Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 12 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 12 de Marzo de 2007

CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA

PARTE ACTORA: H.C.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.6.172.368, con residencia en Urbanización El Mirador, kilómetro 9 de la panamericana, parcela 3-9, quinta La Trinidad, Estado Miranda.

ABOGADO ASISTENTE: V.M.P., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.91559.

PARTE ACCIONADA: N.R.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.14.158.982.

ABOGADO ASISTENTE: J.D.O., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.111840.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA

Se inició el presente juicio con ocasión a la solicitud hecha por el ciudadano HECTOR , en fecha 22.01.07, mediante la cual requiere se le restituya en el ejercicio de la guarda sobre su hijo (Identidad Omitida), alegando en el libelo que “…Hace diez años comencé una relación concubinaria con la ciudadana N.R. DÍAZ…procreamos…a (Identidad Omitida)…Hace siete años nos separamos, y desde ese entonces el niño ha permanecido bajo mi guarda…En fecha, 22 de diciembre de 2006, es decir hace dos meses la señora N.R.D., valiéndose de la confianza que le brindo mí familia, ingresó a mi casa y se llevó al niño, con todos sus vestimentas, y enseres…En esa misma fecha, la señora N.R.D., me denunció ante la Fiscalía de que yo la iba a matar…El…28 de Diciembre de 2006, firme una caución ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, y dado que mi hijo permanece con su madre no he podido verlo desde el veintidós de diciembre fecha en que se lo llevó de mi casa…mi hijo…se le diagnosticó a catorce días…de nacido meningitis y sepsis…padece de Hidrocefalia postmeningitis y Hemiparesia izquierda secuelar; motivo por el cual requiere de cuidados especiales, como la asistencia a fisioterapias, rehabilitación, control periódico de neurocirugía, y muchísima ayuda sicológica para poder aceptar y colaborar con los tratamientos indicados, cuidados y atenciones que le he brindado íntegramente con el mayor amor que un padre puede hacerlo, desde que el niño nació. Hasta diciembre del 2006, que el niño estaba conmigo recibió tratamiento Fisioterapéutico en mi casa…la madre de mi niño, no ha mostrado ningún tipo de interés por éste, tal hecho manifiesta, al no ponerse en contacto con los especialistas que están atendiendo al niño, para saber como esta, como ha evolucionado…la madre…me ha manifestado que el niño no tiene nada…que es un niño normal, he ignara o no quiere entender que el niño es discapacitado, no mueve la pierna izquierda…tiene un crecimiento anormal de su cabeza…de su cuerpo…” (SIC). Con el citado escrito promovió prueba documental consistente en copia certificada de la partida de nacimiento de su hijo e informes médicos del Hospital de Niños y San J.d.D.; prueba testimonial de los ciudadanos A.D.J.Y.D.M., C.D.C.V.A., H.A.M.Y., D.A.Z.A., L.A.C.S., S.S.V.P., F.P.I.S.; prueba de informes a recabar del ciudadano O.D. y HEYDY PAEZ (F.1 al 07).

Una vez admitida la solicitud el 24.01.07, se oyó al niño el 02.02.07, consignando el accionante, en fecha 02.02.07, copias simples de actuaciones practicadas en la Defensoría del Niño y del Adolescente del municipio Los Salias del estado Miranda, consignando el alguacil, el 07.02.07, la boleta de citación debidamente cumplida, no resultando posible la conciliación entre las partes y contestando la solicitud el 12.02.07, acto en el cual alegó que “…Niego, rechazo y contradigo y se admiten como ciertos algunos aspectos que se encuentran en la contestación…” En dicho acto consignó escrito de fundamentación y promovió prueba de informes a recabar del Tribunal 40ª de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y de la ONI DEX, documental consistente en hoja de registro de casos del C.M.d.D. del municipio Los Salias del estado Miranda, hoja de remisión de caso de la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, hoja con sello del Departamento de Personas Extraviadas del CICPC, copia simple de boleta de citación y tarjeta de Medicina Legal del CICPC, hoja con datos manuscritos y sello del mismo cuerpo, hoja con datos manuscritos, copia de oficio 3978 del mismo Cuerpo de Investigaciones, resumen de egreso del Hospital J. M. de Los Ríos, facturas varias del Hospital Pediátrico San J.d.D., cuaderno de actividades (F.8, 10, 11 al 17, 19, 20, 23 al 182).

En fecha 15.02.07, se emitió pronunciamiento sobre las pruebas admisibles e inadmisibles, consignando la actora el 16.02.07, escrito de promoción de pruebas, consignando la Técnico Superior Universitario en Trabajo Social B.C., el informe sobre las resultas de la evaluación social ordenada, concluyendo que el niño permanece bajo la responsabilidad del padre y la abuela; emitiéndose pronunciamiento el 21.02.07, sobre el escrito de pruebas de la parte actora y oyéndose nuevamente al niño el 22.02.07 (F.199 al 208, 209, 210).

En fecha 22 de Febrero de 2007, se evacuó la testimonial de la ciudadana YANEZ DE MORILLO A.D.J., presentes en el acto la ciudadana RINCON DIAZ NELSY, su abogado asistente J.D.O., el ciudadano MORILLO YANEZ H.C. y su abogado asistente V.P.R., dejándose constancia en acta de lo ocurrido así: “PRIMERO: Bajo los cuidados de quién está el niño (Identidad Omitida)?, ahorita lo tiene su mamá, hace como siete meses para acá ella comenzó a ir a la casa a buscar al niño, pero desde hace diez años el niño siempre ha estado en la casa y bajo la tutela de su papá. SEGUNDA: Cuál es la dirección de habitación o residencia del ciudadano H.M., su hijo?, vive en Urbanización El Mirador, kilómetro 9 de la carretera panamericana, parcela 3-9, quinta La Trinidad. TERCERA: Antes de esos siete meses donde vivía el niño?, en la casa de habitación de H.C. y A.M., porque es una casa dividida en dos partes, en las cuales vivimos él y yo. CUARTA: Quien cubría y cubre los gastos de manutención del niño, vestido, vivienda, de salud?, desde que le niño nació ha estado bajo la custodia de su papá y en tiempo con su mamá, pero hemos estado compartiendo en la habitación juntos, en la vivienda y es H.C. quien ha cubierto sus gastos, vivienda, médico, alimentación, vestuario, colegio, fisioterapista y clases regulares que s ele dan aparta para que el niño avance en sus estudios. QUINTA: Mientras el niño estuvo en su casa y en la casa del señor H.C., su madre lo visitaba con frecuencia?, ella después que se separó de HECTOR, ella iba temporalmente los fines de semana, un domingo, pero siempre el niño estuvo en la custodia de la casa, después mi mamá se enfermó y muere y a partir de so ella iba en las noches a darle clases y ayudarlo con sus tareas, yo también, pero como ella era su mamá, pero después la mamá fue sacando las cosas del niño hasta que se lo llevó, lo que yo considero mal hecho porque debió habernos dicho, porque yo tengo 10 años viéndolo a él y lo quiero por eso y no me va a prohibir verlo. SEXTA: En qué momento la madre del niño se llevó a su hijo de la casa donde años antes lo había dejado?, el 16 de diciembre ella llegó diciendo que tenía vacaciones y que quería llevarse al niño unos días para estar con el, que tal y que cual, yo no dije nada porque esa es su mamá y a r.d.e.s.h. desatado una pugna, ella hablando mal de uno, porque ella le dice cosas a la gente y la gente se lo dice a uno, yo no se porque yo lo que hice fue tener al niño en mi casa y no me estoy apoderando de algo que no es mío, porque ella no quiere que el niño vaya a la casa, que uno lo vea y le dice al niño que soy una abuelita mala y ahora veo al niño demasiado distante y yo nunca le dije nada malo de ella y le decía que tenía que quererle a ella como nos quiere a nosotros, no se porque tanta pugna y tanta cosa. SEPTIMA: En esos ratos de visita de la madre al niño en su lugar de habitación vio muestras de afecto, c.a.d. l madre hacia su hijo?, sí, ella iba y lo abrazaba y lo besaba y todo, ella lo hacía, algunas veces si lo trata duro, pero uno no se puede meter donde no cabe.” Acto seguido se concede el derecho de palabra a la parte accionada a los fines de que repregunte al testigo, quien lo hizo así: “Como punto previo deseo pedir a la juzgadora que los testigos no sean apreciados por la juzgadora en la sentencia definitiva, ya que los testigos no fueron ratificados en el plazo común de pruebas como lo exige la LOPNA, acto seguido paso a formular las repreguntas: PRIMERO: Usted se encargaba directamente del cuidado del niño (Identidad Omitida)?, Desde que nació. SEGUNDA: Desde cuando dejó de hacerlo?, desde el 16 de diciembre del año 2006. TERCERA: El ciudadano H.M.Y. ejerce alguna actividad laboral?, sí, toda la vida ha trabajado, ha sido comerciante y ahora tiene una compañía de festejos en artes visuales, luces.” CUARTA: Durante esa ausencia de jornada laboral del mencionado ciudadano, quién se encarga directamente del cuidado del niño?, yo siempre he estado al cuidado del niño, desde que nació hasta el 16 de diciembre de 2006, porque el papá salía a trabajar tres o cuatro días y con quien se quedaba el menor?, conmigo. QUINTA: La ciudadana N.R. ha sido demandada por obligación alimentaria por el ciudadano H.M.Y.?, hasta ahora me estoy enterando de esa pregunta, porque hasta ahora y toda la vida el niño ha recibido todas sus necesidades en mi casa, hasta para el colegio su juguito, su almuerzo y hasta el momento en que se lo llevaron con su alimentación he sido constante. SEXTA: En alguna oportunidad ha visto o le consta que l niño ha sido trasladado por su madre a alguna cita médica u otra actividad educacional?, cuando el niño salió de su terapia de enfermedad cuando estuvo enfermo de pequeñito, él niño salió de su terapia ella lo llevaba de pequeñito y ahora cuando va al San J.d.D. todos esos gastos los acarreaba H.M.. SEPTIMA: En el transcurso de horas diurnas el niño lo pasaba con su madre en algunas oportunidades?, los sábados a veces, los domingos a veces, últimamente, hace siete meses para acá, ella se lo llevaba los sábados y domingos. OCTAVA: En esas oportunidades el niño pernoctó con su madre?, muchas veces ella lo llevaba a la casa de su abuelo y ella se quedaba allí y últimamente ella se lo llevaba los sábados y domingos y lo traía el domingo en la tarde. NOVENA: En alguna oportunidad la madre del niño le llevó algún objeto de juguetes, vestido o alimentación al niño?, sí le llevaba, a veces carrito, un cometa, ella siempre ha criticado lo de la ropa, entonces yo le dije que se la comprara ella y ella la compro el año pasado, diciembre 2005. DECIMA: Previa prescripción médica o sin ella, tiene usted alguna limitación física que le impida seguir cuidando del niño directamente?, hasta el momento, estoy en tratamiento visual porque todos tenemos que sufrir de algo. Cesaron. Seguidamente la jueza la interroga así: PRIMERA: Desde cuando esta recibiendo ese tratamiento visual?, yo siempre he sufrido de miopía y ahora me van a operar de catarata, porque se me presentó un problema en la macula y la propia señora N.R. me acompañó, me mandaron un tratamiento y he mejorado bastante. SEGUNDA: Con quien dormía el niño cuando estaba en su casa?, el niño siempre ha tenido miedo de dormir solo y él tiene una cama en mi cuarto, una camita que es de él y estaba conmigo pues, él tenía un cuarto para él en mi casa, yo vivo sola. Cesaron…” (F.212).

