Decisión nº Aa-2224 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 27 de Febrero de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº 2224

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADO:

H.J.F.R., de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., donde nació en fecha veintiuno (21) de Enero de mil novecientos sesenta (1960), de 43 años de edad, Cedulado con el Nº V-5.478.634, de Profesión u Oficio Obrero, de estado civil Soltero y Domiciliado en Ciudad Cartón de la Ciudad de Porlamar, Calle San Pedro, Casa N° 10/52 ubicada cerca de la Bodega Susana, Municipio M. delE.N.E..

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA):

ABOGADO J.P.M.M., Venezolano y quien procediendo en este acto en su carácter de Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADO E.J.M.N., Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado E.M.N., en fecha veintidós (22) de Septiembre del año dos mil tres (2003) fundamentado en el numeral 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Septiembre del año dos mil tres (2003) y publicada en fecha quince (15) de Septiembre del año en curso (2003) mediante la cual decreta la Nulidad Absoluta del Procedimiento, de conformidad con el artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ordena libertad plena del imputado Ciudadano H.J.F.R., identificado en autos, por la presunta comisión de los Delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionados en los respectivos artículos 460, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, y 278 del Código Penal.

Por su parte, el Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Servicio de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado J.P.M.M., no contestó el recurso de apelación interpuesto, conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según la certificación de cómputo cursante en autos al folio veinticuatro (24).

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2224 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

La parte recurrente en la presente causa invoca la norma contenida en el numeral 1º del artículo 447 con los argumentos que a continuación se transcriben:

....E.J.M.N., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con el debido respeto ocurro ante usted, ….. con el objeto de APELAR, en base al ordinal 1° del artículo 447 ejusdem, de la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2003, por el Juez Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, …… en la causa número 1C-5561-03, en donde aparece como imputado H.J.F.R., por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 en relación con el 80 y 82 y 278, todos del Código Penal, por medio del cual el Tribunal DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, de conformidad con los artículos 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó la L.P. del imputado, poniéndole fin al proceso; en razón de lo siguiente:

…….

Como se puede apreciar de la transcripción anterior, el fundamento principal del Tribunal de Control para decretar la nulidad del procedimiento, fue basada en el hecho de que el funcionario C.A., quien fue la persona que estando en ejercicio de sus funciones el día de los hechos, logró dominar la situación de robo de que era objeto por parte del imputado y posteriormente, al estar investido de la autoridad correspondiente, por ser funcionario policial en ejercicio de su cargo, dejó plasmado en el acto de detención la forma como sucedieron los hechos.

El Acta Policial declarada nula por parte de la Juez Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Estado Nueva Esparta, señala lo siguiente:

……….

Del Acta Policial transcrita, se aprecia en primer lugar que los funcionarios cumplieron con las formalidades esenciales para su validez y en ella se aprecia claramente que el funcionario C.A., el día que ocurrieron los hechos se encontraba prestando servicios en su vehículo particular, cuando fue interceptado por el imputado quien trató de despojarlo del vehículo, logrando dominar la situación y al lograr aprehender al imputado hizo un llamado al comando donde presta sus servicios para que le prestaran el apoyo correspondiente, en donde lograron recuperar además el arma utilizada por el imputado, dejándose constancia de todo ello en el Acta Policial de fecha 11 de septiembre de 2003.

En el presente proceso se aprecia una circunstancia particular y no común, que es el hecho, en donde un funcionario público (policía del estado) quien tiene autoridad para practicar procedimientos policiales, conforme a lo dispuesto en nuestra legislación positiva, en ejercicio de sus funciones, fue víctima de un hecho punible por parte de una persona, a la que logró aprehender en el mismo momento de cometerse el hecho, logrando incautar parte de los objetos activos utilizados en la comisión del delito, para luego, dejar constancia de todo ello en un acta policial que suscribió conjuntamente con los compañeros del órgano policial que le prestaron la colaboración debida para el traslado del imputado a la sede policial y su posterior identificación y sustanciación de las actas que le iban a ser entregadas al Ministerio Público.

……….

Por otra parte, la ciudadana Juez de Control al dictar la decisión correspondiente señaló en cuanto a la declaración del ciudadano A.F.R., que “……está en lo cierto la defensa cuando indica que el hermano del imputado declaró sin conocer sus derechos constitucionales, el apego a no declarar en contra de sus parientes cercanos, y sin juramento, tal como lo exige la Constitución y las leyes, de conformidad con lo previsto en el artículo 220 del Código Penal, por lo cual esta declaración ES NULA, por no cumplir las formalidades exigidas por el Código Orgánico Procesal Penal, para ser apreciadas como elemento de convicción en contra del imputado en el proceso…”, en este sentido, se puede establecer que efectivamente en el acta de entrevista tomada al referido ciudadano, no se dejó constancia expresa del contenido del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, de si el referido ciudadano quería declarar o no, pero la simple lógica indica que por haber expresado en el acta el conocimiento que tenia de los hechos y haber estampado sus firmas y huellas digitales, dan fe de que su voluntad era declarar el conocimiento que tenía de los hechos. En razón a ello, considero que no debió declararse la nulidad de esa acta de entrevista, más aun cuando la valoración de ese testimonio será apreciada en el juicio oral y público de ser el caso.

Por todo lo antes expuesto, el suscrito Representante del Ministerio Público, con todo respeto, solicita a los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta declare CON LUGAR el presente recurso de apelación fundamentado en el Ordinal 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia anulen la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de Septiembre de 2003, ordenándose en consecuencia la prosecución del presente proceso…..

(sic).

II

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Al respecto, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos, a saber:

…..Realizada la audiencia oral de imputación, el 12 de septiembre de 2003, y de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 373 ejusdem, este Tribunal procede a fundamentar las razones de hecho y de derecho que hicieron procedente la L.P. a favor del ciudadano (os) imputado (os) H.J.F.R., ........... por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en los artículos 460 y 278 del Código Penal respectivamente, atribuido por el Fiscal Quinto del Ministerio Público Dr. E.M.N., el imputado estuvo asistido de la defensa pública a cargo del DR. J.P.M.. En el presente caso la víctima es el FUNCIONARIO C.A..

