Decisión nº 895 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 4 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 4 de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2008-003472

ASUNTO : LP01-R-2008-000194

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

MOTIVO: Apelación interpuesta por la abogada B.A.A., Defensora Pública Penal N° 11, actuando en representación del imputado H.F.A.A., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 25-09-2008, que declaró con lugar su aprehensión en flagrancia, ordenó la aplicación del procedimiento abreviado y decretó medida privativa de libertad contra el imputado, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento y Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito.

ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

Con fundamento en el 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apeló la defensa contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, alegando:

(…) en relación al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito si bien es cierto que en el acta de investigación policial de fecha 19-09-08 se dejo (sic) constancia que el vehiculo (sic) en el cual se trasladaba mi defendido fue verificado por el sistema según las placas DEA-989 arrojando como resultado que registra como vehiculo (sic) incriminado como recuperado según expediente n° G-369.937 de fecha 19-03-03 por el delito de Apropiación indebida, por la Sub-delegación San C.E.T. y por ante el enlace C.I.P.P.-I.N.T.T se encuentra registrado a nombre de PITRIGLIERI SUAREZ J.D.R..

La Fiscalía del Ministerio Público solito (sic) al Tribunal de Control que se calificara el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito sin tener ningún elemento de prueba que pudiera comprobar la existencia del Delito Principal, bien sea un delito de hurto o de robo para poder calificarle un delito subsidiario como en el presente caso, así como tampoco presento la existencia de la correspondiente denuncia por parte de algún ciudadano ante los organismos policiales pertinentes para el caso, es decir, la no existencia de una denuncia anterior a la detención de mi defendido en el hecho que se le quiere atribuir da como resultado la no tipificación de dicho delito, existiendo únicamente un acta de investigación policial donde se señala que el vehiculo (sic) incriminado fue recuperado en el año 2.003.

Según doctrina emanada de la Fiscalía General de la República donde a establecido que en los delitos de aprovechamientos provenientes del delito es un delito consecuencial, en virtud a que su existencia a otro delito ya consumado y que es de donde los objetos aprovechados derivan.

Es de señalar que los hechos investigados no se adecua a la norma jurídica contentiva del tipo penal que considera aplicable al caso en concreto, es decir, que la falta de especificación del hecho, con el expreso señalamiento del lugar, modo tiempo y demás circunstancias de la comisión del delito y su adecuación a la norma jurídica no solo afecta el derecho a la Defensa del imputado sino que además será aleatoria al principio de congruencia que debe existir entre los hechos investigados y el tipo penal que se atribuye. Se indica igualmente que en el presente caso hay ausencia de victima (sic) por cuanto la fiscalía tampoco señalo (sic) cual o cuales son las victimas (sic) en el delito atribuido a mi patrocinado, lo cual estamos en presencia de un delito inexistente (…) Dando así el Tribunal de Control en su decisión una errónea aplicación de la norma jurídica al caso en concreto y una acumulación prohibida por no estar comprobado el cuerpo del delito principal, por otra parte el Ministerio Público no demostró en la audiencia de calificación de flagrancia, con actuaciones fehacientes donde se indique que el vehiculo (sic) decomisado en el procedimiento es un vehiculo (sic) hurtado o robado más aún fue un vehiculo (sic) recuperado y según la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en su artículo 10 nos da entender que una vez recuperado el vehiculo (sic) el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas deberá remitir al Ministerio Público el listado de vehículos recuperados y será el juez de control o el mismo Ministerio Público quien hará entrega al correspondiente propietario y si no hubieren comparecido los propietarios dichos vehículos serán puestos a la orden del Fisco Nacional. Ninguna de estas circunstancias que prevé la ley fue demostrada por el Ministerio Público. En las actuaciones consta documentos del vehiculo automotor entre los cuales tenemos el título de propiedad donde se señala quien es el propietario del mismo, donde se verifica que la fiscalía no agoto (sic) todas las vías para la búsqueda de la verdad en la investigación, sino por el contrario solicito (sic) la aplicación del procedimiento abreviado solo y únicamente con los pocos elementos de prueba que consta en la causa, dejando en estado de indefensión a mi defendido para desvirtuar dicho señalamiento. Consta en la experticia N° 9700-067-EV-731-08 realizada por los expertos adscritos al C.I.C.P.C. delegación del Estado Mérida, en las observaciones transcritas dejan constancia, que el serial de chasis y serial de carrocería son originales (…)

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Conforme a lo expuesto, solicitó la defensa recurrente que se declare sin lugar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4, en cuanto a la calificación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25-09-2008, el Tribunal de Control N° 04, publicó decisión por la que decretó la privación de libertad al imputado por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento y Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito. Para fundamentar dicha decisión expresó la Juzgadora:

(…) Corre inserta al folio 23 de la causa Acta de Investigación Policial, suscrita por funcionarios adscritos, a la Guardia Nacional, Bolivariana Comando Regional Nº 1, Destacamento Nº 16, Primera Compañía Comando, de fecha 19 de Septiembre 2008, en la que se deja constancia que aproximadamente las doce y media de la noche del día 19 de Septiembre del presente año, y estando en el punto de control fijo la Mitisus ubicado en la población de la Mitisus jurisdicción del Municipio C.Q. delE.M., cuando dichos funcionarios observan un vehículo tipo Wagoneer que se acercaba al punto de control con dirección S.D.- Barinas, solicitándole al conductor que se estacionara a la derecha y le permitiera los documentos de conducir, así como la documentación del vehículo y sus documentos personales, presentó documentación quedando identificado como Á.A.H.F. (…) de inmediato le fueron tomados los documentos del vehículo cuyas características son Marca Jeep, Modelo Wagoneer Tipo Sport Wagon color marrón, serial de carrocería 8YAMA15UXEV023358, serial del motor antes NES2106 ahora KO30LCDD, uso particular, placas DEA-969, de seguidas procedieron a indagar la procedencia y el destino del conductor y éste mostró nerviosismo, quién se encontraba acompañado de una ciudadana y dos niñas menores de edad (…) se le preguntó para donde iban y de que sitio venían pero una vez vista la contradicción en las respuestas, consideraron necesario realizar una inspección minuciosa al vehículo, y requirieron la presencia de dos (2) personas que transitaban por la vía a fines de garantizar el procedimiento, quedando éstos identificados como J.G.P.M. (…), TERÁN R.D.J. (…), conduciendo el referido vehículo hasta la fosa de revisión, y al ser examinado se pudo constatar que en la parte conocida como el transfer de la caja de velocidades, no tenía aceite ni grasa como las otras partes mecánicas al ser examinados los tornillos de ésta pieza se pudo detectar que éstos estaban flojos y procedieron a quitarlos o retíralos utilizando una llave y se pudo observar que en la parte interna en la que comúnmente van engranajes, habían unos envoltorios de forma rectangular envueltos con papel plástico y recubiertos de grasa, por lo que deciden retirar todos los tornillos y al sacar los paquetes se constataron que se trataba de siete envoltorios y que contenían una sustancia de color blanco homogéneo, de olor penetrante de presunta droga, de la conocida como cocaína, la que luego de ser pesada en balanza electrónica arrojó un peso de siete kilos con quinientos cuarenta gramos (7,480 Kg.), razón por la que se le informan a éstos ciudadanos de la razón de su detención, de sus derechos como imputados, procediendo a participar a la Fiscalía 12 del Ministerio Público con competencia en niños y adolescentes, a los niños fueron remitidos al C. deD. del Niño y del adolescente y en cuanto al ciudadano se le participó al Ministerio Público Fiscalía Décima Sexta acerca del procedimiento

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

1- Acta policial en la que se especifican circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos objeto de la presente causa, y que arrojó como resultado la aprehensión del ciudadano Á.A.H.F. FOLIO 23

2- Acta de entrevista rendida por el ciudadano TERÁN R.D.J. (…) quién rinde detalles del procedimiento realizado en el puesto de Control de la Mitisus, folio 26

3- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.G.P.M. (…) quién relata las circunstancias del procedimiento realizado por funcionarios de la Guardia Nacional, destacados en el punto de Control de la Mitisus, sitio en el que ocurre la aprehensión folio 27

4- Acta de Inspección Ocular, realizada en el sitio en el que fue sometida a revisión el vehículo, tipo camioneta en el que fue encontrada e incautada la sustancia estupefaciente folio 28

5- Reseñas fotográficas, relacionadas con la investigación folios 29 y 30

6- Formato de Registro de Cadena de Custodia en la que describen las evidencias incautadas en el procedimiento folio 31

7- Formato de Registro de Cadena de Custodia en la que se discriminan una serie de evidencias incautadas en el procedimiento folio 32

8- Fotocopias simples de la documentación que fuere presentada por el hoy investigado de autos una vez que se le solicita la documentación del vehículo folios34, 35 y 36

9- Acta de investigación policial, realizada por funcionarios del CICPC, delegación Mérida, una vez que tienen conocimiento del procedimiento realizado folios 38 y 39

10- Experticia realizada al vehículo retenido en el procedimiento folio 48

11- Inspección Nº 4351 realizada en el estacionamiento de la guardia Nacional ubicado en la Avenida principal de la Urbanización la Mata de Mérida, Estado Mérida folio 49

12- Experticia de Acoplamiento físico Nº 9700-067-DC-1684 FOLIOS 50 Y 51

13- Reconocimiento Legal Nº 9700-067-DC-1685 realizada a la documentación incautada folios 52 y 53

14- Experticia Química realizada a la sustancia incautada arrojando en su total el peso bruto de siete kilogramos con cuatrocientos ochenta gramos (7, 480 Kg.) folio 54

15- Experticia de Barrido Nº 9700-067-1626 folio 55

16- Toxicológico In Vivo realizado a los hoy aprehendidos de autos, con sus correspondientes resultados folios 56 y 57

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto , SIETE KILOS CON CUATROCIENTOS OCHENTA GRAMOS, (7,480 Kg.) de la conocida sustancia Cocaína encontrados por funcionarios de la Guardia Nacional, con ocasión de la práctica de Procedimiento realizado en el puesto de Control ubicado en la Mitisus, ubicado en la vía que conduce de Barinas, S.D., por cuanto una vez revisada minuciosamente el vehículo en el que se transportaba el ciudadano hoy aprehendido de autos Á.A.H.F., en compañía de su esposa y de sus niñas por tal razón, debe acreditársele el delito de Ocultamiento y Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 Encabezamiento, así como el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente, por cuanto la situación del vehículo en la que se transportaba la sustancia no está claramente determinada la propiedad, ni la procedencia, pues tal como puede apreciarse éste aparece a nombre de una persona que no es la que para el momento de la incautación de la sustancia estupefaciente y aprehensión lo conducía, por otro lado aparece en el sistema de vehículos, como un vehículo incriminado, recuperado, información suministrada por el Sistema Integrado de Información policial, según expediente G- 369.937, DE FECHA 19-03-03, POR EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA POR LA Sub. Delegación de San Cristóbal, Estado Táchira, sin darse más detalles, es decir no está claro si el vehículo referido fue entregado a su verdadero propietario o es de aquellos recuperados y que deben permanecer bajo el resguardo o custodia del órgano que los recupera y es por ello, que al no estar clara tal situación debe ser precalificado en ésta fase, tal ilícito.

El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, se cumple con los requisitos que hacen procedente la declaratoria de aprehensión de los imputados en situación de flagrancia; previstos en el Artículo 248 COPP, esto es, la actualidad de un hecho que equivale a delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio; no prescrito.

Conforme a lo anterior y siendo consecuente con la más llana definición de flagrancia (arder o resplandecer) en el caso que nos ocupa se da la actualidad del hecho concomitante a su observación o percepción sensorial (vista) por parte de los testigos TERÁN R.D.J. y J.G.P.. Así mismo es importante resaltar que los hoy aprehendidos de autos en sus pruebas o exámenes toxicológicos arrojaron resultados negativos, siendo de interés para éste tribunal el resultado del antes y ya identificado ciudadano Á.A.H.F., por ser el presentado ante ésta jurisdicción.

Tales elementos conducen a concluir en la singularidad e identidad del sujeto aprehendido en forma flagrante. Y en cuanto al carácter delictivo del hecho, resulta lógico concluir ello, en virtud de una simple subsunción de la conducta desplegada por el agente en el tipo penal de OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Encabezamiento, así como el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente

En consecuencia y de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la aprehensión flagrante del ciudadano Á.A.H.F.

Considera ésta Juzgadora, que se encuentran llenos los extremos a que se refiere el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a:

A. Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que aún no se encuentra evidentemente preescrito

B. Existen fundados indicios que señalen a los hoy aprehendidos de autos como los Autores o partícipes en la comisión del hecho punible que hoy nos ocupa

C. Están acreditados los presupuestos del Peligro de Fuga y la Obstaculización en la búsqueda de la verdad; pese a que el hoy imputado de autos tienen domicilio fijo, pues así lo suministró en la sala de Audiencias, debemos tomar en consideración el inicio de éste procedimiento, es decir que fue a través de un Procedimiento realizado en el punto de control ubicado en la alcabala de la Mitisus, en presencia de unos testigos y de funcionarios de la Guardia Nacional, asunto éste al que el máximo Tribunal ha dado mucho interés y empeño aunado a esto está la pena (OCHO A DIEZ AÑOS), que podría llegar a imponerse y además establece a el segundo de los delitos como pena de prisión de TRES A CINCO AÑOS

Por otra parte el Delito que hoy nos ocupa se le ha catalogado como DELITO GRAVE, y así lo prevé el Artículo 2 numeral 11 de la Ley Especial que rige la materia

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad del imputado en los hechos objeto de investigación. La pena eventualmente aplicable es prisión de OCHO A DIEZ AÑOS. Para el delito de Estupefacientes y para el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, de TRES A CINCO AÑOS. Se encuentra acreditado el peligro de fuga de acuerdo al artículo 251.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado Á.A.H.F.. Así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

En el caso de autos, resulta procedente –habida cuenta de la solicitud verbal del fiscal en la audiencia oral- y la culminación de las diligencias de investigación- la aplicación del procedimiento abreviado para la tramitación de la presente causa, de acuerdo a lo ordenado en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara (…)

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MOTIVACIÓN

Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, observa la Corte:

Denunció la defensa que la acción ejecutada por su representado, no se ajustó al tipo penal de aprovechamiento de objetos provenientes de delito, que le fue atribuido en la recurrida, pues para justificar tal delito se careció de elementos probatorios. A este respecto podemos observar que los elementos con que contó la juzgadora, tal como quedaron acreditados en la decisión, fueron:

(…) 1- Acta policial en la que se especifican circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos objeto de la presente causa, y que arrojó como resultado la aprehensión del ciudadano Á.A.H.F. FOLIO 23

2- Acta de entrevista rendida por el ciudadano TERÁN R.D.J. (…) quién rinde detalles del procedimiento realizado en el puesto de Control de la Mitisus, folio 26

3- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.G.P.M. (…) quién relata las circunstancias del procedimiento realizado por funcionarios de la Guardia Nacional, destacados en el punto de Control de la Mitisus, sitio en el que ocurre la aprehensión folio 27

4- Acta de Inspección Ocular, realizada en el sitio en el que fue sometida a revisión el vehículo, tipo camioneta en el que fue encontrada e incautada la sustancia estupefaciente folio 28

5- Reseñas fotográficas, relacionadas con la investigación folios 29 y 30

6- Formato de Registro de Cadena de Custodia en la que describen las evidencias incautadas en el procedimiento folio 31

7- Formato de Registro de Cadena de Custodia en la que se discriminan una serie de evidencias incautadas en el procedimiento folio 32

8- Fotocopias simples de la documentación que fuere presentada por el hoy investigado de autos una vez que se le solicita la documentación del vehículo folios34, 35 y 36

9- Acta de investigación policial, realizada por funcionarios del CICPC, delegación Mérida, una vez que tienen conocimiento del procedimiento realizado folios 38 y 39

10- Experticia realizada al vehículo retenido en el procedimiento folio 48

11- Inspección Nº 4351 realizada en el estacionamiento de la guardia Nacional ubicado en la Avenida principal de la Urbanización la Mata de Mérida, Estado Mérida folio 49

12- Experticia de Acoplamiento físico Nº 9700-067-DC-1684 FOLIOS 50 Y 51

13- Reconocimiento Legal Nº 9700-067-DC-1685 realizada a la documentación incautada folios 52 y 53

14- Experticia Química realizada a la sustancia incautada arrojando en su total el peso bruto de siete kilogramos con cuatrocientos ochenta gramos (7, 480 Kg.) folio 54

15- Experticia de Barrido Nº 9700-067-1626 folio 55

16- Toxicológico In Vivo realizado a los hoy aprehendidos de autos, con sus correspondientes resultados folios 56 y 57 (…)

Así las cosas, ha de precisarse que pese a que la decisión recurrida devino de una aprehensión flagrante, en la que –como hemos dicho en anteriores oportunidades- no se requiere de una amplia motivación, como se exigiría para la sentencia producida con motivo de un juicio oral; ello en razón a que algunos elementos para justificar la decisión, saltan a la vista conforme a la propia aprehensión flagrante. Sin embargo, esta situación no exime a la juzgadora de la necesidad de precisar motivadamente la calificación provisional que atribuye al delito. Así vemos que en la recurrida no existe razonamiento jurídico suficiente que justifique la razón por la que fue atribuido al imputado el delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito (receptación). Esta situación evidencia una marcada inmotivación del fallo a este respecto. Ello en cuanto a que el delito de receptación posee características especiales que le distinguen, una de ellas es la necesidad de que se justifique la existencia de un delito principal. Sobre el particular vemos que en la recurrida se estableció que en el sistema integrado de información policial, constaba que el vehículo conducido por el imputado, fue incriminado y recuperado, según causa G-369.937, de fecha 19-03-2003, que se instruyó por el delito de apropiación indebida. Por demás, expresó la propia juzgadora que no está claro “si el vehículo referido fue entregado a su verdadero propietario o es de aquellos recuperados y que deben permanecer bajo el resguardo o custodia del órgano que los recupera y es por ello, que al no estar clara tal situación debe ser precalificado en ésta fase, tal ilícito”. Esto nos lleva a concluir, que en la causa no existe certeza sobre la existencia de un delito que implique como objeto, el referido vehículo, por tanto ha de concluirse que se carece de elementos para soportar la calificación atribuida (receptación), tal como alegó la defensa.

Así las cosas, queda en evidencia que la juzgadora de control incurrió en un desacierto, al atribuir provisionalmente al imputado el delito de receptación, sin soporte alguno en elementos de convicción que lo justifiquen. Por ello ha de concluirse que la denuncia interpuesta por la defensa, debe ser declarada con lugar, y procederse a suprimir en la recurrida, el delito de receptación, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por el co-defensor L.S., y declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por por la abogada B.A.A., Defensora Pública Penal N° 11, actuando en representación del imputado H.F.A.A., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 25-09-2008, que atribuyó al imputado el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito (receptación).

2. - Reforma el fallo recurrido en cuanto a la calificación provisional, y suprime de esta el delito de receptación.

3. - Confirma la recurrida en cuanto a la calificación de Ocultamiento y Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el decreto de la medida privativa de libertad, por no haber sido objeto del recurso.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE

DR. D.A. CESTARI EWING

PONENTE

DRA. A.A. DE CARABALLO

LA SECRETARIA,

ABG. S.D.C. MEJÍAS CONTRERAS

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____-08 a la defensa, y _______-08 a la Fiscalía. Se libró Boleta de traslado N°. ______-08.

MEJÍAS CONTRERAS…SRIA.