento de los extremos legales contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, agregando además criterios doctrinales con relación al “periculum in mora”, “fumus boni iuris” y “periculum in damni”.

Concluyó solicitando, se revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y como consecuencia de ello se decreten las medidas solicitadas.

Capitulo VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe, a impugnar el auto dictado en fecha 11 de octubre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio que por Nulidad, incoaran los ciudadanos H.A., E.B., L.C., O.D., P.D., J.F., J.G., J.H., O.L., R.S., L.S., J.K., R.H., F.L., G.M., F.O., O.M., P.P., E.H. y GREVEL ROJAS, contra la sociedad mercantil “COLECTIVOS ACEVEDO BRION PAEZ C.A.B.P., C.A., identificados ut supra, en donde se niegan las medidas innominadas, solicitadas por la representación judicial del la parte actora.

Ahora bien, por cuanto la problemática planteada se refiere, como antes se indicó, a la negativa de unas medidas innominadas solicitadas en un juicio de naturaleza mercantil, es importante hacer los siguientes comentarios:

Las medidas cautelares, o bien las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999.

A juicio de quien decide, en nuestra Constitución no hay ninguna norma tan perfectamente elaborada como el mencionado artículo 26 mencionado, por cuanto la tutela judicial efectiva involucra, no sólo protección de derechos, sino también involucra protección de situaciones jurídicas (intereses) y protección de relaciones jurídicas; la tutela judicial que propone el constituyente, es una tutela frente a todos los derechos, es una tutela frente a todos los intereses, incluso los colectivos o difusos.

Sobre la discrecionalidad del juez para dictar medidas cautelares, nuestra mas reciente jurisprudencia, ha indicado que todo proceso debe tener además de la tutela judicial efectiva (eficacia: que el juez cumpla con lo previsto en la ley), una tutela diferenciada del proceso (efectividad). Mientras que la eficacia se vincula con la seguridad jurídica, la efectividad del proceso se vincula primero con el valor superior llamado justicia y en este sentido tenemos que el proceso es la herramienta fundamental para la realización de la justicia, y por otro lado, la efectividad se vincula con la legitimidad.

La efectividad del proceso se logra a través de la justicia preventiva, es decir, previniendo unos daños que después del proceso puede que no sean reparables. Tenemos entonces una herramienta poderosa para lograr la efectividad del proceso; y estas son las llamadas medidas preventivas y/o innominadas.

A mayor abundamiento y sin entrar en exceso académico, el fundamento teleológico de las medidas cautelares, reside en el principio de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón” (Chiovenda). En tal sentido, la potestad cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente, que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos, opera en contra de los derechos de los justiciables en defensa de sus derechos e intereses.

En el sub judice, nos encontramos con que, la representación judicial de la parte actora solicitó:

1) Medida innominada, consistente en la prohibición de registrar cualquier acta de asamblea que tenga por finalidad el aumento de capital o venta de acciones, mientras se decide el presente juicio;

2) Medida innominada, consistente en la suspensión provisional de los efectos de las asambleas cuya nulidad se solicita;

3) Medida innominada, consistente en la designación de un veedor a los fines de que se limite a observar y determinar como esta siendo manejada la sociedad, sin participar en la toma de decisiones.

A cuya petición, el A-quo previa algunas consideraciones y citas doctrinarias consideró:

…se evidencia que el Juez en ningún caso está facultado para decretar medidas, bien sean típicas o innominadas, con el objeto de satisfacer la pretensión del actor, toda vez que la misma sustituiría una decisión que compete a la asamblea como órgano de la sociedad, siendo así resulta forzoso para este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, NEGAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por la representación judicial de la parte actora y así se resuelve…

Así las cosas, por haber acontecido en un juicio de Nulidad de Asamblea, cuya naturaleza jurídica es eminentemente mercantil, habida cuenta que la representación judicial de la parte actora, para el decreto de las anteriores medidas juró la urgencia del caso, ofreciendo caución o garantía suficiente para responder por las resultas del juicio, si bien en sentencia de fecha 31 de julio de 1997, (caso: Electrospace contra Banco del Orinoco), la Sala de Casación Civil sostuvo el criterio de que era manifiestamente inconstitucional el régimen contemplado en el artículo 1.099 del Código de Comercio por contrariar el derecho a la defensa de los justiciables, en Sentencia No. 322 de fecha 20 de febrero de 2002, Exp. 00-1267, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal sostuvo lo siguiente:

...cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria...

. (Destacado de la Alzada)

Con base en lo expuesto la referida Sala declaró “...que el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio no viola el derecho a la defensa y no es, por tanto, inconstitucional...”; y concluyó que “...en virtud de que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a esta Sala Constitucional, como se dijo anteriormente, debe declararse la imposibilidad, a partir de este momento, de invocar el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, puesto que ahora ha quedado definitivamente zanjada la cuestión constitucional planteada ”.

Conforme al criterio anterior, que esta Alzada acoge, las medidas cautelares previstas en el artículo 1.099 del Código de Comercio obedecen, en primer lugar, a un presupuesto de urgencia o celeridad necesaria para la defensa del derecho que se reclama, y una vez probada dicha urgencia, podrán decretarse las medidas cautelares solicitadas.