En tal sentido este Tribunal observa:

PRIMERO.

ALEGATOS DE LAS PARTES

En forma oral el Fiscal del Ministerio Público Dr. E.M.N., le atribuyó al imputado H.J.F.R., la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado Frustrado y Porte ilícito de Arma de Fuego, sobre la base del siguiente hecho: de las actas de investigación se evidencia que el 11 de septiembre de 2003, en horas de la mañana, el ciudadano C.A., quien se desempeña como funcionario de la Policía del Estado Nueva Esparta, se trasladaba con su vehículo por la Calle San Pedro entre Marcano y Bello Monte de Porlamar, cuando fue interceptado por el imputado, quien portando arma de fuego tipo revólver lo amenazó y con amenazas trató de despojarlo del vehículo produciéndose un forcejeo entre ambos y por la intervención de dos personas, se logró practicar la aprehensión del imputado y solicitó una medida de privación Judicial preventiva de libertad, por la pena que pudiera llegar a imponerse excede en su límite máximo de más de 10 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 3 y 251 ordinal 2º ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y por último solicitó el procedimiento por la vía ordinaria.

Por su parte la defensa, en cabeza del DR. J.P.M.M., solicitó la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, pues la única persona que aparece como testigo no del delito de robo frustrado sino del forcejeo es el propio hermano del imputado, quien rindió declaración ante el órgano policial, sin cumplir con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, debe quedar informado que puede abstenerse de declarar en contra de su hermano y que debe hacerlo sin juramento, ninguna de estas dos condiciones es cumplida por la declaración, por lo cual solicita al Tribunal de desestime y se decrete la nulidad absoluta de la misma y la libertad plena del imputado.

El imputado luego, de informarle sus derechos se declaró inocente de los mismo, y negó en todo momento el tratar de despojar al funcionario de su vehículo, pero si indicó que éste lo siguió y al darse cuenta que venía armado trato de quitarle el arma y por eso forcejearon, pero no porque trató de robarlo.

SEGUNDO

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El Tribunal considera que evidentemente de las actas procesales, no existen testigos presenciales del delito de Robo en Grado de Frustración, hecho que sólo narra el funcionario quien a su vez es víctima del hecho.

En tal sentido, el Tribunal considera que estamos ante la violación del debido proceso, pues es el mismo funcionario quien a su vez es víctima del hecho punible que él mismo describe, en el acta, es quien levanta el acta de detención in fraganti, es necesario que las actas policiales guarden transparencia, lo cual, se logra separando los intereses de las partes como el de la víctima, de los intereses propios del Estado, con los imputados.

En el proceso acusatorio no es posible concebir que la víctima aún siendo funcionario, actúe como tal levantando y asentando las actas y su contenido que luego constituirán prueba en contra del imputado.

Si un funcionario es víctima de un delito, entonces debe actuar como víctima, está facultado como cualquier ciudadano común a aprehender al imputado, llevarlo a la autoridad, que solo debe estar interesada en la protección de la ciudadanía, y en asegurar los objetos pasivos y activos del delito, así como, asegurar a los posibles culpables de los hechos punibles, para que ésta autoridad distinta a la víctima quien es parte interesada, levante el acta correspondiente, mientras que la víctima, hará lo propio interpondrá la denuncia, la cual, levantará un funcionario independiente del hecho, en tales circunstancias, casualmente lo único que compromete al imputado es el acta policial levantada por el funcionario C.A., quien a su vez funge como víctima del hecho, sin que existan testigos presenciales de su dicho.

...........

Por otro aspecto, está en lo cierto la defensa cuando indica que el hermano del imputado declaró sin conocer sus derechos constitucionales, el apego a no declarar en contra de sus parientes cercanos, y sin juramento, tal como lo exige la constitución y las leyes, de conformidad con lo previsto en el artículo 220 del Código Penal, por lo cual esta declaración ES NULA, por no cumplir las formalidades exigidas por el Código Orgánico Procesal Penal, para ser apreciada con elemento de convicción en contra del imputado en el proceso.

Por lo expuesto, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución en armonía con la igualdad de las partes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, Y LA L.P. DEL IMPUTADO H.J.F.R., así se decide. Se ordena notificar a las partes.

DECISION

Este Tribunal Primero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el acta de detención in fraganti fue levantada por el la víctima quien a su vez es funcionario policial, sin cumplir con las formalidades legales, de la separación de la víctima como parte del proceso y la independencia de las actas policiales levantan los funcionarios policiales, y no como víctima quien es parte interesada en las resultas del proceso, siendo éste el único elemento de convicción que existe en contra del imputado. En consecuencia, SE ORDENA LA L.P. DEL CIUDADANO H.J.F.R., identificado, en esta decisión, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos460 y 278 del Código Penal, por no estar acreditado en los autos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tan solo existe el acta policial de detención in fraganti, sin testigos presenciales del hecho, DEBIENDO EL FISCAL CONTINUAR LA INVESTIGACIÓN POR LA VIA ORDINARIA, a fin de asegurar los objetos pasivos y activos del hecho, a través de las vías legales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 280 y 281 ejusdem, ......

(sic).

III

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Consta en Acta Policial cursante al folio uno (1) de la presente causa, que en fecha once (11) de Septiembre del año dos mil tres (2003), siendo las nueva horas de la mañana (9:00 A.M.), los Funcionarios Inspector Jefe C.A., Cabo 1° J.M. y Agente W.B., adscritos a la Brigada Especial del Instituto Neoespartano de Policía del Estado Nueva Esparta, con el fin de poner a disposición del Ministerio Público al Ciudadano H.J.F.R., quien fue detenido in fraganti por las siguientes circunstancias de tiempo, modo y lugar que en ella se expresan.

Que en fecha once (11) de Septiembre del año dos mil tres (2003) el Inspector Jefe C.A., encontrándose en sus labores diarias se dirigía en comisión al Mercado de Conejeros en su vehículo particular y cuando se desplazaba por la Calle San Pedro, entre Calle Marcano y Bello Monte de Ciudad Cartón, adyacente a la Sede de la Brigada Especial, lo interceptó un ciudadano portando un arma de fuego tipo revólver y con actitud agresiva lo encañonó y le dijo que se trataba de un atraco que le entregara todas sus pertenencias, a quien le manifestó que se tranquilizara y mientras le habló se abalanzó encima y le agarró el revolver, comenzaron a forcejear y se cayeron al piso, cuando escuchó que el ciudadano H.J.F.R., percutió el revólver pero no detonó el caucho, se desesperó y continuaron forcejeando, en ese momento se presentó un ciudadano en compañía de otro y uno de ellos dijo textualmente: “Mi hermano quédese quieto, suelte a ese señor y entréguele el revólver” (sic), los separó y el Inspector Jefe se quedó con el revólver e inmediatamente hizo un llamado por radio para pedir apoyo, presentándose en el lugar los Funcionarios Cabo 1° J.M. y el Agente W.B., quienes procedieron a efectuar la requisa de ley a dicho ciudadano y posteriormente, lo trasladaron en compañía de su hermano y el revólver a la Sede de la Brigada Especial, a los fines legales consiguientes.

Que una vez en la Sede de la Brigada Especial procedieron a identificar al Ciudadano H.J.F.R., extender en acta la declaración rendida por el Ciudadano A.A.F.R., testigo que resultó ser hermano del Ciudadano aprehendido y notificar de inmediato al Fiscal Quinto del Ministerio Público, Abogado E.J.M.N., quien ordenó el traslado su traslado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación del Estado Nueva Esparta, para ser sometido a la reseña policial y registro de antecedentes penales y el revólver incautado a la respectiva experticia, para su debida presentación ante el Tribunal A Quo competente.

Que en efecto se evidencia del Acta Policial que riela al folio tres (3) de la presente causa que, en fecha once (11) de Septiembre del año dos mil tres (2003), siendo las once y media horas de la mañana (11:30 A.M.), el Ciudadano A.A.F.R., previa juramentación, rindió declaración ante la Sede de la Brigada Especial, del siguiente tenor: “Esta mañana me encontraba en mi casa de la dirección antes indicada y escuché un ruido al frente, salí y veo a mi hermano de nombre H.J.F.R., que estaba forcejando con un señor en el piso, mi hermano tenía un revólver en la mano, le dije que se quedara quieto y el señor a quien no conozco le decía a mi hermano que lo soltara y que le entregara el revólver, como pude los desaparté en compañía de un vecino de nombre E.R. que vive cerca de mi casa, y cada quien salió por su lado, después me enteré que era que mi hermano iba a atracar a ese señor con un revólver y que él es oficial de la Policía del Estado…”. (sic).

Que igualmente cursa al folio cuatro (4) del presente Expediente un informe pericial identificado con el N° 9700-073 de fecha doce (12) de Septiembre del citado año (2003) suscrito por la Experta Sub-Inspector T.S.U Y. deT., con motivo del peritaje legal practicado a las evidencias suministradas en el caso específico, a saber:

1. Un (1) arma de fuego corta por su manipulación, de uso individual, portátil, por su diseño y mecanismo recibe el nombre de revólver, marca S.W., calibre 38 Special, serial N° C568523, modelo 10-2, desprovisto de pavón, su cuerpo está compuesto por cañón de ánima estriada, caja de los mecanismos y empuñadura constituída por dos (2) tapas elaboradas en madera de color marrón. La pieza se encuentra en buen estado de funcionamiento y no está solicitada, previa consulta al sistema de información policial.

2. Seis (6) balas para arma de fuego del calibre 38 Special, de marcas y ojivas diferentes, el cuerpo de cada una de ellas compuesto por proyectil, concha, pólvora y fulminante.

Que al folio cinco (5) del presente Expediente riela Oficio N° 9700-073-TP-2112 de fecha doce (12) de Septiembre del año dos mil tres (2003), suscrito por el Comisario Jefe de la Sub-Delegación del Estado Nueva Esparta, T.S.U. E.J.L.G., mediante el cual informa al Fiscal Quinto del Ministerio Público que el Ciudadano H.J.F.R., no aparece registrado policialmente por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Que al folio uno (1) de la presente causa se encuentra inserto escrito de fecha doce (12) de Septiembre del citado año (2003), constante de un (1) folio útil, por medio del cual el representante del Ministerio Público, solicita al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decrete Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano aprehendido H.J.F.R..

Que asímismo consta al folio seis (6) de la presente causa que en fecha doce (12) de Septiembre de dicho año (2003) se llevó a cabo por ante el Tribunal A Quo competente, el acto de individualización del Ciudadano H.J.F.R., por parte del Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien le imputó la presunta comisión de los Delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificados en los respectivos artículos 460 en concordancia con los artículo 80 y 82 del Código Penal y 278 ibídem, por consiguiente, solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra y la aplicación del procedimiento ordinario previo decreto de la flagrancia.

Que por su parte, el representante de la Defensa Pública del imputado, contrario sensu, exigió su libertad plena derivada de la declaratoria con lugar de la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, debido a que el hermano del imputado declaró en su cualidad de testigo, sin habérsele impuesto a priori el precepto constitucional contenido en el numeral 5° del artículo 49, en concordancia con el artículo 220 del Código Penal, que lo eximen de declarar en causa propia y en caso de consentir rendirla sin coacción de ninguna naturaleza.

Que el imputado Ciudadano H.J.F.R., en el acto de individualización, una vez impuesto de los preceptos constitucionales y legales por parte de la Juzgadora, declaró ante el Tribunal A Quo, en los siguientes términos, a saber: “No es como dice el funcionario que yo lo quería atracar, si cargaba la pistola, pero cuando iba llegando a Playa el Angel, siento que por detrás me agarraron y nos bataqueamos en el suelo, mientras él me trataba de sacar la pistola, hasta que salió mi hermano de la casa a separarnos, pero en ningún momento yo traté de robarle nada.” (sic).

Que efectivamente, la Juzgadora A Quo en la propia Audiencia de Presentación declaró con lugar la nulidad absoluta del procedimiento y en consecuencia, la libertad plena del imputado, decisión judicial que fué publicada en fecha quince (15) de Septiembre del mismo año (2003) y que constante de tres (3) folios útiles riela del folio nueve (9) al once (11) ambos inclusive de la causa signada con nomenclatura particular bajo el N° 2224.

Así las cosas tenemos que, la norma contenida en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las informaciones que obtengan los órganos de policía acerca de la perpetración de un hecho punible y de la identidad de sus autores y participantes, deberá constar en un acta que suscribirá el funcionario actuante, para que el representante del Ministerio Público funde la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa que ostenta el imputado.

Que la norma del artículo 113 ibídem, dispone que en ningún caso los funcionarios policiales podrán dejar transcurrir más de doce (12) horas sin hacer del conocimiento del Ministerio Público el resultado de las diligencias practicadas.

Que el artículo 283 ejusdem, prevé que cuando el Ministerio Público tenga conocimiento, por cualquier modo, de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

Que igualmente el precepto legal contenido en el artículo 284 ibídem, establece que si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce (12) horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes, dirigidas a identificar y ubicar a los autores y partícipes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su comisión.

Que la norma contenida en el artículo 248 ejusdem, califica la comisión del delito flagrante en cuatro supuestos de hecho acorde con el momento de su aprehensión, a saber: cuando se está cometiendo; cuando se acaba de cometer; cuando el sospecho es perseguido por la autoridad policial, víctima o el clamor público; y cuando es sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca de el, con armas, objetos u otros instrumentos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.

Que en cuyos casos cualquier autoridad tiene el deber y obligación por imperativo de Ley y el particular la potestad o facultad de aprehender al sospechoso y entregarlo a la autoridad más cercana, quien deberá ponerlo a disposición del Ministerio Público, dentro de un lapso que no excederá de doce (12) horas a partir del momento de su aprehensión.

Que asímismo la norma del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el aprehensor dentro de las doce (12) horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, lo presentará ante el Tribunal en Funciones de Control competente, donde expondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, y según sea el caso solicitará la aplicación del Procedimiento Ordinario o Abreviado y la imposición de una medida de coerción personal o en su defecto, la libertad del aprehendido, en cuyo caso el Juez en Funciones de Control, decidirá sobre la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de la flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospecho, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospecho, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado.

Que en efecto para que proceda la calificación de flagrancia según los supuestos fácticos, se requiere por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca la comisión del hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Que acota la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene como fin la presentación del aprehendido ante el Tribunal competente, para que éste órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad debe presentarse al imputado, igualmente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Que se evidencia de las respectivas actas procesales que conforman la presente causa que los Funcionarios Policiales aprehensores (Brigada Especial del Instituto de Policía Neoespartano del Estado Nueva Esparta) efectivamente dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión del imputado (11-09-2003) lo colocó a la disposición del Fiscal Quinto del Ministerio Público (11-09-2003), quien dentro de las treinta y seis horas siguientes (12-09-2003) lo presentó ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de este Estado, el cual se pronunció al respecto ipso facto (12-09-2003).

Que consta en las actas procesales que conforman la presente causa que la Juzgadora en Funciones de Control cumplió a plenitud con el debido control y regulación judicial que imponen las respectivas normas de rango constitucional (Artículo 49) y legal (Artículos 282 y 104 COPP) concernientes a la intervención y asistencia de las partes durante el desarrollo del proceso penal conforme las formas procesales de tiempo, modo y lugar pautadas en el Código Orgánico Procesal Penal con estricta observancia y respeto de los derechos y garantías elementales previstos en el ordenamiento jurídico positivo vigente y ratificados en tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela.

Que en consecuencia, los actos procesales de aprehensión, presentación y decisión durante el desarrollo del proceso penal en el caso subjudice, se efectuaron con justa sujeción a las formas procesales preestablecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, son considerados válidos absolutamente y por ende deben ser apreciados como tales para fundar una decisión judicial y para ser utilizados como presupuestos de ella, razón por la cual el Tribunal Ad Quem no entiende menos aun justifica el fallo de nulidad absoluta dictado por el Tribunal A Quo e impugnado de manera acertada por el representante del Ministerio Público, por cuanto no se evidencia de las actas procesales motivo alguno que pueda conllevar como en efecto acarreó la nulidad del procedimiento en la presente causa.

Que sin embargo, en el caso subjudice, el punto álgido estriba en la declaración rendida por el hermano del Ciudadano aprehendido en su cualidad de testigo, sin previa imposición del precepto constitucional consagrado en el numeral 5° del artículo 49 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en este orden de ideas, tenemos que, uno de los actos procesales que emanan de las partes es su propia declaración. Ella constituye el género y la confesión una de las especies, vale decir, toda confesión comporta una declaración de parte, pero ésta puede contener o no una confesión. Por tanto, en un sentido formal procesal la confesión es una declaración de parte.

Que en la presente causa se infiere de las actas procesales que el testigo rindió declaración con estricta sujeción a las formalidades requeridas por la Ley para su validez, vale decir, de manera consciente, espontánea, deliberada y bajo juramento, a pesar de no haber sido impuesto a priori del precepto constitucional, porque además, de no ser parte del proceso penal incoado contra su hermano, en el caso específico del cónyuge o la persona con quien el imputado haga vida marital, concubina o concubino, sus ascendientes, descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo, sólo por vía de excepción están exentos de rendir testimonios a tenor de lo dispuesto en el artículo 224 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la norma rectora contenida en el artículo 222 ibídem, impone el deber a todo habitante del país o persona que se halle en él, de concurrir y prestar declaración testimonial de la verdad de cuanto sepa y le sea interrogado sobre el objeto de la investigación y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración. No obstante, la declaración del Ciudadano A.F.R., hermano del imputado, debió tomarse sin juramento, por tratarse de un testigo privilegiado por la norma debiendo quedar claro que en el presente caso, estando en fase preparatoria, sólo se valora como elemento de convicción a tenor del numeral 2° del artículo 250 del citado Código.

Que en cambio, la norma constitucional consagrada en el numeral 5° del artículo 49, está referida concretamente a la persona que ostenta la cualidad de parte, imputado, en el presente proceso penal porque la confesión es una declaración de parte, en cuyo caso sí es condición sine qua non para su validez probatoria la imposición de dicho precepto constitucional, más no para la persona del testigo, a favor de quien existe, ciertamente, una exención para prestar declaración testimonial, pero no para confesarse culpable, declarar contra sí misma o contra las personas indicadas ut supra. En efecto, la confesión del imputado solamente será válida si es hecha de manera consciente, espontánea, deliberada y libre de coacción, apremio y juramento de ninguna naturaleza; en tanto que, la declaración testimonial, también, es consciente, espontánea, deliberada, pero bajo juramento. Como ya se dijo, salvo el caso de los testimonios de los parientes especificados en el numeral 1° del artículo 244 ejusdem, en cuyos casos corresponderá al Juez en Funciones de Juicio la valoración de la prueba.

Que es ineludible analizar los requisitos de la confesión a los fines de establecer en el caso subjudice, con certeza, si se trata de una mera declaración de parte (género) o contrario sensu, es una confesión (especie) la rendida por el testigo.

Efectivamente, una cosa es saber cuándo existe confesión, otra cuándo tiene valor y otra su eficacia probatoria, de allí que los requisitos de la confesión se clasifican en tres categorías, a saber: 1) Requisitos para su existencia; 2) Requisitos para su validez; y 3) Requisitos para su eficacia probatoria.

1) Requisitos para su existencia:

Los requisitos para la existencia de la confesión en general, judicial o extrajudicial, son los siguientes:

1.1. Debe ser una declaración de parte, esto es, que la declaración debe provenir obviamente de quien ostenta y así es reconocida la cualidad de parte en el proceso en que se aduce.

1.2. Debe ser una declaración personal, salvo que exista autorización legal o convencional para hacerla en nombre de otro, para lo cual es necesario que se tenga capacidad y facultad para obligar al representado o mandante con respecto al acto o contrato confesado.

1.3. Debe tener por objeto hechos, porque este requisito constituye una consecuencia natural del carácter de medio probatorio que tiene la confesión.

1.4. Los hechos sobre los que versa deben ser favorables a la parte contraria o perjudiciales al confesante, porque sólo existe confesión cuando el hecho reconocido es desfavorable al declarante, o favorable a la parte contraria. Sin embargo, no es indispensable que el hecho confesado sea realmente perjudicial al confesante, porque en muchos procesos el demandado coincide con el demandante en el efecto jurídico perseguido con la demanda, por el ejemplo, en ciertos casos de divorcio, nulidad de matrimonios o separación de bienes, etc., en ellos el hecho invocado por el demandante como fundamento de su pretensión puede ser favorable al resultado jurídico que el demandado también desea se obtenga con el proceso, y sin embargo, existe confesión del segundo, cuando espontáneamente o por interrogatorio declara ser cierto ese hecho, caso en el cual sin duda existe confesión y por eso los autores suelen hablar sólo de el. Es suficiente que resulte favorable a la contraparte, aun cuando también favorezca al confesante.

Ahora bien, esa calidad de favorable o desfavorable debe ser examinada en el proceso y de acuerdo con las pretensiones, oposiciones o excepciones allí formuladas.

En materia penal sólo puede hablarse de hecho perjudicial al imputado o sindicado en la etapa preparatoria e intermedia y al acusado durante el juicio.

1.5. Debe versar sobre hechos personales del confesante o sobre su conocimiento de hechos ajenos, en este sentido, algunos autores limitan la confesión a los hechos personales; otros la extienden a los hechos conocidos por el confesante, sean de terceros o simplemente naturales; igual desacuerdo existe en las legislaciones. Sin embargo, en el segundo caso lo confesado es el conocimiento personal que se tiene del hecho ajeno o simplemente natural cuando no es obra del hombre, pero la aceptación que de éste hace la parte tiene valor de confesión, siempre que sea desfavorable a dicha parte o favorable a la contraria. Deben aceptarse ambos casos.

1.6. La declaración debe tener siempre una significación probatoria, vale decir, si la declaración no tiene contenido probatorio alguno, no puede ser confesión, porque no podrá favorecer a la contraparte o perjudicar a su autor. No implica necesariamente que pruebe el hecho, sino que desempeñe alguna función probatoria en el caso de ser aducida como prueba. Es requisito obvio.

1.7. Debe ser consciente. En este sentido, en lo que respecta a la denominada voluntariedad de la confesión y el animus confitendi y sus diversos significados, ha habido una inmensa discusión en la doctrina que todavía perdura. No obstante, este requisito debe ser entendido en un sentido amplio, esto es, que el acto no sea el producto involuntario de un estado de inconsciencia debido a enfermedad o producido artificialmente, resulta sin duda alguna indispensable para que haya confesión, porque jurídicamente sin el definitivamente no puede haber declaración y la doctrina y la jurisprudencia de las legislaciones son unánimes en cuanto a la necesidad de exigirlo.

1.8. Debe ser expresa y terminante, significa que no hay confesiones implícitas, vale decir, que sólo resulten por razonamientos inductivos o deductivos de la interpretación de las declaraciones escritas u orales de la parte. En indispensable que no haya dudas acerca de la declaración misma y de su contenido, razón por la cual debe ser expresa y cierta o terminante; no vaga, ni genérica, ni implícita.

1.9. La capacidad jurídica del confesante. Al respecto la doctrina está de acuerdo en que, por regla general, la confesión de un incapaz carece de valor probatorio, salvo en los casos exceptuados por la Ley.

1.10. Que la declaración no sea el resultado de métodos violentos o artificiales que destruyan la voluntariedad del acto, este requisito es también consecuencia lógica del carácter consciente que debe tener toda confesión, judicial o extrajudicial. Todos los autores aceptan que la coacción o violencia vicia de nulidad la confesión.

1.11. Debe ser seria, esto significa que no hay confesión en las declaraciones formuladas en broma o para dar una excusa o disculpa simulada a la negativa de prestar un servicio, pues en estos casos carece de significación probatoria. No se trata en estos casos de disminuir su eficacia probatoria o de negarle validez, sino simplemente de excluir la existencia misma de la confesión.

2) Requisitos para la validez de la confesión:

La falta de los requisitos para la validez de la confesión la vician de nulidad y son los siguientes:

2.1. La plena capacidad del confesante, salvo excepción consagrada en la Ley, es la misma capacidad civil general o la procesal para demandar y ejecutar actos procesales válidamente. La capacidad especial se requiere a los casos en que la ley le reconoce valor a la confesión de los incapaces relativos.

2.2. La libre voluntad del confesante o ausencia de coacción, suele hablarse de la espontaneidad de la confesión, como requisito para su validez, en el sentido de que debe estar libre de coacción física, sicológica o moral que perturbe la libre voluntad de declarar. La confesión obtenida por medios violentos o mediante graves amenazas por los modernos medios de coacción, con o sin ayuda de drogas especiales, es una prueba ilícita.

2.3. El cumplimiento de las formalidades procesales de tiempo, modo y lugar, cuando es confesión judicial provocada por interrogatorio del Juez o de la parte contraria, porque es una actuación procesal sujeta a los requisitos de tiempo, modo y lugar que la Ley contempla.

2.4. Que no exista otra causal de nulidad que vicie la confesión, cuando es judicial. Si la confesión reúne los requisitos para su existencia y validez, la nulidad del proceso no causa la de aquélla, pero si el vicio que afecta al proceso se extiende al acto mismo de la confesión, ésta resultará igualmente nula.

3) Requisitos para la eficacia de la confesión:

En los numerales anteriores, se indican los requisitos para la existencia y validez de la confesión. Pero no toda confesión libre de vicios es procesalmente eficaz, en el sentido de que tenga mérito probatorio, por el contrario, puede ocurrir que la confesión exista jurídicamente y que sea válida, por estar exenta de vicios, pero que al mismo tiempo carezca de mérito probatorio en ese proceso o para hacer el hecho de que se trata. Para su eficacia debe reunir además los siguientes requisitos, a saber:

3.1 La disponibilidad objetiva del derecho o de la obligación que se deduce del hecho confesado. En materia penal falta siempre este requisito, porque la Ley no acepta que al imputado, sindicado, acusado se determine responsabilidad penal por su sola confesión, por cuanto se exíge que se haya probado el cuerpo del delito.

3.2. La legitimación para el acto, si es de representante o apoderado, tal como se señaló ut supra, en los requisitos para la existencia de la confesión, debe ser una declaración de quien es parte en el proceso en que se produce o se hace valer, o de su representante legal o convencional o de su apoderado judicial con facultades, lo último en procesos no penales.

3.3. Su conducencia e idoneidad como medio de prueba del hecho confesado o la aptitud legal para probar tal hecho. Se trata pues, de un requisito general para la eficacia de cualquier medio de prueba, porque es uno de los requisitos intrínsecos de los actos de prueba, vale decir, de su aptitud legal como medio de prueba respecto al hecho confesado.

3.4. Que el hecho sea metafísica y físicamente posible, aun dentro del sistema de tarifa legal, el precepto que otorga a la confesión judicial el valor de plena prueba no tiene aplicación absoluta y rigurosa, porque debe entenderse obviamente limitado por el indispensable requisito intrínseco de que el hecho sobre el cual versa no resulta absurdo, cualquiera que sea la clase de proceso.

3.5. Que la confesión tenga causa y objeto lícitos y que no sea dolosa ni fraudulenta. Hay objeto ilícito en todo acto prohibido por la Ley. Puede decirse lo mismo respecto a la causa ilícita de la confesión. En estos casos la nulidad no radica en la confesión, sino en el contrato o acto confesado, por lo tanto la licitud del hecho confesado no es requisito para la validez, sino para la eficacia de la confesión, no porque si falta nada prueba, sino en cuanto de ella no se deducen las obligaciones o consecuencias desfavorables que del hecho confesado emanaría, de no ser ilícito.

Existe ilicitud de la causa en todo acto o contrato, cuando el motivo que induce a celebrarlo o ejecutarlo está prohibido por la Ley o es contrario a las buenas costumbres o al orden público; la confesión de tal acto o contrato realmente ejecutado es válida y sirve para probarlo, pero en razón de la nulidad de éste, ninguna consecuencia jurídica se deducirá de aquélla contra el confesante.

Existe también causa ilícita en la confesión, cuando a pesar de que el hecho confesado es lícito, aquélla es formulada a sabiendas de que tal hecho no es cierto, es decir, cuando es dolosa o fraudulenta. Si el Juez encuentra la prueba de ese dolo o fraude, sea que la haya aportado el mismo confesante u otra de las partes, debe negarle valor probatorio a la confesión. Entonces no se trata de probar en contrario, sino de establecer su licitud y, por lo tanto, su ineficacia.

3.6. Que la Ley no prohíba investigar el hecho. Este requisito puede incluirse en el anterior, porque todo hecho prohibido por la Ley constituye un objeto ilícito para cualquier acto jurídico, pero es mejor considerarlo por separado, porque tal hecho no puede ser objeto concreto de prueba en ningún proceso.

3.7. Que el hecho confesado no sea contrario a otro que goce de notoriedad. El hecho notorio está exento de prueba y el Juez debe considerarlo cierto para los fines de su decisión. Por consiguiente, si el hecho confesado está en oposición al notorio, el Juez debe rechazar el primero. Puede decirse que es un caso de imposibilidad física del hecho confesado, puesto que no puede existir simultáneamente con el hecho notorio que lo excluye.

3.8. Que el hecho confesado no esté en contradicción con máximas de experiencia. Cuando el hecho confesado contradiga esas verdades obvias, conocidas como reglas generales de la experiencia, el Juez debe rechazarlo por ser físicamente imposible. Es un caso similar al anterior.

3.9. Que el hecho confesado sea jurídicamente posible, por no existir presunción de derecho “iuris et de iure” o cosa juzgada en contrario. Es inútil cualquier prueba, así sea de confesión judicial, que tenga por objeto un hecho contrario a otro que por la Ley se presume iuris et de iure o que sea objeto de una cosa juzgada.

3.10. No existir otras pruebas que la desvirtúen. Por regla general, la confesión judicial constituye plena prueba, siempre que reúna los requisitos que hemos examinado. Aunque el Juez tenga libertad de valoración. Sin embargo, se permite probar en contrario en todo caso: 1) Cuando se trata de confesión ficta por la no comparecencia a absolver el interrogatorio, mediante previa citación para ello, o por negarse o contestar con evasivas la pregunta, o de confesión tácita, por el silencio ante la alegación de la contraparte cuando la Ley la consagre expresamente; 2) Cuando sea confesión judicial falsa por simple error del confesante o por dolo suyo o como resultado del dolo de la parte contraria; 3) Cuando se trata de confesión extrajudicial, cualquiera que sea la causa del error o la falsedad.

En materia penal la regla general se invierte: la confesión no es nunca plena prueba, por sí sola, sino que debe estar confirmada por otros medios fehacientes y no existen confesiones fictas y las extraprocesales apenas constituyen indicios.

3.11. Que se prueba oportunamente el hecho de la confesión, si es extrajudicial o judicial trasladada. La confesión judicial ocurrida en el mismo proceso se prueba por sí misma, sea provocada por interrogatorio o hecha espontáneamente en memorial o en manifestación oral en audiencia o diligencia. La confesión judicial ocurrida en otro proceso está sujeta también al requisito de su prueba, que consistirá en la copia del memorial o acta o diligencia que la contenga.

3.12. Oportunidad procesal de su ocurrencia, cuando es confesión judicial espontánea. Se refiere este requisito a la preclusión de las pruebas en general. La inoportunidad conduce a que el Juez no la considere.

Que si bien es cierto la valoración de la prueba, declaración rendida por un testigo, es una tarea a cargo de los órganos jurisdiccionales y que se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso, no es menos cierto que corresponde a la fase de juzgamiento, porque durante el juicio se valorarán las pruebas recibidas en el debate intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien para absolver cuando carecen de tal idoneidad.

Que la valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre aquél.

Que la valoración o apreciación de la prueba judicial es la operación mental que tiene por objeto conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido y el Juzgador A Quo tiene la obligación de apreciar y valorar todos y cada uno de los elementos de convicción obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso penal conforme los principios del Juicio oral, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, ofrecidos previamente por cada una de las partes en su debida oportunidad.

Que por otra parte, de conformidad con las normas de los respectivos artículos 205 y 206 ejusdem, la policía puede practicar inspecciones de personas del mismo sexo respetando su pudor, siempre que haya motivo suficiente para presumir que ocultan objetos relacionados con un hecho punible, en cuyo caso deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, pero sin requerir para ello testigo alguno que la presencie para su validez como medio de prueba.

Que la aprehensión de una persona cuando se trata de la comisión de un delito calificado de flagrante por las circunstancias propias del caso, tampoco requiere de testigo alguno para su validez, máxime, cuando está constituído por un delito tangible y notorio de Porte Ilícito de Arma de Fuego, revólver, según la experticia practicada a tal efecto y cursante en autos, y que el mismo imputado aceptó el porte de dicha arma en la declaración rendida ante el Tribunal A Quo.

Que la investidura de funcionarios policiales de modo alguno los hace infalibles de ostentar una dualidad de status y roles en el proceso penal, la cualidad de víctima porque sea la persona ofendida directamente por el delito y la de funcionario policial de la cual no puede abstraerse, contexto que no debe colocarlo en desventaja y desigualdad con respecto al resto de las personas que conforman el universo, única y exclusivamente por el hecho de ejercer funciones policiales. En efecto, el legislador venezolano en el Código Orgánico Procesal Penal prevé como supuesto fáctico que la víctima a su vez sea testigo en el proceso penal y por ello el Juzgador no puede omitir o abstenerse de valorar sus respectivos testimonios rendidos como tales.

Que en el peor de los casos lo conducente y procedente era declarar la nulidad del acto individualizado de la declaración rendida por el hermano del imputado en su cualidad de testigo, única y exclusivamente, porque además de constituir una flagrante violación del debido proceso al que tiene derecho todo imputado y la víctima también, los actos consecutivos anulados en el caso subjudice (procedimiento) no dependen ni emanan del mismo.

Que además, la norma del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone que sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionen a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad. Y a tal efecto, existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. No obstante, el Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

Que en el caso subjudice, no se evidencia perjuicio alguno contra los intervinientes en el procedimiento que atente contra sus posibilidades de actuación en el mismo, salvo el causado a la víctima, por el contrario, se desprende de las actas procesales que la Juzgadora A Quo en todo estado y grado de la causa actuando como un verdadero garante hizo valer los derechos del imputado y principios del proceso penal, quien en pleno ejercicio del derecho que les asiste del debido proceso, previa imposición, rindió declaración ante su Juez Natural asistido judicialmente por un Defensor Público, razones por la cuales en la presente causa no se configura el único supuesto que por imperio de la propia ley procede la nulidad de actuaciones fiscales.

Contrario sensu, se desprende de las actas policiales que la aprehensión del imputado, por parte de los Funcionarios Policiales, se practicó en circunstancias que determinan y califican el delito flagrante, porque se le incautó un arma de fuego (revólver) que configura per se la comisión de uno de los delitos imputados por el representante del Ministerio Público, Porte Ilícito de Arma de Fuego, lo cual constituye un fundado elemento de convicción para estimar que es autor de dicha comisión. Y en este sentido, corresponde al Ministerio Público practicar todas y cada una de las diligencias tendientes a hacer constar su autoría y participación en la comisión de los hechos punibles que le atribuye a los fines de determinar su responsabilidad penal o por el contrario, hacer constar todos aquellos hechos y circunstancias que lo exculpen, razones por las cuales el Juez en Funciones de Control no puede ni debe obstaculizar ni impedir el curso de una investigación que esté llevando a cabo el Ministerio Público, so pretexto de control de los derechos y garantías consagradas a favor de los sujetos procesales, porque él es titular de la acción penal y la inmiscusión e invasión en el ámbito de su competencia soslaya, subvierte y quebranta el Principio de Oficialidad, garante de su ejercicio.

Al respecto, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2879 dictada en fecha 20 de Noviembre del año 2002 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se pronunció en los siguientes términos, a saber:

…El Código Orgánico Procesal Penal – artículo 11 – establece que “la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público”, por tanto, es éste quien ejerce la dirección de la investigación a los efectos de determinar la presunta comisión de un hecho punible. De allí que en estos casos, el Ministerio Público es el único facultado para dirigir y realizar las diligencias tendentes “o investigar y hacer constar” la comisión de un hecho punible, (artículo 292).

Las transcritas disposiciones legales evidencian la potestad del Ministerio Público para realizar todas las diligencias que estime necesarias en su labor de pesquisa, las cuales no pueden estar condicionadas por formalismos o prefijadas legalmente, pues ello impediría el cabal cumplimiento de su actividad como director de la fase de investigación.

En el presente caso, el fallo cuestionado en amparo anuló las actuaciones practicadas por el Ministerio Público – designación de expertos contables – y le ordenó realizar la respectiva investigación a través del mecanismo de la prueba anticipada, conforme al artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal – hoy 307 – previa solicitud ante un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control.

Al respecto, esta Sala estima, que no le estaba dado al presunto agraviante imponerle al Ministerio Público el procedimiento a seguir en su labor de investigación, pues dicha actitud implica una injerencia en las atribuciones de dicho organismo como titular de la acción penal y en su labor de pesquisa, lo cual conlleva indefectiblemente a una violación del derecho al debido proceso, pues es el Ministerio Público, desde el ámbito de su acción, el único que puede decidir si incoa o no un procedimiento de prueba anticipada que corresponde a una actividad de este tipo.

Así las cosas, esta Sala estima, que el sentenciador en amparo se excedió en su competencia, pues tal como se señaló precedentemente, no puede aquél establecer previamente las directrices que deba seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesarias a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible, pues ello no sólo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tarea en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, y así se declara…

(sic).

Corolario de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Ad Quem declara procedente la denuncia alegada por el recurrente, revoca la decisión judicial (Auto) pronunciada por el Tribunal A Quo, impone medidas cautelares sustitutivas a favor del imputado y remite el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, a los fines de su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se decide.

En este orden de ideas, El Tribunal Ad Quem considera pertinente advertir a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control que les corresponde y más aun están obligados hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, según lo consagrado en las respectivas normas contenidas en los artículos 64, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin perjuicio de ello, mención especial merece la dualidad de funciones que cumple el Ministerio Público porque a pesar de su carácter netamente acusador - inquisidor, es también parte de buena fe en el proceso penal, pues, su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable aplicando el derecho y en tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan (artículos 281 y 282 del COPP).

No obstante, todos los Jueces en general debemos velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe pero en particular el Juez de Control en la fase preparatoria debe controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, sin perjuicio de que todos los operadores de justicia denomínense Jueces, Fiscales, Defensores, etc., cada uno dentro del ámbito de las respectivas competencias y en el ejercicio pleno de nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal estableciendo la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana y justa administración de justicia a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun un obstáculo en el desempeño de las funciones de cada uno de los sujetos procesales, máxime, cuando éstas se encuentran expresamente delimitadas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales.

Máxime, cuando Venezuela conforme lo previsto en las respectivas normas de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y somos precisamente nosotros las Juezas y Jueces a quienes nos corresponde la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Carta Magna en el ámbito de nuestras respectivas competencias a tenor de lo dispuesto en los artículos 7, 23 y 334 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho para lograr la finalidad del proceso penal y no tergiversar la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

JURISPRUDENCIA

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de Sentencia Nº 2580 de fecha once (11) de Diciembre del año dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, analizó de manera diáfana y lacónica los cuatro (4) momentos o situaciones delimitadas en la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que se transcriben a continuación:

“.....Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1) Delito flagrante se considera aquél que se está cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor - como prueba de la flagrancia - podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito, que se dice se estaba cometiendo o acaba de cometerse; o si no pudo justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse” Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3) Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél (sic) que aprehende al sospecho, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4) Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

....Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.....

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Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atenían contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2º, Constitucional, y en el 8º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este Principio se refiere a la necesidad de que se prueba en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.....

En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato - sin interrupción de apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala - cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.

Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide.

Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos.

Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49.” (sic). (Negritas de la Corte).

IV

DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado E.J.M.N., en fecha veintidós (22) de Septiembre del año dos mil tres (2003) fundado en el numeral 1º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REVOCA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Septiembre del año dos mil tres (2003) y publicada en fecha quince (15) de Septiembre de dicho año (2003) mediante la cual declara la Nulidad Absoluta del Procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, decreta la L.P. del imputado Ciudadano H.J.F.R., identificado en autos, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los respectivos artículos 460 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y 278 ejusdem.

TERCERO

DECRETA MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor del imputado Ciudadano H.J.F.R., plenamente identificado en autos, de presentación periódica cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y prohibición de salir del ámbito territorial de la I. deM., sin previa autorización del Tribunal A Quo, de conformidad con la norma contenida en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, líbrese la correspondiente Boleta de Notificación a tal fin.

CUARTO

ORDENA la prosecución del proceso penal en aplicación del Procedimiento Ordinario por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conforme con la norma del artículo 373, en concordancia con las previstas en los artículos 313 y 434 ejusdem.

QUINTO

ORDENA remitir el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, a los fines de su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintisiete (27) días del mes de Febrero del año dos mil cuatro (2004). 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

JUEZ TITULAR

DRA. M.C. ZAMBRANO HURTADO

JUEZ SUPLENTE

LA SECRETARIA

DRA. THAIS AGUILERA