En fecha 22 de Febrero de 2007, se evacuó la testimonial de la ciudadana VALDIVIESO A.C.D.C., presentes en el acto la ciudadana RINCON DIAZ NELSY, su abogado asistente J.D.O., el ciudadano MORILLO YANEZ H.C. y su abogado asistente V.P.R., dejándose constancia de lo ocurrido así: “PRIMERO: Bajo los cuidados de quién está el niño (Identidad Omitida)?, El vive en la casa, somos dos casas independientes en un mismo terreno, vive con la abuela, pero siempre ha estado con nosotros, igual. SEGUNDA: Cuál es la dirección de habitación o residencia donde vive usted con H.M.?, kilómetro 9 de la panamericana, urbanización El Mirador Panamericano, quinta La Trinidad, parcela 3-9. TERCERA: Quien cubría y cubre los gastos de manutención del niño, vestido, vivienda, de salud?, de mi esposo H.C.M.Y.. QUINTA: La madre del niño lo visitaba con frecuencia?, Últimamente si he visto que lo había ido a buscar los fines de semana, se lo llevaba, anteriormente pues no era muy frecuente. SEXTA: La madre mostraba algún tipo de afecto, c.a. hacia su hijo?, fue muy pocas veces que los vi, porque donde estaba ella no estaba yo, nunca supe realmente.” Acto seguido se concede el derecho de palabra a la parte accionada a los fines de que repregunte al testigo, quien lo hizo así: “PRIMERO: Desde cuando conoce al ciudadano H.M.Y.?, Como hace 08 años nos conocemos. SEGUNDA: Qué tipo de vínculo la une a él?, soy su esposa. TERCERA: Tal como aparece en el libelo de demanda por la parte actora, es cierto que usted es tía paterna del niño (Identidad Omitida)?, en este estado se le ordena al abogado reformular la repregunta, por cuanto la testigo no es la parte actora y, por ende, no tiene por que conocer el libelo de demanda, ni ha hecho referencia a éste en su deposición.” El ciudadano H.M.Y. ejerce alguna actividad laboral?, sí. CUARTA: Durante la ausencia por esa actividad laboral, quién se encarga directamente del cuidado del niño (Identidad Omitida)?, se queda igual con la abuela, en algunas oportunidades lo llevamos para el trabajo, pero el niño se cansa y por eso optamos por no llevarlo mas por eso. QUINTA: Sabe o le consta si la ciudadana N.R. ha sido demandada por obligación alimentaria por el ciudadano H.M.Y.?, no. SEXTA: En el transcurso de este tiempo ha visto a la ciudadana N.R. salir o entrar con el niño a la residencia del ciudadano H.C.M.Y.?, Antes de que ella se llevara al niño de la casa, ella entraba y salía de la casa con el niño como no, los fines de semana. SEPTIMA: Sabe o le consta si en alguna oportunidad el niño ha asistido con su madre N.R. ha cumplir alguna cita médica o educativa?, puede haber ido personalmente y en algunas ocasiones, pero económicamente todo a salido del pago de nosotros. OCTAVA: En alguna oportunidad la madre del niño ha dotado al niño de vestido, comida u objetos de juguetes para el niño?, las pocas ocasiones que he visto que le ha dado ropa ha sido en diciembre. NOVENA: Qué interés tiene en este juicio?, lo hago porque en el tiempo que tengo conociendo a la familia, a mi esposo, he visto que él ha sido el que ha estado con el niño no tanto en la parte de comida y ropa, sino lo mas importante que es la salud, ese es el interés que tengo y se que va a estar mejor con él. Cesaron…” (F.215).

En fecha 22 de Febrero de 2007, se evacuó la testimonial del ciudadano MORILLO YANEZ H.A., presentes en el acto la ciudadana RINCON DIAZ NELSY, su abogado asistente J.D.O., el ciudadano MORILLO YANEZ H.C., y su abogado asistente V.P.R., dejándose constancia de lo ocurrido así: “PRIMERO: Bajo los cuidados de quién está el niño (identidad Omitida)?, lo debería tener HECTOR, ahorita lo tiene ella, bueno esta bajo los cuidados de mi hermano HECTOR. SEGUNDA: Cuál es la dirección de habitación o residencia donde vive el niño?, kilómetro 9 de la panamericana, urbanización El Mirador Panamericano, quinta La Trinidad, parcela 3-9. TERCERA: Diga el testigo la dirección exacta del ciudadano H.M.Y. padre del niño?, kilómetro 9 de la panamericana, urbanización El Mirador Panamericano, quinta La Trinidad, parcela 3-9. CUARTA: Ha visto alguna manifestación de afecto, c.a. hacia su hijo?, sí, si la he visto. QUINTA: Conoce si la madre del niño ha trabajado y trabaja en la actualidad?, en la actualidad no se si tiene trabajo, lo que si puedo decir es que estabilidad laboral no ha tenido, eso significa años en una empresa o constancia laboral.” Acto seguido se concede el derecho de palabra a la parte accionada a los fines de que repregunte al testigo, quien lo hizo así: “Hago valer el punto previo que se hizo con el primer testigo en la parte introductoria y paso a repreguntarlo así: PRIMERO: Sabe y le consta que la señora ANA, abuela del niño es la que se encarga directamente del cuidado del niño (Identidad Omitida)? No, se encarga su papá y ella, se encargan los dos. SEGUNDA: El ciudadano H.M.Y. ejerce alguna actividad laboral?, correcto, tiene una compañía de iluminación y es comerciante. TERCERA: En ese lapso de tiempo que utiliza para su jornada laboral quien se encarga directamente del cuidado del niño (Identidad Omitida)?, la señora A.Y. DE MORILLO. CUARTA: Sabe o le consta si la ciudadana N.R. ha sido demandada por obligación alimentaria por el ciudadano H.M.Y.?, en este estado el abogado asistente de la parte actora se opone a la repregunta por cuanto el juicio que se ventila es de guarda y no de obligación alimentaria y, por tanto, considero impertinente la repregunta, por su parte el abogado de la accionada insiste en la pregunta por cuanto ya se le formulo a los demás testigos y la parte promovente no se opuso a la repregunta; seguidamente la ciudadana jueza considerando que, como se desprende del propio libelo, el testigo fue promovido para declarar, entre otros hechos, sobre la obligación alimentaria a cargo de la madre y a favor del niño, prueba ésta admitida oportunamente y, por tanto, no siendo la repregunta impertinente se ordena al testigo contestarla, respondiendo que no. SEXTA: Sabe o le consta si en alguna oportunidad el niño ha sido trasladado por su madre N.R. ha cumplir alguna cita médica o educativa o alguna actividad conexa?, sí lo ha hecho con el dinero de mi hermano. OCTAVA: En alguna oportunidad la madre del niño ha llevado al hogar del niño objetos como vestido, comida u objetos de juguetes para el niño?, juguetes de Mc Donalds. NOVENA: En alguna oportunidad la precitada ciudadana ha trasladado al niño a su hogar para pernoctar?, correcto, sin informarnos que va a pernoctar en su hogar, sí lo ha hecho, pero sin informarnos. DECIMA: El padre del niño se ha opuesto a esa actividad referida en la respuesta anterior?, claro que sí, porque tiene que pedir permiso para poder llevárselo. DECIMA PRIMERA: Le consta o sabe que la ciudadana A.Y., abuela paterna del niño, previa prescripción médica tiene alguna habilitación física que le impida cumplir cabalmente con la atención del niño?, no, no la tiene. DECIMA SEGUNDA: Cuál es el interés que tiene en este juicio?, que el niño este donde tiene que estar, bien cuidado y sano. Seguidamente la jueza lo interroga así: PRIMERA: Con quién vive a diario el niño, en el día a día?, En la mañana se para, va al colegio, cuando esta en la casa claro, en la quinta La Trinidad, en la tarde llega almuerza al medio día, hace su tarea, juega y en la tarde – noche va al fisioterapeuta. SEGUNDA: Con quien duerme el niño?, el niño tiene su cuarto y duerme o con la abuela o en su cuarto. TERCERA: En que casa se ubica el cuarto del niño?, es una sola casa, en la misma casa. Cesaron….” (F.220).

En fecha 22 de Febrero de 2007, se declaró desierta la testimonial del ciudadano L.A.C.S., presentes en el acto la ciudadana RINCON DIAZ NELSY, su abogado asistente J.D.O., el ciudadano MORILLO YANEZ H.C., y su abogado asistente V.P.R. (F.222).

En fecha 22.02.07, se evacuó la testimonial de la ciudadana S.S.V.P., quien a las preguntas formuladas contestó que sí conoce de vista, de trato desde hace bastante tiempo al actor; que lo conoce aproximadamente 10 años, desde que vivía en Maracaibo; que hasta donde tiene entendido HECTOR siempre ha mantenido tanto a su casa como a sufijo; que vive en la panamericana, Urbanización El Mirador, no sabe la calle, que ella diseñó la casa; que la dirección del actor es la misma panamericana, urbanización El Mirador; que no sabe si actualmente la madre del niño contribuye con sus gastos de manutención, pero anteriormente no, ella vivía con él allí y quien trabajaba era él, actualmente no lo sé. A las repreguntas formuladas contestó que sí conoce a la accionada; que no sabe ahora que vínculo la une a él, pero anteriormente estaban casados o estaban viviendo juntos; que son amigos y han trabajado juntos; que ella con el actor no ha tenido dependencia son amigos, que sí ha sido asidua visitante de la residencia de aquel, hace pocos meses no ha ido tanto porque su trabajo no se lo permite y fue operada, pero anteriormente sí; en cuanto a quien se encarga del cuidado del niño manifestó, que siempre ha visto a la abuelita que está súper pendiente de él, pero también sus tíos, todo el mundo esta pendiente de él, quizás por ser un niño especial; ; sobre si la residencia consta de dos casa independientes, señaló que ella fue quien diseño la casa, está ubicada en un mismo terreno ya que allí funcionan las dos empresas, es una misma casa compartida en las partes que tienen que ver con lavanderías, etc., pero la parte de la vivienda sí, duermen separados pero convergen todos en el mismo patio; sobre si allí se ejerce alguna actividad comercial señaló que, ellos tienen allí los camiones y un depósito en la parte interna, pero allí no realizan ninguna actividad comercial; que el niño duerme con la abuelita, del lado del ala donde duerme la abuelita; que ha visto a la madre del niño en la casa de HECTOR, pero si va a alguna cita médica o no, no sabe; que con qué frecuencia va ella no lo sabe, ella iba y coincidían allí; que el padre del niño tiene una empresa, incluso ella en su cargo ha contratado su empresa porque es uno de los pocos que tiene iluminación en Caracas; que ella jamás ha dicho que el padre del niño sea el único que ha aportado a nivel económico, lo que dijo fue que sí sabe que cuando vivían juntos él era el que mantenía esa familia; que no le consta que la madre del niño haya sido demandada por obligación alimentaria; que el interés que tiene es que conoce a la familia desde hace mucho tiempo y al niño y le parece que el niño donde está, está bien atendido, conoce a la señora ANA y le parece una persona íntegra; que la abuela del niño tiene impedimento físico, o sea tiene problemas en la vista, pero es una señora que siempre ha cuidado al niño y lo ha hecho bien, además también está HECTOR y los demás y siempre están pendientes de él (F.223).

En fecha 22 de Febrero de 2007, se evacuó la testimonial del ciudadano PAEZ Q.F.J., presentes en el acto la ciudadana RINCON DIAZ NELSY, su abogado asistente J.D.O., el ciudadano MORILLO YANEZ H.C., y su abogado asistente V.P.R., dejándose constancia de lo ocurrido así: “PRIMERO: Conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano H.M.Y.?, sí, lo conozco. SEGUNDO: Desde hace cuanto tiempo lo conoce?, Desde el 2002, yo le trabajé a ellos año y medio de transporte escolar y dejé de trabajarle por causas ajenas, unas llegadas tardes que tuve con (Identidad Omitida). TERCERA: Donde reside el señor HETCOR MORILLO YANEZ?, Creo Que es La Picot, no recuerdo el nombre de las residencias donde reside. CUARTA: Donde reside el niño (Identidad Omitida)?, en la mismas residencias que acabo de decir, Residencias Picot. QUINTA: Conoce bajo el cuidado de quien esta el niño?, vive en la casa del señor HECTOR, bajo los cuidados de su abuelita. SEXTA: Desde hace cuanto tiempo esta el niño bajo los cuidados de su abuelita?, desde que yo conozco al señor HECTOR y la señora ANA, ellos me contrataron a mi SEPTIMA: Quien paga los servicios de transporte escolar y de actividades extraescolares del niño?, en este estado el abogado de la parte accionada se opone a la pregunta por cuanto el testigo ya se retiró hace mas de dos años de la relación de dependencia, por su parte el abogado del actor insiste en la pregunta por ser importante determinar para aquel entonces quien de los dos padres pagaba el servicio, seguidamente la jueza considerando que la pregunta no es impertinente, ni sugestiva, ni capciosa, refiriéndose a hechos depuestos por el propio testigo, ordena responderla, por cuanto su apreciación se hará en la sentencia definitiva, por ende, respondió: el señor H.M.. OCTAVA: La madre del niño en alguna oportunidad se le acercó para girarle alguna instrucción sobre donde dejar al niño, sus cuidados?, fueron pocas oportunidades, cuando el niño tenía que asistir a una terapia y eso ella me llamaba y me decía “no busques al niño hoy porque lo voy a llevar al médico”, del resto buscaba al niño y lo dejaba en su casa. Acto seguido se concede el derecho de palabra a la parte accionada a los fines de que repregunte al testigo, quien lo hizo así: “Hago valer el punto previo que se hizo con el primer testigo en la parte introductoria y paso a repreguntarlo así: PRIMERO: En el transcurso del tiempo que prestó servicios al precitado ciudadano, vio a la ciudadana N.R. acompañar a su hijo (Identidad Omitida)?, en este estado el abogado de la parte actora se opone a la repregunta por cuanto esa misma pregunta ya se la formuló al testigo, aunque con otras palabras, por su parte el abogado de la accionada insiste en la repregunta por cuanto como lo dice el propio oponente, ya él la formuló, seguidamente la jueza teniendo como deber mantener a las partes en una situación de igual, habiendo la actora preguntado al testigo sobre ese particular, el mismo derecho asiste a la parte contraria, máxime si se considera que el abogado de la demandada no ha incurrido en repeticiones en las repreguntas, por ende, se le ordena contestarla y lo hace así: en pocas ocasiones, que me llamaba por teléfono para esas citas médicas que tenía el niño consulta y entonces no se iba conmigo, sino que lo buscaba en su colegio, pero fueron pocas veces. SEGUNDA: Conoce perfectamente la ubicación de residencia del ciudadano H.M.Y.?, conozco la residencia, donde queda la casa, la casa No.01, pero no recuerdo cuál es el nombre de la residencia, pero queda frente al Hotel Colonial. TERCERA: Sane o ha visto que en ese lugar existe un depósito donde guardan algunos camiones?, en este estado el abogado de la parte actora se opone a la repregunta, porque el testigo no tiene porque saber si hay depósitos de camiones o no, porque solo prestaba un servicio de dejar al niño en su casa, por su parte el abogado de la parte accionada insiste por cuanto solo esta repreguntando si ha visto, seguidamente la jueza considerando que tal hecho no ha sido referido siquiera por el propio testigo, sino introducido por el formulante de la repregunta releva al testigo de responderla. CUARTA: Qué interés tiene en este juicio?, interés no, simplemente me llamaron para testificar que yo le preste un servicio al niño HUGO…” (F.226)

En fecha 22 de Febrero de 2007, se evacuó la testimonial de la ciudadana S.M.I., presentes en el acto la ciudadana RINCON DIAZ NELSY, su abogado asistente J.D.O., el ciudadano MORILLO YANEZ H.C. y su abogado asistente V.P.R., dejándose constancia de lo ocurrido así: “PRIMERO: Conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano H.M.Y.?, sí, yo le trabajo para él, yo le hago transporte escolar a su niño. SEGUNDO: Desde hace cuanto tiempo le hace transporte escolar?, 2005, 2006 y este año le estoy haciendo transporte escolar al colegio M.M.. TERCERA: Hace otras actividades extra escolares al precitado ciudadano?, sí, el transporte para tareas dirigidas y música. CUARTA: Quien paga los servicios de transporte escolar y de actividades extraescolares del niño?, el señor HECTOR, me paga cien mil bolívares mensuales. QUINTA: Últimamente donde ha dejado el niño haciendo el servicio de transporte?, bueno ahorita esta con la señora en la calle Los Ríos al colegio Montesori y del colegio a donde la mamá. SEXTA: En las últimas semanas han ocurrido emergencias que han determinado llevar al niño en vez de a casa de la madre a casa del padre?, si, una vez llegue a casa de la mamá, la espere, la espera y como no llegaba tuve que llevarlo a la casa del señor HECTOR, esperé mas de media hora y yo tengo que hacer otros transportes. SEPTIMA: Tiene conocimiento de algún hecho relevante que le haga ocurrido en el colegio al niño, que haya ameritado sacarlo antes del horario de clases?, bueno, una vez, pero el señor me llamó, pero fue hace tiempo, que el niño tenía dolor de estomago, estaba enfermo. OCTAVA: En esa oportunidad por que llamó al señor HECTOR y no a su mamá, si es la casa donde habitualmente usted lo esta llevando?, yo recogí al niño todos los días en casa del señor HECTOR y ese día me llamó el señor HECTOR para que fuera a buscar al niño y lo llevara y yo fui y le cobré al señor HECTOR Bs.10.000,00, se lo lleve a la casa del señor HECTOR. NOVENA: Ha tenido contacto con frecuencia con la madre del niño?, en las mañanas cuando lo llevo ella me lo entrega y en la tarde cuando lo llevo ella lo recibe. Acto seguido se concede el derecho de palabra a la parte accionada a los fines de que repregunte al testigo, quien lo hizo así: “Hago valer el punto previo que se hizo con el primer testigo en la parte introductoria y paso a repreguntarlo así: PRIMERO: Conoce suficientemente a la ciudadana N.R.?, de vista, porque como el niño se cambio de vivienda, o sea de dirección. SEGUNDA: Sabe si la mencionada ciudadana es la madre del niño?, si. TERCERA: En los momentos que se han presentado los diferentes tipos de mencionadas emergencias dichas por la contraparte usted se ha comunicado con la madre del niño o solo con el padre?, le soy sincera, la señora no me llama como lo hacen las mayorías de las mamás, entonces si se presenta una emergencia y va a llegar tarde no me llama, por lo que tengo que llevar al niño a casa de quien me esta pagando, él me contrato, uno como transportitos necesita que la madre o el padre este en contacto permanente con uno, sino me quedo en el limbo. CUARTA: Ha solicitado en algún momento alguna viña de comunicación para con la madre del niño (Identidad Omitida)?, todo siempre me trato es con él, porque él es el que me paga, el me contrato y es el quien siempre me esta llamando, el y su mamá, yo no tengo que estar llamando, sino las mamás llamar, a menos que sea una situación de emergencia, porque son muchos niños. QUINTA: En alguna oportunidad el ciudadano H.M.Y. le ha sugerido que le cobre esos cien mil bolívares a la madre del niño?, nunca. SEXTA: Qué interés tiene en este juicio?, ninguno, venir a declarar que le tengo cariño al niño…” (F.229).

En fecha 27.02.07, se fijó la oportunidad de conclusiones, rindiendo conclusiones la parte actora el 02.03.07 (F.235, 236).

II

PUNTO PREVIO

La sentenciadora, antes de entrar a analizar lo concerniente al fondo de la cuestión controvertida, estima necesario hacer referencia a la solicitud hecha por la parte demandada en la oportunidad de la evacuación de la prueba testimonial, al requerir que los testigos promovidos y admitidos en tiempo útil no fueran apreciados en la sentencia definitiva, por cuanto no fueron ratificados en el plazo común de pruebas como lo exige la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En tal virtud, la solicitud in comento debe declararse improcedente por cuanto, como se desprende del cómputo de los días de despacho transcurridos desde la contestación a la solicitud, exclusive, al 27.02.07 e inserto al folio 234, el plazo común de pruebas de ocho días a que alude el artículo 517 ejusdem, se abrió el 13.02.07 y precluyó el 26.02.07, quedando evidenciado al folio 193 al 196, que la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas en fecha 16.02.07, esto es, el cuarto día de despacho siguiente a la contestación de la solicitud y, por consecuencia, en tiempo oportuno, escrito en el cual promovió la testimonial de los ciudadanos A.D.J.Y.D.M., C.D.C.V.A., H.A.M.Y., D.A.Z.A., L.A.C.S., S.S.V.P., F.P. e I.S., testigos éstos promovidos en el escrito de solicitud de Restitución de Guarda inserto del folio 1 al 4, concretamente en el Capítulo denominado “…DE LOS MEDIOS PROBATORIOS…Pruebas Testimoniales”.

En este orden de ideas cabe advertir que, como se desprende del artículo 511 ibídem, en concordancia con el artículo 516 ejusdem, el legislador especial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tratándose del procedimiento especial de alimentos y guarda, ha dejado en libertad a la parte actora para que, en el libelo, realice una oferta probatoria o promueva de una vez la prueba que desea hacer valer en el juicio, como ocurrió en el caso analizado y, solo en el supuesto de que la parte actora haya hecho una simple oferta probatoria en su demanda o solicitud inicial, deberá promover las que estime pertinentes y útiles, pudiendo coincidir las promovidas con las ofertadas o ser absolutamente diferentes, dado que, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, en el procedimiento especial de guarda no se exige la promoción de pruebas con la demanda y con la contestación, según el caso; por lo demás, cuando, tratándose del procedimiento especial de guarda, la parte accionante no hace una simple oferta de pruebas, sino que éstas son promovidas con la demanda o solicitud, no se exige la ratificación de la prueba - promovida con el libelo- en el plazo común de pruebas, pues la juzgadora estará en el deber de emitir el pronunciamiento sobre su admisión o no sin mas solicitud y, como queda evidenciado con el auto obrante al folio 209, esta Instancia Juzgadora, en fecha 21.02.07 y con vista al escrito de promoción de pruebas antes referido, observó que eran las mismas pruebas aportadas o promovidas con el escrito libelar y respecto de las cuales ya se había emitido pronunciamiento sobre su admisión en fecha 15.02.07, por auto inserto al folio 187, por todo lo cual, en consecuencia, esta Sala de Juicio está en el deber de analizar el mérito de la prueba en la sentencia de fondo, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.-.

DE LA SOLICITUD

Ahora bien, en el proceso quedó plenamente probado el vínculo filial entre el niño (Identidad Omitida) y la ciudadana N.R., con la copia simple de su partida de nacimiento obrante al folio 5, la cual se aprecia por no haber sido desconocida ni impugnada en el proceso y, por consiguiente, idónea para acreditar en forma plena la filiación invocada por las partes, por tanto, este Despacho Judicial da por acreditado plenamente que los ciudadanos H.C.M.Y. y N.R.D., son los padres de (Identidad Omitida), quien es niño a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de la competencia de esta Sala de Juicio.

En tal sentido, la acción incoada pretende se declare con lugar la restitución de guarda a favor del padre H.M. sobre su hijo (Identidad Omitida), dirigiéndose tal acción, en concreto, a la restitución en el ejercicio de la custodia, elemento constitutivo de la guarda, atributo de la patria potestad ejercida por ambos progenitores, por consecuencia, la acción incoada se refiere a una institución familiar, otorgando el Constituyente venezolano de 1999, enorme importancia a la familia, atendiendo, antes que a la forma de su constitución -matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria- a las relaciones familiares y, por ende, reconoce diversas constituciones o tipos de familia cuando el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…

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De esta manera, se constitucionaliza la protección de las relaciones familiares, reconociendo el Texto Fundamental la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78 establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…

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Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos ha considerado, que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, por supuesto que, para su ejercicio, con vista a la capacidad progresiva, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas en desarrollo y, precisamente por esto, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar la existencia de ese espacio fundamental; incluso, fija la regla general que debe regir las relaciones familiares, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y de los integrantes de dicho grupo, reconociendo que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer, ser cuidados, formados, educados y mantenidos en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionalísimos previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como texto preconstitucional, consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarios son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

Sin embargo, de nada valdría el reconocimiento de aquellos como sujetos plenos de derechos, si no se les dota de mecanismos adecuados para la salvaguarda y efectivo ejercicio de dichos derechos, ni aparece útil imponer deberes a los padres para que brinden dicha protección, si tampoco cuentan con los mecanismos adecuadas para materializar esa salvaguarda y para dirimir las controversias que, entre ellos, surjan con relación al ejercicio de la patria potestad, más concretamente, con relación al ejercicio de los contenidos de la guarda, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente, cuando se trata del ejercicio de la custodia como elemento de la guarda, ha previsto el legislador la acción por Restitución de Guarda, cuando en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente establece:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada a otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido

La anterior disposición permite afirmar que, cuando los padres residen separados y se requiere la restitución en aquel ejercicio, la jueza debe analizar, cuál de los padres ejercía la custodia sobre los hijos por atribución legal, verificar la existencia de una decisión judicial que hubiere otorgado el ejercicio de la custodia al otro padre o a un tercero, si existieron razones que llevaron a ese progenitor a actuar de esa manera en resguardo de los derechos del hijo, aún cuando no contase con una decisión judicial atributiva de la custodia o de ésta y los demás contenidos de la guarda y, por último, también debe analizar si, aunque no existiese tal decisión judicial, la permanencia del hijo con otro progenitor obedezca a un acuerdo extrajudicial o a la cesión voluntaria del ejercicio de la custodia al otro progenitor o a un tercero. Y, para el ejercicio de la acción analizada, esta legitimado no solo el padre o la madre que tenga atribuido el ejercicio de la custodia, sino también el propio hijo, si tuviere doce años o mas, el otro progenitor, a quien también le interesa el ejercicio pacífico de la custodia, el Ministerio Público y el tercero que, por disposición de ambos padres o por decisión judicial, venga ejerciendo la custodia sobre el niño, niña o adolescente, pues, con vista a la protección de los derechos del niño, entre otros de su derecho a la integridad personal y a la estabilidad emocional, debe evitarse que, cualquier modificación en el ejercicio de la custodia, se produzca de manera repentina, reiterada o arbitraria, lo que podría generar incidencias negativas en su integridad psicológica y emocional. Sin embargo, cuando la custodia la ejerce un tercero por voluntad de ambos padres y se produce la retención indebida del niño, el otro progenitor que no venía ejerciendo la custodia está legitimado para requerir la restitución al tercero que, de manera pacífica, la venía ejerciendo hasta el momento de la retención, en modo alguno debe pretender aquel se le restituya en el ejercicio de la custodia, habida consideración que no la venía ejerciendo.

En este orden de ideas y con vista a la solicitud de restitución de guarda formulada por el ciudadano H.C.M.Y., en criterio de la juzgadora ha quedado probado plenamente, que el niño (Identidad Omitida) se encontraba bajo la custodia de hecho de la abuela paterna, ciudadana A.D.J.Y.D.M., por decisión de la propia madre del niño, ciudadana N.R.D., quien tenía atribuida de pleno derecho tal ejercicio por mandato del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como, incluso, fue alegado por ésta en la oportunidad de celebrarse la conciliación entre las partes, como se desprende del acta inserta al folio 23, al alegar que “…yo le entregue mi hijo a la abuela paterna porque el padre me dejo en la calle y en ese momento yo no podía tenerlo en las condiciones en que me encontraba…”, así como alegó tal circunstancia en la contestación a la solicitud, concretamente en el escrito de fundamentación, como se desprende al folio 31, donde claramente la parte accionada señaló “…el padre de mi hijo al verse envuelto en esta situación desventajosa para él, comienza a tratarme en una forma cordial, y es cuando su mamá…A.D.J. YANEZ DE MORILLO…me propone para cuidar a nuestro hijo, mientras que yo trabajaba, y solventaba mi situación…convine en que la abuela lo cuidara, por cuanto comienza a estudiar en el colegio M.M.o…pero en ningún momento renuncie a la Guarda de mi hijo…en el peor de los casos, quien debería reclamar algún derecho sería su abuela, quien reconozco ha contribuido en el cuidado de nuestro hijo, pero ello correspondería a otra figura jurídica, como lo es la Colocación Familiar, como quiera que la guarda en sí no puede ser incoada por la abuela, en estos términos…”

Más aún, tal circunstancia aparece probada con la declaración rendida por la ciudadana A.D.J.Y.D.M., cuya acta riela al folio 212 al 214, declaración que aprecia la sentenciadora por cuanto, aunque se trata de la abuela paterna del niño antes identificado, uno de los principios fundamentales en que se basa el sistema de apreciación de la prueba es el de búsqueda de la verdad real, como se desprende del artículo 450, literal j) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable por supletoriedad, máxime si se considera que, tratándose de un asunto familiar, los integrantes de la familia generalmente actúan para impedir que, los asuntos familiares relacionados con los hijos y con los propios cónyuges, concubinos, ex cónyuges o ex concubinos, se mantengan en la mas absoluta reserva familiar y, por consecuencia, son pocos los terceros extraños al grupo que tienen conocimiento sobre los conflictos que puedan suscitarse en el medio familiar, por lo que, para apreciar o desestimar las declaraciones rendidas por los parientes consanguíneos o afines la sentenciadora a lo que esta obligada es, con vista a la búsqueda de la verdad real, analizar si los testigos propuestos y evacuados han rendido tal deposición de manera libre, sin coacción alguna, sin incurrir en contradicciones, entre otros.

Sentado ello la juzgadora observa que, respecto de la declaración rendida por la ciudadana A.D.J.Y.D.M., abuela paterna del niño, esta manifestó “PRIMERO: Bajo los cuidados de quién está el niño (Identidad Omitida)?, ahorita lo tiene su mamá, hace como siete meses para acá ella comenzó a ir a la casa a buscar al niño, pero desde hace diez años el niño siempre ha estado en la casa y bajo la tutela de su papá. SEGUNDA: Cuál es la dirección de habitación o residencia del ciudadano H.M., su hijo?, vive en Urbanización El Mirador, kilómetro 9 de la carretera panamericana, parcela 3-9, quinta La Trinidad. TERCERA: Antes de esos siete meses donde vivía el niño?, en la casa de habitación de H.C. y A.M., porque es una casa dividida en dos partes, en las cuales vivimos él y yo. CUARTA: Quien cubría y cubre los gastos de manutención del niño, vestido, vivienda, de salud?, desde que le niño nació ha estado bajo la custodia de su papá y en tiempo con su mamá, pero hemos estado compartiendo en la habitación juntos, en la vivienda y es H.C. quien ha cubierto sus gastos, vivienda, médico, alimentación, vestuario, colegio, fisioterapista y clases regulares que s ele dan aparta para que el niño avance en sus estudios. QUINTA: Mientras el niño estuvo en su casa y en la casa del señor H.C., su madre lo visitaba con frecuencia?, ella después que se separó de HECTOR, ella iba temporalmente los fines de semana, un domingo, pero siempre el niño estuvo en la custodia de la casa, después mi mamá se enfermó y muere y a partir de so ella iba en las noches a darle clases y ayudarlo con sus tareas, yo también, pero como ella era su mamá, pero después la mamá fue sacando las cosas del niño hasta que se lo llevó, lo que yo considero mal hecho porque debió habernos dicho, porque yo tengo 10 años viéndolo a él y lo quiero por eso y no me va a prohibir verlo. SEXTA: En qué momento la madre del niño se llevó a su hijo de la casa donde años antes lo había dejado?, el 16 de diciembre ella llegó diciendo que tenía vacaciones y que quería llevarse al niño unos días para estar con el, que tal y que cual, yo no dije nada porque esa es su mamá y a r.d.e.s.h. desatado una pugna, ella hablando mal de uno, porque ella le dice cosas a la gente y la gente se lo dice a uno, yo no se porque yo lo que hice fue tener al niño en mi casa y no me estoy apoderando de algo que no es mío, porque ella no quiere que el niño vaya a la casa, que uno lo vea y le dice al niño que soy una abuelita mala y ahora veo al niño demasiado distante y yo nunca le dije nada malo de ella y le decía que tenía que quererle a ella como nos quiere a nosotros, no se porque tanta pugna y tanta cosa. SEPTIMA: En esos ratos de visita de la madre al niño en su lugar de habitación vio muestras de afecto, c.a.d. l madre hacia su hijo?, sí, ella iba y lo abrazaba y lo besaba y todo, ella lo hacía, algunas veces si lo trata duro, pero uno no se puede meter donde no cabe.” Acto seguido se concede el derecho de palabra a la parte accionada a los fines de que repregunte al testigo, quien lo hizo así:…PRIMERO: Usted se encargaba directamente del cuidado del niño (Identidad Omitida)?, Desde que nació. SEGUNDA: Desde cuando dejó de hacerlo?, desde el 16 de diciembre del año 2006. TERCERA: El ciudadano H.M.Y. ejerce alguna actividad laboral?, sí, toda la vida ha trabajado, ha sido comerciante y ahora tiene una compañía de festejos en artes visuales, luces.” CUARTA: Durante esa ausencia de jornada laboral del mencionado ciudadano, quién se encarga directamente del cuidado del niño?, yo siempre he estado al cuidado del niño, desde que nació hasta el 16 de diciembre de 2006, porque el papá salía a trabajar tres o cuatro días y con quien se quedaba el menor?, conmigo. QUINTA: La ciudadana N.R. ha sido demandada por obligación alimentaria por el ciudadano H.M.Y.?, hasta ahora me estoy enterando de esa pregunta, porque hasta ahora y toda la vida el niño ha recibido todas sus necesidades en mi casa, hasta para el colegio su juguito, su almuerzo y hasta el momento en que se lo llevaron con su alimentación he sido constante. SEXTA: En alguna oportunidad ha visto o le consta que l niño ha sido trasladado por su madre a alguna cita médica u otra actividad educacional?, cuando el niño salió de su terapia de enfermedad cuando estuvo enfermo de pequeñito, él niño salió de su terapia ella lo llevaba de pequeñito y ahora cuando va al San J.d.D. todos esos gastos los acarreaba HGECTOR MORILLO. SEPTIMA: En el transcurso de horas diurnas el niño lo pasaba con su madre en algunas oportunidades?, los sábados a veces, los domingos a veces, últimamente, hace siete meses para acá, ella se lo llevaba los sábados y domingos. OCTAVA: En esas oportunidades el niño pernoctó con su madre?, muchas veces ella lo llevaba a la casa de su abuelo y ella se quedaba allí y últimamente ella se lo llevaba los sábados y domingos y lo traía el domingo en la tarde. NOVENA: En alguna oportunidad la madre del niño le llevó algún objeto de juguetes, vestido o alimentación al niño?, sí le llevaba, a veces carrito, un cometa, ella siempre ha criticado lo de la ropa, entonces yo le dije que se la comprara ella y ella la compro el año pasado, diciembre 2005. DECIMA: Previa prescripción médica o sin ella, tiene usted alguna limitación física que le impida seguir cuidando del niño directamente?, hasta el momento, estoy en tratamiento visual porque todos tenemos que sufrir de algo. Cesaron. Seguidamente la jueza la interroga así: PRIMERA: Desde cuando esta recibiendo ese tratamiento visual?, yo siempre he sufrido de miopía y ahora me van a operar de catarata, porque se me presentó un problema en la macula y la propia señora N.R. me acompañó, me mandaron un tratamiento y he mejorado bastante. SEGUNDA: Con quien dormía el niño cuando estaba en su casa?, el niño siempre ha tenido miedo de dormir solo y él tiene una cama en mi cuarto, una camita que es de él y estaba conmigo pues, él tenía un cuarto para él en mi casa, yo vivo sola…”.

La anterior deposición debe ser apreciada por quien aquí juzga, por cuanto aparece sincera en sus afirmaciones, deponiendo únicamente sobre los hechos de los que conoce directamente y no por simple referencia, sin incurrir en contradicciones entre sus distintas respuestas a las preguntas y repreguntas de las partes, ni contiene elemento alguno que indique rechazo o animadversión hacia la parte accionada, pues, incluso, al ser preguntada sobre aspectos relacionados con ésta y su hijo, respondió favorablemente a la relación de ambos, como se aprecia en los particulares de la séptima pregunta y sexta y novena repregunta, apareciendo idónea para probar, que la abuela paterna era quien cuidaba del niño hasta el 16 de diciembre de 2006, cuando se lo llevó la madre para estar con él y no lo retornó al hogar en que residía con la abuela y, por consiguiente, desvirtúa la afirmación del accionante y referida a que el ciudadano H.M.Y. ejercía la custodia sobre su hijo, pero probando el alegato de la madre accionada y referido a que entregó a su hijo a la abuela, no al padre, para que ésta lo cuidara, siendo ésta quien cuidaba del niño y lo vigilaba, al extremo que en el segundo particular del interrogatorio formulado por la jueza sobre “…Con quien dormía el niño cuando estaba en su casa?...” respondió “…el niño siempre ha tenido miedo de dormir solo y él tiene una cama en mi cuarto, una camita que es de él y estaba conmigo pues, él tenía un cuarto para él en mi casa, yo vivo sola…”.

La anterior declaración aparece corroborada con la deposición rendida por la ciudadana VALDIVIESO A.C.D.C., cuya acta riela al folio 215 y 216, quien respondió que “PRIMERO: Bajo los cuidados de quién está el niño (Identidad Omitida)?, El vive en la casa, somos dos casas independientes en un mismo terreno, vive con la abuela, pero siempre ha estado con nosotros, igual. SEGUNDA: Cuál es la dirección de habitación o residencia donde vive usted con H.M.?, kilómetro 9 de la panamericana, urbanización El Mirador Panamericano, quinta La Trinidad, parcela 3-9. TERCERA: Quien cubría y cubre los gastos de manutención del niño, vestido, vivienda, de salud?, de mi esposo H.C.M.Y.. QUINTA: La madre del niño lo visitaba con frecuencia?, Últimamente si he visto que lo había ido a buscar los fines de semana, se lo llevaba, anteriormente pues no era muy frecuente. SEXTA: La madre mostraba algún tipo de afecto, c.a. hacia su hijo?, fue muy pocas veces que los vi, porque donde estaba ella no estaba yo, nunca supe realmente.” Acto seguido se concede el derecho de palabra a la parte accionada a los fines de que repregunte al testigo, quien lo hizo así: “PRIMERO: Desde cuando conoce al ciudadano H.M.Y.?, Como hace 08 años nos conocemos. SEGUNDA: Qué tipo de vínculo la une a él?, soy su esposa. TERCERA…El ciudadano H.M.Y. ejerce alguna actividad laboral?, sí. CUARTA: Durante la ausencia por esa actividad laboral, quién se encarga directamente del cuidado del niño (Identidad Omitida)?, se queda igual con la abuela, en algunas oportunidades lo llevamos para el trabajo, pero el niño se cansa y por eso optamos por no llevarlo mas por eso. QUINTA: Sabe o le consta si la ciudadana N.R. ha sido demandada por obligación alimentaria por el ciudadano H.M.Y.?, no. SEXTA: En el transcurso de este tiempo ha visto a la ciudadana N.R. salir o entrar con el niño a la residencia del ciudadano H.C.M.Y.?, Antes de que ella se llevara al niño de la casa, ella entraba y salía de la casa con el niño como no, los fines de semana. SEPTIMA: Sabe o le consta si en alguna oportunidad el niño ha asistido con su madre N.R. ha cumplir alguna cita médica o educativa?, puede haber ido personalmente y en algunas ocasiones, pero económicamente todo a salido del pago de nosotros. OCTAVA: En alguna oportunidad la madre del niño ha dotado al niño de vestido, comida u objetos de juguetes para el niño?, las pocas ocasiones que he visto que le ha dado ropa ha sido en diciembre. NOVENA: Qué interés tiene en este juicio?, lo hago porque en el tiempo que tengo conociendo a la familia, a mi esposo, he visto que él ha sido el que ha estado con el niño no tanto en la parte de comida y ropa, sino lo mas importante que es la salud, ese es el interés que tengo y se que va a estar mejor con él…”.

La declaración parcialmente trascrita con antelación es aprecia por esta Instancia Juzgadora aunque se trata de la esposa del actor, pues se apreció sincera en sus distintas respuestas, relacionadas con los hechos de los que conoce directamente y no por simple referencia, con base al conocimiento que, en virtud de la relación conyugal con el padre del niño, es normal que adquiere sobre la vida de éste, sin incurrir en contradicciones entre sus distintas respuestas a las preguntas y repreguntas de las partes, ni contiene elemento alguno que indique rechazo o animadversión hacia la parte accionada, apareciendo idónea para probar que la abuela paterna era quien cuidaba del niño y, por consiguiente, al concordar la declaración de la ciudadana A.D.J.Y.D.M., con la rendida por VALDIVIESO A.C.D.C., queda desvirtuado el alegato del ciudadano H.M.Y., de que era éste quien ejercía la custodia sobre su hijo, probando tal declaración el alegato sostenido por la ciudadana N.R., por consiguiente, prueban en conjunto, que era la abuela paterna quien cuidaba del niño y lo vigilaba, puesto que (Identidad Omitida) vivía con su abuela, al extremo que en la primera pregunta del actor sobre “PRIMERO: Bajo los cuidados de quién está el niño (IDENTIDAD OMITIDA)?, El vive en la casa, somos dos casas independientes en un mismo terreno, vive con la abuela, pero siempre ha estado con nosotros, igual…”.

Ambas deposiciones aparecen corroboradas con la declaración rendida por la ciudadana VARGAS PIRELA S.A., cuya acta riela al folio 223 al 225, quien respondió que sí conoce de vista, de trato desde hace bastante tiempo al actor; que lo conoce aproximadamente 10 años, desde que vivía en Maracaibo; que hasta donde tiene entendido HECTOR siempre ha mantenido tanto a su casa como a sufijo; que vive en la panamericana, Urbanización El Mirador, no sabe la calle, que ella diseñó la casa; que la dirección del actor es la misma panamericana, urbanización El Mirador; que no sabe si actualmente la madre del niño contribuye con sus gastos de manutención, pero anteriormente no, ella vivía con él allí y quien trabajaba era él, actualmente no lo sé. A las repreguntas formuladas contestó que sí conoce a la accionada; que no sabe ahora que vínculo la une a él, pero anteriormente estaban casados o estaban viviendo juntos; que son amigos y han trabajado juntos; que ella con el actor no ha tenido dependencia son amigos, que sí ha sido asidua visitante de la residencia de aquel, hace pocos meses no ha ido tanto porque su trabajo no se lo permite y fue operada, pero anteriormente sí; en cuanto a quien se encarga del cuidado del niño manifestó, que siempre ha visto a la abuelita que está súper pendiente de él, pero también sus tíos, todo el mundo esta pendiente de él, quizás por ser un niño especial; ; sobre si la residencia consta de dos casa independientes, señaló que ella fue quien diseño la casa, está ubicada en un mismo terreno ya que allí funcionan las dos empresas, es una misma casa compartida en las partes que tienen que ver con lavanderías, etc., pero la parte de la vivienda sí, duermen separados pero convergen todos en el mismo patio; sobre si allí se ejerce alguna actividad comercial señaló que, ellos tienen allí los camiones y un depósito en la parte interna, pero allí no realizan ninguna actividad comercial; que el niño duerme con la abuelita, del lado del ala donde duerme la abuelita; que ha visto a la madre del niño en la casa de HECTOR, pero si va a alguna cita médica o no, no sabe; que con qué frecuencia va ella no lo sabe, ella iba y coincidían allí; que el padre del niño tiene una empresa, incluso ella en su cargo ha contratado su empresa porque es uno de los pocos que tiene iluminación en Caracas; que ella jamás ha dicho que el padre del niño sea el único que ha aportado a nivel económico, lo que dijo fue que sí sabe que cuando vivían juntos él era el que mantenía esa familia; que no le consta que la madre del niño haya sido demandada por obligación alimentaria; que el interés que tiene es que conoce a la familia desde hace mucho tiempo y al niño y le parece que el niño donde está, está bien atendido, conoce a la señora ANA y le parece una persona íntegra; que la abuela del niño tiene impedimento físico, o sea tiene problemas en la vista, pero es una señora que siempre ha cuidado al niño y lo ha hecho bien, además también está HECTOR y los demás y siempre están pendientes de él.

Tal declaración es apreciada por la sentenciadora, pues se apreció sincera en sus distintas respuestas, relacionadas con los hechos de los que conoce directamente y no por simple referencia, con base al conocimiento que, en virtud de la relación de amistad con el padre del niño, es normal que adquiere sobre la vida de éste y su grupo familiar, sin incurrir en contradicciones entre sus distintas respuestas a las preguntas y repreguntas de las partes, ni contiene elemento alguno que indique rechazo o animadversión hacia la parte accionada o parcialidad favorable a la parte actora, apareciendo idónea para probar que la abuela paterna era quien cuidaba del niño y vive con éste, por consiguiente, al concordar la declaración de las ciudadanas A.D.J.Y.D.M. y VALDIVIESO A.C.D.C., con la rendida por la ciudadana VARGAS PIRELA S.S., queda desvirtuado el alegato del ciudadano H.M.Y., de que era éste quien ejercía la custodia sobre su hijo, contrariamente a ello prueban tales declaraciones el alegato sostenido por la ciudadana N.R., por consiguiente, prueban en conjunto y en forma plena, que era la abuela paterna, ciudadana A.D.J.Y.D.M. quien cuidaba del niño y vivía con él hasta el momento en que la madre lo llevó consigo en el mes de diciembre de 2006, no regresándolo al hogar en el que residía con su abuela paterna, puesto que (Identidad Omitida) vivía con su abuela, al extremo que en la décima repregunta de la demandada sobre donde ubica el lugar donde duerme el niño, respondió que él duerme con la abuelita, del lado del ala donde duerme la abuelita y, en la décima séptima sobre qué interés tiene en el presente juicio, respondió que conoce a la familia desde hace mucho tiempo y al niño, le parece que el niño donde está, está bien atendido, conoce a la señora ANA y le parece una persona íntegra.

La sentenciadora deja expresa constancia, que no aprecia la declaración rendida por el ciudadano H.A.M.Y., por considerar que fue rendida con absoluta parcialidad hacia el ciudadano H.M.Y., no apareciendo sincero el testigo en sus respuestas, sin que merezca crédito para la juzgadora al no concordar con las deposiciones antes apreciadas, a pesar de ser hijo de la ciudadana A.D.J.Y.D.M. y cuñado de la ciudadana VALDIVIESO A.C.D.C., depuso en forma contraria a lo sostenido por aquellas, al extremo de que, aún cuando con las declaraciones antes apreciadas quedó probado, que (Identidad Omitida) vive con su abuela paterna y está bajo los cuidados directos de ésta, incluso duerme con la misma, sin embargo el declarante y tío paterno del niño, aunque no vive en la misma casa, en el particular primero de las repreguntas, al ser repreguntado sobre si es la abuela del niño la que se encarga de su cuidado directamente, enfáticamente lo negó, para luego agregar que se encargan los dos, el papá y la abuela, lo que aparece en total contradicción con lo depuesto por su propia madre, por su propia cuñada, incluso, con lo depuesto por la amiga del ciudadano H.M.Y. y cercana al grupo familiar, ciudadana VARGAS PIRELA S.A., haciendo afirmaciones de desmerito hacia la madre del niño, pues afirmó que la madre de (Identidad Omitida) no ha tenido estabilidad laboral y los juguetes que le lleva son de Mc Donald´s, circunstancias éstas no alegadas siquiera por el propio padre de (Identidad Omitida), motivo por el cual la declaración analizada no merece fe para la sentenciadora y, por ende, la desestima, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Por similares razones no aprecia la declaración rendida por el ciudadano PAEZ Q.F.J., cuya acta riela al folio 226 al 228, en la cual respondió que “PRIMERO: Conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano H.M.Y.?, sí, lo conozco. SEGUNDO: Desde hace cuanto tiempo lo conoce?, Desde el 2002, yo le trabajé a ellos año y medio de transporte escolar y dejé de trabajarle por causas ajenas, unas llegadas tardes que tuve con (Identidad Omitida). TERCERA: Donde reside el señor HETCOR MORILLO YANEZ?, Creo Que es La Picot, no recuerdo el nombre de las residencias donde reside. CUARTA: Donde reside el niño (Identidad Omitida)?, en la mismas residencias que acabo de decir, Residencias Picot. QUINTA: Conoce bajo el cuidado de quien esta el niño?, vive en la casa del señor HECTOR, bajo los cuidados de su abuelita. SEXTA: Desde hace cuanto tiempo esta el niño bajo los cuidados de su abuelita?, desde que yo conozco al señor HECTOR y la señora ANA, ellos me contrataron a mi SEPTIMA: Quien paga los servicios de transporte escolar y de actividades extraescolares del niño?...el señor H.M.. OCTAVA: La madre del niño en alguna oportunidad se le acercó para girarle alguna instrucción sobre donde dejar al niño, sus cuidados?, fueron pocas oportunidades, cuando el niño tenía que asistir a una terapia y eso ella me llamaba y me decía “no busques al niño hoy porque lo voy a llevar al médico”, del resto buscaba al niño y lo dejaba en su casa. Acto seguido se concede el derecho de palabra a la parte accionada a los fines de que repregunte al testigo, quien lo hizo así…PRIMERO: En el transcurso del tiempo que prestó servicios al precitado ciudadano, vio a la ciudadana N.R. acompañar a su hijo (Identidad Omitida)?...en pocas ocasiones, que me llamaba por teléfono para esas citas médicas que tenía el niño consulta y entonces no se iba conmigo, sino que lo buscaba en su colegio, pero fueron pocas veces. SEGUNDA: Conoce perfectamente la ubicación de residencia del ciudadano H.M.Y.?, conozco la residencia, donde queda la casa, la casa No.01, pero no recuerdo cuál es el nombre de la residencia, pero queda frente al Hotel Colonial…CUARTA: Qué interés tiene en este juicio?, interés no, simplemente me llamaron para testificar que yo le preste un servicio al niño (Identidad Omitida)…”.

Esta declaración no aparece sincera en sus respuestas y, por ende, no merece crédito para la juzgadora al no concordar con las deposiciones antes apreciadas, al extremo de que, aún cuando afirmó haber trabajado para el padre del niño haciendo el transporte de (Identidad Omitida), lo que supone que trasladaba al niño desde el colegio hasta su residencia, sin embargo, al ser preguntado sobre donde reside el señor H.M.Y., respondió que cree que es La Picot, para luego responder a las repreguntas que conoce donde está la residencia donde queda la casa, la casa No.01, pero no recuerda cuál es el nombre de la residencia, pero queda frente al Hotel Colonial, siendo que con las declaraciones apreciadas por la juzgadora queda probado, que el padre del niño reside en el kilómetro 9 de la carretera panamericana, Urbanización El Mirador, quinta La Trinidad, parcela 3-9, motivo por el cual la declaración analizada no merece fe para la sentenciadora y, por ende, la desestima, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Así mismo, la juzgadora no aprecia la declaración rendida por la ciudadana S.M.I., cuya acta obra al folio 229 y 230, por cuanto no dimana de ella prueba alguna que, en concordancia con otros elementos de autos permita determinar, quien de los progenitores ejercía la custodia o, en caso contrario, quien era la persona que ejercía el cuidado y la vigilancia del niño, sin que la acción incoada verse sobre atribución, modificación o privación de guarda y menos aún declaró sobre las razones por las cuales llevaba el niño a casa de la madre y, por tanto, tampoco hace aporte probatorio alguno sobre la retención indebida alegada en el libelo y, por ende, debe forzosamente desestimarse la misma, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Con relación a las documentales promovidas por la parte accionada, del folio 37 al 44, consistentes en actuaciones practicadas por ante el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del municipio Los Salias del estado Miranda y por ante la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, esta Sala de Juicio las desestima al no tener relación alguno con los hechos investigados, por cuanto se relacionan con la denuncia formulada por la aquí accionada por maltrato en el año 2002, sin que dimane de ella prueba alguna sobre los extremos relacionados con la acción por Restitución en el ejercicio de la custodia como elemento constitutivo de la Guarda, siendo incluso anteriores a la ocurrencia de los hechos que dieron origen al presente juicio. En cuanto al resumen medico de egreso del niño y las facturas del Hospital J. M de Los Ríos y San J.d.D. promovidas por la accionada del folio 45 al 160, así como en cuanto a los Informes Médicos promovidos al folio 6 y 7 por la parte actora, considerando que, tratándose de documental emanada de terceros extraños al juicio, deben ser ratificadas en el proceso por las personas de quien presuntamente emanan, omisión que impidió la contradicción de la prueba, motivo por el cual deben ser desestimadas, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE. En relación al cuaderno de actividades escolares del niño promovido por la parte accionada, inserto del folio 161 al 182, esta juzgadora no lo aprecia al no tener relación alguno con los hechos investigados, por cuanto se relacionan con las actividades que, para su formación educativa, realiza la persona en cuyo provecho se inició, sin que siquiera esté demostrado que pertenezca a (Identidad Omitida), sin que dimane de éste prueba alguna sobre los extremos relacionados con la acción por Restitución en el ejercicio de la custodia como elemento constitutivo de la Guarda, lo que conlleva a su desestimación, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En tal sentido, el padre del niño, ciudadano H.M.Y., pretende se le restituya en el ejercicio de la custodia sobre su hijo (Identidad Omitida), fundamentando su solicitud en la circunstancia de que, desde hace siete años, el niño ha permanecido bajo su guarda, hecho éste que quedó plenamente desvirtuado en el proceso, como se sentara antes, contrariamente a lo cual quedó plenamente probado el alegato de la madre demandada y referido a que, en cuanto al cuidado de su hijo, ella se lo entregó a la abuela paterna, ciudadana A.D.J.Y.D.M., lo que fue corroborado con las declaraciones rendidas, además de la abuela paterna, por las ciudadanas C.D.C.V.A. y S.S.V.P., declaraciones totalmente útiles para probar, en forma plena, que el niño no solo vive con su abuela paterna, incluso, no solo duerme con ésta, sino que es la abuela paterna quien lo cuida, independientemente de que los padres de (Identidad Omitida), ciudadanos H.M.Y. y N.R.D., cumplan o no con los deberes y facultades inherentes a la patria potestad, como sería la atención material –obligación alimentaria- o el ejercicio del derecho a la frecuentación o visitas con su hijo o a la preservación del derecho a la salud, pues la custodia, como elemento constitutivo de la guarda, implica tener al niño bajo el cuidado de quien la ejerce y, por consiguiente, atiende y vigila normalmente al niño, coadyuvando en su asistencia, educación y alimentación, sumado a la circunstancia que, aún en los casos de privación de patria potestad, los padres no quedan relevados del deber alimentario para con los hijos y, menos aún, del derecho a visitas.

Más aún, lo antes expuesto aparece corroborado con las copias promovidas por la parte actora del folio 12 al 18, consistentes en copias de actuaciones practicadas por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente del municipio Los Salias del estado Miranda en el mes de de enero de 2007, con ocasión a la solicitud hecha por la madre de fijación del quantum alimentario a favor de su hijo y en las cuales la madre del niño alegó que su hijo estuvo todo ese tiempo con su abuela paterna, copias que se aprecian por cuanto no fueron desvirtuadas, ni desconocidas en el proceso, apareciendo idóneas para probar, al extremo de que el propio padre alegó ante la citada defensoría, que la madre se llevó al niño del hogar de su madre A.D.J.Y.D.M., de manera que, al concordarlas con los demás medios de prueba aquí apreciados con antelación, que el niño (Identidad Omitida), vivía con su abuela paterna y estaba bajo los cuidados de ésta.

En fuerza de lo antes expuesto y analizado, ha quedado evidenciado plenamente y sin ningún género de dudas, que el niño (Identidad Omitida), vive, es cuidado, atendido y vigilado por su abuela paterna A.D.J.Y.D.M., al extremo de que ello quedó evidenciado con la propia opinión emitida por el propio niño al ser oído por la jueza, sin que, contrariamente a lo sostenido por la parte actora, exista contradicción alguna en los expuesto por (Identidad Omitida) en las dos oportunidades en que fue oído por la sentenciadora, pues en fecha 02.02.07, manifestó que vivía con su papá y le gustaba estar en casa de su papá, para luego sostener el 22.02.07, que antes vivía con su abuela ANA, que su papá es vecino de su abuela, pero él dormía con su abuela, que lo que pasa es que su papá es vecino de su abuela y por eso lo dijo, pero que él vivía con su abuela y su mamá le hizo una cama nueva, habiendo quedado probado con las declaraciones apreciadas por esta Instancia Juzgadora que, el hogar en que reside la abuela paterna y el niño, si bien se ubica en la misma estructura física, sin embargo constituye una casa independiente de la habitada por el padre y su esposa, lo que, incluso, quedó corroborado con la evaluación social practicada por la LIC. BETSABETH CASTILLO, cuyo informe obra al folio 199 al 208, la cual se aprecia por provenir de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que contenga elementos de parcialidad a favor o en contra de alguna de las partes, resultando idóneo para probar, no solo que el inmueble antes aludido está dividido en dos casas, sino que, además, (Identidad Omitida) vive en la casa de la abuela y duerme con ésta. De esta manera, ha quedado desvirtuado el alegato de la parte accionante y referido a que el ciudadano H.M.Y. ejerce la guarda –custodia- sobre su hijo desde hace siete años, por lo que mal debe pretender se le restituya en el ejercicio de una custodia que no venía ejerciendo, motivo por el cual, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda hecha por el ciudadano H.M.Y., al no estar satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 390 ejusdem, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Considerando lo expuesto por la ciudadana N.R.D., en la oportunidad de contestar la solicitud y constatada la situación del niño, esta sala de Juicio considera necesario remitir copia certificada de la presente sentencia, del escrito de fundamentación a la contestación y de las actas que contienen la opinión del niño a la Fiscalía con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, a fin de que analice la posibilidad de ejercer o no las acciones relativas a dictar medidas de protección a favor de (Identidad Omitida), como sería la colocación familiar, Y ASI SE ACUERDA EXPRESAMENTE.-

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda sobre el niño (Identidad Omitida), hecha por el ciudadano H.M.Y., titular de la cédula de identidad No.6.172.368, en contra de la ciudadana N.R.D., titular de la cédula de identidad No.14.158.982, al no estar satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Extiéndase copias certificadas del presente fallo a las partes y remítase lo ordenado al Ministerio Público. Cúmplase.-

Dada y sellada en la Sala de Despacho de esta misma Sala de Juicio, a los 12 días del mes de Marzo de 2007. Años: 196 de la Independencia y 148 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

EL SECRETARIO,

ABG. N.M.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado y se libró oficio No.

EL SECRETARIO,

ABG. N.M.

Exp.12192