Ahora bien, se observa que el artículo 1.099 del Código de Comercio, contempló, la premisa de la celeridad establecida por el legislador, por cuanto su alegación y prueba es suficiente para que el juez dicte el decreto, perdiendo sentido la discusión sobre los motivos de procedencia o no de la medida, que es en lo que consiste el derecho de oposición.

En efecto, la celeridad es la que da vida al artículo 1.099 del Código de Comercio, y permite la aplicación de esas especiales normas procedimentales que el mismo artículo consagra. En otras palabras, la comprobación de la celeridad o urgencia es exigida como condición para la procedencia de las medidas, y así lo estableció el legislador, pues es la única circunstancia que permite derogar el régimen cautelar ordinario (Márquez Añez, Leopoldo, Ob Cit, pp. 251-257).

De allí que, la actividad del Juez mercantil en cuanto a la revisión y constatación de los presupuestos necesarios para decretar la medida es determinante, pues si encontrare luego de un examen cuidadoso que los presupuestos exigidos por la ley existen, podrá decretar la medida, lo cual producirá efectos inmediatos en la esfera patrimonial del demandado.

En otras palabras, una medida cautelar en juicios de naturaleza mercantil no puede adoptarse con base en la petición pura y simple del solicitante, sino que es necesario la concurrencia de requisitos exigidos en la ley y la constatación de los mismos por parte del juez, para que se justifique la injerencia que se va a producir en la esfera jurídica del demandado con la providencia cautelar decretada.

Siendo ello así, para que el juez en materia mercantil conceda una medida, es necesario de acuerdo al artículo 1.099 del Código de Comercio, que el solicitante compruebe la urgencia y que el “demandante afiance o compruebe solvencia”, y una vez constatado estos requisitos, el juez podrá acordar la medida, contra cuyo decreto el mencionado artículo le concede al afectado, el recurso de apelación, como única vía de impugnación de la providencia cautelar dictada por el juez.

En el presente caso, el juez A-quo luego de ser alegada “la urgencia” y ofrecida “caución o garantía” por la actora, se limitó a establecer la improcedencia de las medidas solicitadas en virtud de que ellas no pueden sustituir una decisión que compete a la asamblea, sin que emerja de la decisión que se pretende impugnar y que se somete al conocimiento de este Juzgado Superior, el correspondiente análisis tanto de las pruebas acompañas por el solicitante, como las consideraciones respectivas con relación a “la urgencia” alegada; aspectos éstos, sobre los cuales no puede prejuzgar esta Alzada.

En otro orden de ideas, tomando en consideración que, el aspecto de la tutela judicial efectiva lo constituye, en palabras del autor español J.P. I Junoy; “…el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente. El autor opina, que esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva se compone de dos importantes exigencias: que las sentencias sean motivadas jurídicamente y que sean congruentes.

La motivación, según criterio del Maestro Procesalista Dr. H.C., es “...un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia....” (Curso de Casación Civil. Tomo 1. Pág. 126).

La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

Para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1.906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.

También ha sostenido la referida Sala en repetidas ocasiones que, la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y, d) Que todos los motivos sean falsos.

En consecuencia, siendo la motivación del fallo un requisito formal establecido con el objeto de permitir el control de la legalidad de lo decidido, no constituyen fundamentos de hecho suficientes, la alegación genérica de los requisitos para la procedencia de las medidas solicitadas sin el correspondiente análisis sobre las alegaciones del solicitante, porque ello impediría controlar la legalidad de lo sentenciado.

Si bien es cierto, que el Juez no está obligado a dar “la razón de cada razón”, también es cierto que está obligado a fundamentar aun en forma exigua sus afirmaciones, ya que de lo contrario, resultarían ser meras peticiones de principio, vicio de razonamiento que consiste precisamente en dar por demostrado lo que se quiere demostrar.

La motivación de la cuestión de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Esta labor del Juez se denomina en la doctrina “subsunción” que consiste en el enlace lógico de los hechos alegados y probados en el juicio a una situación particular, específica y concreta con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley.

Por lo que los argumentos esgrimidos en el auto impugnado, a juicio de quien decide, no responden a la necesaria motivación que debe tener todo auto que niegue o acuerde la cautela solicitada, máxime cuando evidentemente fueron silenciados los alegatos esgrimidos por el solicitante, “urgencia” y “caución o garantía”, pues, como ya se indicó, se limitó única y exclusivamente a declarar la improcedencia de las mismas, apoyado en el poder de las asambleas, aun cuando solo una de ellas (identificado como 2º en el auto recurrido), estaba destinada a la suspensión de los efectos de una asamblea, cuya nulidad se solicitó, todo lo cual se opone abiertamente con los postulados ya mencionados, que se refieren a la tutela judicial efectiva, puesto que un pronunciamiento así emitido constituye un vicio de juzgamiento, pues, omite la decisión denegatoria de la medida, la valoración de los argumentos y probanzas producidos por la representación judicial del actor, lo que se traduce evidentemente, en que el fallo no fue motivado, y por ende, nulo de toda nulidad, a la luz de la luz de los argumentos antes señalados. Así se establece.

Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para quien decide declarar la nulidad del auto que negó la medida, por haberse infringido el requisito intrínseco de la motivación, al no cumplirse cabalmente con la obligación de expresar en él, los motivos que tuvo el sentenciador para negar las medidas innominadas solicitadas, con relación a las pruebas y alegaciones del solicitante. Así se declara.

Capitulo VII

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: