Decisión de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 14 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

Nº DE EXPEDIENTE: 2959

PARTE ACTORA:

H.F.C.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-2.993.302.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA:

P.J.G. y M.C.Q., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 51.212 y 64.613.

PARTE DEMANDADA:

TRANSOPORTE THORN., debidamente inscrita ante la Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 99, Tomo 312-A-Qto, en fecha 27-05-1999.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

L.O.S.R.H.A.H. y A.T.A., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 28.605, 50.473 y 14.323 respectivamente.

MOTIVO:

PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

SINTESIS DEL PROCEDIMIENTO

Se dio inicio a la presente causa por la demanda interpuesta, en fecha 11-11-2008, por el abogado P.J.G., en su carácter de apoderado judicial del demandante (folios 02 al 06), correspondiendo su conocimiento al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien, previa subsanación (folios 10) admitió la demanda en fecha 12 d enero de 2009 (folio 18).

En fecha 22 de abril de 2009, se da inicio a la Audiencia Preliminar consignando ambas partes sus respectivos escritos promocionales de pruebas con anexos (folios 23 y 24), prolongándose la audiencia en cinco (05) oportunidades, siendo la última de ellas el 312-08-2009; y por cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo mediante algún medio de autocomposición procesal, se dio por concluida la audiencia preliminar, y se incorporó las pruebas al expediente (folio 51 y 52 del cuaderno principal y 15 cuadernos de recaudos), y en fecha 21-09-2009, previa contestación de la demanda (folios 148 al 155), se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado.

Este Tribunal da por recibido el expediente en fecha 28-09-2009 (folio 158), en fecha 05-10-2009 (folio 159) este Tribunal se pronunció ordenando remitir el mismo al Juzgado de Sustancia a fin de este agregara las pruebas de la parte demandada, a los fines legales y procede a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas (folios 168 al 170) y a fijar la oportunidad para su evacuación en la audiencia de Juicio (folio 171 al 173), la cual tuvo lugar el día 30-11-2009 y prolongándose la misma (179 al 180) para el día 04-12-2009 dictándose el dispositivo del fallo en la misma fecha supra indicada. Por lo que siendo la oportunidad para reproducir el texto íntegro de la sentencia se procede a hacerlo en base de la siguiente motivación:

ALEGATOS DEL ACCIONANTE.

Indica el apoderado judicial del demandante que éste comenzó a prestar servicios para el demandada, en fecha 22-05-2006, en el cargo de conductor de vehículo pesado, en una jornada de trabajo de domingo a esos de las 12:00 de la noche cuando Salía de la sede de la empresa con la gandola cargada hacia la ciudad de Barquisimeto estado Lara, llegando aproximadamente a eso de las 12 del mediodía la gandola era descargada y vuelta cargar para salir a eso de 5 a 6 de la viceversa, para estar el día sábado en la sede de la empresa; devengando un salario básico, el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, más Bs. 120,00 por cada viaje a la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, y Bs. 240,00 por cada viaje a de Barquisimeto a la ciudad de Barcelona estado Anzoátegui; hasta el 09 de septiembre de 2008, por un tiempo de servicios de 2 años 3 meses y 17 días, concluyendo entonces la representación judicial de la parte actora, que debido a que el salario del demandante, estaba compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más los viajes esta debía cancelarle el 30% sobre lo percibido como salario mensual mes a mes, por concepto de bono nocturno, por tratarse de que el actor tenía a su decir una jornada mixta, que las jornadas nocturnas eran más largas, que la empresa le despidió sin justa causa y finalmente alega que acepta el calculo final de las prestaciones con las modificaciones necesarias por Bs. 27.406,46, aduce haber recibido los anticipos en el año 2006 por Bs. 827.79, en el año 2007, Bs. 4.033.04, así como una liquidación por Bs. 12.545,75 y en consecuencia, demanda los conceptos siguientes: Bono nocturno por Bs. 19.326,81 Cesta Ticket Bs.7.728,00, Domingos Trabajados Bs. 4.481.62; liquidación final de prestaciones sociales Bs. 9.989,24; estimando su pretensión en la cantidad de Bs. 41.525,67.

ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA

Al momento de contestar la demanda, la accionada Admite: la prestación del servicio, el cargo, la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de servicio. Niega: 1.-El “transporte de productos terminados de la empresa Proter&Gamble a distintas partes del país”; 2.-que la jornada de trabajo;”cosistiera en partir de la ciudad d Guatire el día domingo a las 12 de la noche (sic) llegando a Barquisimeto a las 9: de la mañana, esperando entre descarga y carga unas 6 horas y partía nuevamente entre 5 y 6 de la tarde a la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui a donde llegaba a las 12 del mediodía”; 3.- el salario alegado por el actor; el pago del Bono nocturno; 4.-el pago del bono de alimentación - cesta ticket; 5.- lo domingos no pagados como feriados; 6.- el pago de la prestaciones mes a mes; niega que el actor haya sido despedido en forma injustificadas, y en consecuencia niega el derecho a la indemnizaciones contenidas en el articuló 125 de la LOT; 7.- niega que la accionada le adeude la cantidad de Bs. 41.525,67. Asimismo negó todas y cada uno de los conceptos demandados.

DELIMITACIÓN DE CARGAS PROBATORIAS

Este Tribunal aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar: 1) el salario 2) la jornada; 3) El motivo de la terminación de la relación de trabajo; 4) La procedencia o no de todas y cada uno de los conceptos demandados.

De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo cómo el accionando dio contestación a la demanda.

Así las cosas, a la parte demandada le corresponde demostrar el salario que le cancelaba en forma real al actor; el motivo de la terminación de la relación de trabajo, el pago efectivo de los conceptos reclamados.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas del Accionante:

DOCUMENTALES:

1. Inserta al folio 41 del expediente, referente a la liquidación final de contrato de trabajo de fecha 31/12/03, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano J.E.B.A., correspondiente al año 2003, la cual se desprenden que la demandada canceló al accionante los conceptos y cantidades siguientes: vacaciones fraccionadas Bs. 1.223,80 a razón de 58 días por un salario de Bs. 21,10 ; utilidades Bs. 1.730,20, a razón de 82 días por el salario de Bs. 21,10; este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

2. Inserta al folio 42 del expediente, referente a soporte de liquidación final de contrato de trabajo de fecha 31/12/04, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano J.E.B.A., correspondiente al año 2004, la cual se desprenden que la demandada canceló al accionante los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 3.811,68 a razón de 132 días por un salario de Bs. 26,38; vacaciones fraccionadas Bs. 1.529,75 a razón de 58 días por un salario de Bs. 26,38; utilidades, Bs. 2.162,75, a razón de 82 días por el salario de Bs. 36,38; este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

3. Inserta al folio 43 del expediente, referente a copia simple del cheque N° 2001260 de la Institución Bancaria Banesco, agencia Caucagua, código cuenta cliente N° 0134 0426 78 4261030689, emitido por la empresa Constructora Vialpa S.A. a nombre del ciudadano J.E.B.A., por la cantidad de Bs. 2.850.635,41 de fecha 10-03-2007, se les da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que representa el pago por concepto de liquidación por prestaciones sociales, del prenombrado ciudadano, correspondiente a la planilla de liquidación de fecha 09/03/07. Así se aprecia.

Exhibición por parte de la demandada de los originales de las documentales siguientes:

a.- Liquidación final de contrato de trabajo de fecha 02-12-06, a nombre del Ciudadano J.E.B.A., titular de la cédula N° 6.179.463 (folio 44).

b..- Liquidación final de contrato de trabajo de fecha 09-03-07, a nombre del Ciudadano J.E.B.A., titular de la cédula N° 6.179.463 (folio 45).

d.- Recibos de pago de salario correspondientes a las semanas 01 a la 10 (mes de Enero a Marzo), año 2007, a nombre del Ciudadano J.E.B.A., titular de la cédula N° 6.179.463 (folios 46 y 47).

Asimismo, las documentales referidas a los recibos de pago especificados con la letras “d y e”:

• Recibos de pago de salario correspondientes a las semanas 39 a la 52 (mes de octubre a Diciembre), año 2002

• Recibos de pago de salario correspondientes a las semanas 01 a la 52 (mes de Enero a Diciembre), año 2003.

• Recibos de pago de salario correspondientes a las semanas 01 a la 52 (mes de Enero a Diciembre), año 2004.

• Recibos de pago de salario correspondientes a las semanas 01 a la 52 (mes de Enero a Diciembre), año 2005.

• Recibos de pago de salario correspondientes a las semanas 01 a la 52 (mes de Enero a Diciembre), año 2006

En vista, que dichas documentales no fueron exhibidas por la empresa demandada en la Audiencia de Juicio; se tendrá como exacto el texto de las documentales, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante en cuanto a las planillas de liquidación y los recibos de pago, que consta en los folios 44, 45 y 47; no obstante, en relación a los otros recibos de pago de salario, al respecto, observa está Juzgadora que aun cuando dichas pruebas no fueron exhibidas por la demandada, el accionante en su promoción no afirmó los datos que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba, todo ello de conformidad con la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a excepción de la copia de recibo de pago, correspondiente al período 12/02/07 al 18/02/07 cuya original fue promovido por la demandada, como consta en el folio 56 del expediente, y valorada por esta Juzgadora en el presente fallo. Así se establece.

Pruebas de la Demandada:

DOCUMENTALES:

1. -MARCADAS “B1, B2, B3”, insertas desde el folio 55 al 57 del expediente referente a originales de recibos de pagos de salario semanales de los periodos; 05-02-07 al 11-02-07; 12-02-07 al 18-02-07 y 26-02-07 al 04-03-07, a los que se les da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. -MARCADA “C”, inserta al folio 58 del expediente referente a copia simple del Contrato para la ejecución de Obra Pública suscrita entre la empresa Constructora Vialpa C.A y el Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda, distinguido con el N° 05-PP-CVP-024, a la que este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la existencia de un contrato para la ejecución de trabajos de construcción distribuidor Araguita – Distribuidor Las Lapas: subtramo 2: Km. 4+580 – Km 12+000 Municipio Acevedo, Estado Miranda (LG-96-2005). Así se aprecia.

3. -MARCADA “D”, Inserta al folio 59 del expediente, referente a original de liquidación final de contrato de trabajo de fecha 11 de marzo de 2007, a las que se les dan valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la demandada canceló al accionante los conceptos y cantidades siguientes: prestación de antigüedad Bs. 458,92 a razón de 10 días por un salario de Bs. 45,89; vacaciones fraccionadas, Bs. 372,62, a razón de 9,66 días por un salario de Bs. 38,57; utilidades, Bs. 526,91, a razón de 13,66 días por el salario de Bs. 38,57; cesta ticket Autopista Oriente Bs. 42,67 a razón de 5 días por Bs. 8,53; lo que la empresa denominaba sueldo y salarios Bs. 270,01, a razón de 7 días por Bs. 38,57; horas de transporte Bs. 24,11 a razón de 5 días por Bs. 4,82; subsidio alimentario Bs. 25,00 a razón de 5 días por Bs. 5,00; bonificaciones Bs. 1.157,20. Así se aprecia.-.

4. -MARCADA “E”, inserta desde el folio 60 al 71 del expediente referente a copias simple de las inspecciones practicadas por el Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de la Unidad de Supervisión de Guatire en fechas 20-12-06 y 06-03-07. practicada por el supervisor del trabajo y de la seguridad social e industrial de la unidad de supervisión de Guatire, constante de doce (12) folios útiles, a las que se les da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que para la fecha 20-12-2006, no se había concluido los tramos 0, 1 y 2 de la obra; y que para la fecha 06-03-2007, en los tramos 0, 1, 2, aun y cuando habían etapas terminadas, la obra no estaba totalmente concluida. Así se aprecia.-

5. -MARCADA “F”, inserta desde el folio 72 al 111 del expediente referente a Histórico N° 0-03970, correspondientes al Ciudadano J.E.B.A., a la fecha 11-03-07 en el cual se especifican todas la cantidades devengadas por el mencionado trabajador, a la que se le da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a todos y cada uno de los conceptos y montos cancelados al accionante durante la relación laboral, destacándose que los conceptos que la empresa denominaba hora de transporte, subsidio alimentario, eran cancelados de manera regular y permanente por la demandada; asimismo se evidencia que la demandada canceló horas extras durante toda la relación de trabajo, a excepción de los meses de diciembre 2003, enero 2004, julio, noviembre y diciembre de 2006, enero y marzo 2007. Así se aprecia.-

   Informe: Solicitado al Banco Banesco Banco Universal, Agencia Caucagua, ubicada en la calle Tajamar, bajada detrás de la Iglesia Caucagua, Estado Miranda, del cual desistió la promovente en su evacuación en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, por tanto; no hay prueba que valorar. Así se establece.-

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO.

   Esta sentenciadora previo análisis del libelo, la contestación, lo expuesto por cada una de las partes, así como de las pruebas producidas en la audiencia de juicio oral y pública, procede a pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa, de la manera siguiente:

1. - TIPO DE CONTRATO DE TRABAJO Y MOTIVO DE TERMINACIÓN DE LA RELACION DE TRABAJO:

   No es un hecho controvertido que el actor laboro para la empresa como chofer de gandolas y que el accionante y que el actor percibiera el salario mínimo nacional, así como el pago de cada viaje realizado, el pago de viáticos por cada viaje incluyendo la comida.

   No es tampoco un hecho controvertido la forma de terminación de la relación, fue por causa injustificada, ya que de las pruebas aportada por ambas partes y de sus dichos en la audiencia oral de juicio quedó demostrado que el patrono dentro de su liquidación canceló las indemnizaciones establecidas en el artículo, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

2. - COMPONENTE SALARIAL BASE PARA LOS CONCEPTOS RECLAMADOS:

   Con respecto al salario, quedó demostrado mediante los recibos de pago de salarios consignados por el actora, que en el transcurso de la relación de trabajo existieron variaciones en los montos que semanalmente devengaba el trabajador, conformado por un salario básico (sueldo y salario) de conformidad al Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, horas extras, horas de transporte, días sábados y domingos, días feriados, viajes, durante el periodo de inicio de la relación hasta el 30-04-2008 (dependiendo de los viajes el salario variaba). Asimismo se observa que el actor tenía pagos por viáticos que estos eran cancelados contra factura. Por ello, este Tribunal ordena una experticia complementaria del fallo a los fines que un único experto designado por el tribunal de ejecución, determine los montos exactos percibidos durante la existencia del vínculo laboral entre las partes, tomando en consideración que: 1) el salario integral está conformado por un salario básico (sueldo y salario) de conformidad con, ello de conformidad al Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, además de días sábados y domingos, viajes, (dependiendo de los viajes el salario variaba).; 2) el salario normal está conformado por todo lo que percibía el actor de manera regular y permanente como lo era el salario básico (sueldo y salario) al Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, además de días sábados y domingos, viajes. Todo ello, en virtud que esta Juzgadora acoge el Criterio de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 de fecha 02-11-00, que señaló “…todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del normal…”, y en sentencia de fecha 28-11-2000, caso V. Marrero Vs Elecentro, determinó que las horas extras forman parte del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, tanto desde el punto de vista del "Salario Normal" como desde el punto de vista del "Salario Integral".

   2.1- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   En cuanto a la diferencia de prestación de antigüedad reclamada por no haberse tomado en cuenta la parte variable del salario, al respecto el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 146 ejusdem que lo acreditado o depósito por prestación de antigüedad será calculada con base al salario integral devengado en el mes respectivo.

   Ahora bien, de las documentes insertas a los folios 144 al 146 de la pieza principal, del expediente se desprende que la demandada al momento de cancelar dicho concepto no tomo en cuenta todos los componentes que integran el salario integral, señalado por esta Juzgadora al inicio del punto 2 del presente fallo, por lo que forzoso declarar procedente dicho reclamo y su cuantificación será a razón del salario integral promedio del mes correspondiente. Así se establece.

3. - BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN PARA TRABAJADORES:

   En cuanto a la reclamación de días y/o jornadas debidas correspondiente al beneficio establecido en la Ley de Alimentación para Trabajadores, observa esta Juzgadora tanto de las pruebas que corren a los autos que como en la aseveraciones de ambas partes en la Audiencia de Juicio la representación judicial de la demandada manifestó que la accionada le cancelaba lo que pagaba por cada comida los días que laboraba, el propósito espíritu y razón del beneficio del “cesta ticket” contenidos en los artículos 2 y 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores establecen que el trabajador perciba una comida sana por jornada laborada, que en el presente caso, que si bien es cierto que la accionada lo cancelo al actor por relación de gastos, no es menos cierto que la accionada lo hizo contra factura.

   Por otro lado el actor, siempre percibió durante el tiempo que se mantuvo la relación, un salario normal por encima de 3 salarios mínimos, razón esta suficiente para considerar que el actor no goza del beneficio de la Ley de Alimentación, sin embargo, puede considerarse como cumplimiento a lo dispuesto en la supramencionada Ley y dado que en el presente juicio no se evidencia que la empresa haya cumplido con alguna de las modalidades tipificadas en el supramencionado artículo 4, es forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente el pago del Beneficio de la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores

   De lo antes expuestos se evidencia que el actor durante la prestación del servicio devengó un salario variable que estaba conformada por una suma de dinero fija (salario básico) y los conceptos de pago de días sábados y domingos, viajes desprendiéndose de las pruebas aportadas al proceso que las prestaciones sociales fueron otorgadas con el salario bàsico sin tomar en cuenta las demás asignaciones otorgadas por el patrono.

4. - BONO NOCTURNO:

   En cuanto, al pago de este concepto no obstante que la parte actora en su escrito libelar, señala que laboraba 24 horas diarias, por ser un hecho especialísimo, la parte actora debía señalar con precisión cuales fueron los días que laboró en las horas nocturnas y cuales en horas diurnas, el actor no logra demostrar que de haber laborado 24 horas continuas durante 6 días de la semana, no señala con precisión cual era la jornada, en razón de ello esta Juzgadora declara improcedente este concepto.

5. - DOMINGOS LABORADOS:

   Respecto al pago de los días domingos laborados el actor en su reforma solicita, que la demandada le cancele a partir de mayo de 2007 los días domingo como feriados con el recargo legal. En este sentido esta Sentenciadora observa de los folios 58 al 87 que la accionada cancelo los días domingos con el salario básico y no así con el salario promedio durante el período 08-10-2006 al 30-04-2007, en razón de ello de ordena el pago de este concepto durante el periodo antes mencionado a salario promedio. Por ello, este Tribunal ordena una experticia complementaria del fallo a los fines que un único experto designado por el tribunal de ejecución, determine los montos exactos percibidos durante la existencia del vínculo laboral entre las partes, tomando en consideración que: 1) el salario normal está conformado por todo lo que percibía el actor de manera regular y permanente como lo era el salario básico (sueldo y salario) al Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, además de días sábados y domingos, viajes, durante el periodo de inicio de la relación hasta el 30-04-2008.Así se establece.

2. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   En cuanto a la diferencia de prestación de antigüedad reclamada por no haberse tomado en cuenta la parte variable del salario, al respecto el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 146 ejusdem que lo acreditado o depósito por prestación de antigüedad será calculada con base al salario integral devengado en el mes respectivo.

   Ahora bien, de las documentales insertas a los folios 42, 44, 45, 59, 72 al 111 del expediente se desprende que la demandada no tomo en cuenta todos los componentes que integran el salario integral, como son las horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, días feriados dobles, bonificación por asistencia, bonificación y hora ordinaria; las cuales se desprende en el Histórico de 0-03970, por lo que resulta forzoso declarar procedente dicho reclamo y su cuantificación será a razón del salario integral promedio del mes correspondiente. Así se establece.

3. DIFERENCIAS DE UTILIDADES FRACCIONADAS PERÍODO 2007:

   En cuanto a la diferencia de utilidades fraccionadas al período 2007 reclamada por no haberse tomado en cuenta para su calculo a razón de salario integral, es de puntualizar, que en la cláusula 25 de la Convención Colectiva Discutida bajo Reunión de Normativa Laboral para la Industria de la Construcción, Similares y Conexos a Escala Nacional, tipifica que la empresa garantiza un mínimo de 82 días de salarios en la participación en los beneficios de la empresa, sin especificar el tipo de base salarial para el cálculo del mismo, por lo que conlleva a esta Juzgadora a establecer que dicho concepto se cuantificará a razón del salario normal percibido por el actor.

   Ahora bien, de las documentales insertas en los folios 45, 59, 72, 111 del expediente se desprende que la demandada al momento de cancelar dicho concepto fue cancelado a razón del salario normal, es decir 13,66 días, por lo que es forzoso declarar improcedente dicho reclamo, dando lugar a que dicho pago estuvo ajustado a Derecho. Así se establece.

   4- DIFERENCIAS DE VACACIONES FRACCIONADAS:

   En cuanto a la diferencia de vacaciones fraccionadas año 2006/2007 reclamada por no haberse tomado en cuenta la parte variable del salario, es de puntualizar, que la Convención Colectiva Discutida bajo Reunión de Normativa Laboral para la Industria de la Construcción, Similares y Conexos a Escala Nacional, en su cláusula 24 especifica que las vacaciones anuales y vacaciones fraccionadas serán cuantificadas a razón del salario ordinario, el cual es definido en el Literal K de la cláusula 01 como “Este término indica la cantidad fija que recibe el trabajador a cambio de su labor”.

   Bajo esta perspectiva, no procede la diferencia reclamada, en virtud que la norma tipifica que la base salarial es el salario ordinario, entendido éste como la cantidad fija que percibe el trabajador. En tal sentido, de la documental cursante a los folios 44, 45, 59, 99, 111 se evidencia la empresa canceló dicho concepto a razón del salario básico u ordinario, por lo que estuvo ajustado a Derecho dicho pago. Así se establece.

3. - BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN PARA TRABAJADORES:

   En cuanto a la reclamación de 1.110 días y/o jornadas debidas correspondiente al beneficio establecido en la Ley de Alimentación para Trabajadores, observa esta Juzgadora que en la exposición rendida en la Audiencia de Juicio la representación judicial de la demandada manifestó que el “cesta ticket” era cancelado en dinero en efectivo. Al respecto, los artículos 2 y 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores establecen las condiciones y modos de procedencia de dicho beneficio, prohibiendo expresamente su cancelación en dinero en efectivo ni por otro medio que desvirtué el propósito de la Ley, por lo que en el presente caso, la cancelación en dinero en efectivo por cesta ticket, no puede considerarse como cumplimiento a lo dispuesto en la supramencionada Ley y dado que en el presente juicio no se evidencia que la empresa haya cumplido con alguna de las modalidades tipificadas en el supramencionado artículo 4, es forzoso para esta Juzgadora declarar procedente el pago del Beneficio de la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores de conformidad con el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, en la cual se expresó:

   si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio

   .

   Dicho lo anterior, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria a los fines de cuantificar el salario y los conceptos aquí acordados; dicha experticia será efectuada por un experto que nombrará el Tribunal que conozca de la ejecución del presente fallo y sus honorarios serán sufragados por la demandada; en este sentido, el experto deberá tomar en cuenta los parámetros siguientes:

   Accionante: J.E.B.A..

   Fecha de Ingreso: 02-10-2002.

   Fecha de Egreso: 11-03-2007.

   Motivo: despido injustificado.

   Tiempo de servicio: 4 años, 5 meses y 8 días

   Determinación del salario:

   A los fines de determinar el salario integral mensual para cuantificar la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado mensualmente al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006, horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, días feriados dobles, bonificación por asistencia, bonificación y hora ordinaria, indicados en la documental inserta en los folios 72 al 111 del expediente referente a histórico de salarios 0-03970 a la fecha 11/03/2007; a dicho monto deberá integrar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, donde en su cláusula 25, establece 82 días por utilidades, y la cláusula 24, establece 58 días por bono vacacional, en el entendido de que el salario integral diario, será el treintavo del salario integral mensual.

   Conceptos condenados a pagar objeto de experticia complementaria:

1. -Prestación de antigüedad art. 108 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 02-10-2002 al 02-10-2003 = 45 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 03-10-2003 al 02-10-2004= 60 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 03-10-2005 al 02-10-2006= 60 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 03-10-2006 al 11-03-2007= 25 días x salario integral (mes a mes).

   Días adicionales:

   Desde 03-10-2003 al 02-10-2004= 2 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 02-10-2004.

   Desde 03-10-2005 al 02-10-2006= 4 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 02-10-2006.

   Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de prestación de antigüedad, debe deducirse la cantidad de Bs. 3.817, 48 cancelado según se evidencia de las documentales insertas a los folios 42, 44, 45, 59, 91, 93, 94, 109 y 111 del expediente. Así se establece.-

2. -Indemnización por despido injustificado. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 02-10-2002 al 11-03-2007; 4 x 30 días = 120 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 11-03-2007.

3. -Indemnización sustitutiva de preaviso. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 02-10-2002 al 11-03-2007 = 60 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 11-03-2007.

4. -Beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores. Deberá ser cuantificado por el experto contable a razón del valor correspondiente a un ticket o cupón por día efectivamente laborado, tomando en cuenta para calcular el valor del ticket o cupón, el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y 31 de su reglamento, es decir, 0,25 del valor de la última unidad tributaria (Bs. 46,00), lo que equivale a, Bs. 11,50; en el entendido de que el accionante laboró efectivamente 1.110 días. Así se decide.-

   Adicional a lo antes establecido, se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 02-10-2002 y culminó el 11-03-2007; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses; 4°) El experto deberá deducir del monto total que arroje el calculo de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 309,36 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, tal y como se evidencia de las documentales insertas a los folios 72 al 111, del expediente; 5°) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-

   Ahora bien, de conformidad con la Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los parámetros a seguir para el cálculo de los intereses de mora e indexación de los montos condenados son:

   En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 11-03-2007, sobre el monto total que se obtenga, mediante experticia complementaria del fallo, el cual se realizará bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad; 3º) El perito designado por el Tribunal Ejecutor, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 11-03-2007, hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; 4º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. 5) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.

   Con respecto a la corrección monetaria deberá ser calculada: 1- sobre el monto por concepto de prestación de antigüedad condenado a pagar, desde la fecha que finalizó la relación del trabajo, es decir, desde 11-03-2008 hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; de conformidad con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 2- Sobre los montos condenados a pagar, como son la indemnización de antigüedad y sustitutiva de preaviso, y el beneficio de alimentación, serán cuantificados desde la fecha de notificación de la demandada de la presente acción, es decir, 15-04-2008 hasta que la sentencia quede definitivamente firme; conforme con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 3. Se excluye el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios; 4. Se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente. Así se establece.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

   DISPOSITIVO.

   En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.B.A. en contra de la empresa CONSTRUCTORA VIALPA S.A. Segundo: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas del proceso, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide

   Se ordena la publicación de la presente decisión en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de 2009. AÑOS: 199° de la Independencia y 150 de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.N.P..

   LA SECRETARIA

   Abg. Lisbeth Bastardo

   En la misma fecha se publicó el presente fallo siendo las 3:00 p.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. Lisbeth Bastardo

   EXP. N° 2959-08

   MNP/LB/RV.-