Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 28 de Junio de 2011

para que conviniera o a ello fuese condenada por el a quo en que el día 24-03-2.009 profirió contra su persona ofensas que constituyen injurias graves que hacen imposible una vida en común, y que igualmente lo hizo en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, relacionado con la denuncia que cursa en la causa 13-F9-711-09.

para que conviniera o fuese condenada por el a quo a disolver el vinculo matrimonial contraído por ante la Jefatura Civil de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del Estado Lara, el 26-12-2.000.

Finalmente pidió que la presente demanda fuese admitida, sustanciada y declarada conforme a derecho.

En fecha 26-06-2.009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la presente demanda y en consecuencia ordenó citar a la parte demandada a los fines de que compareciera por ante el a quo el día de despacho siguiente transcurridos cuarenta y cinco (45) días calendarios a que constara en autos la citación del demandado.

Riela al folio 25 constancia de la citación practicada por el alguacil del a quo a la demandada.

Riela al folio 26 Poder Especial otorgado por la ciudadana C.E.G.R. a los ciudadanos H.C.A. y R.D.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.326.290 y 13.842.371, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 23.694 y 90.096 respectivamente.

En fecha 13-10-2.009 el a quo dejó constancia de la celebración del primer acto conciliatorio, en donde se presentó el actor asistido por el abogado J.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.350, también dejó constancia de la no comparecencia de la demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial. El actor ratificó en todas y cada una de las partes la demanda.

En fecha 30-11-2.009 el a quo dejó constancia de la celebración del segundo acto conciliatorio, en donde se presentó el actor asistido por la abogada Maglin C. V.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 140.869, también dejó constancia de la no comparecencia de la demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial. El actor insistió en la demanda, en ese mismo acto el a quo advirtió a las partes que la contestación de la demanda tendría lugar al quinto de despacho siguiente en horas de despacho.

Mediante escrito presentado en fecha 17-12-2.009 el actor insistió en la demanda de divorcio y pidió al a quo se continuara con el procedimiento.

Riela a los folios 34 al 41 escrito de contestación de la demanda presentado por el apoderado judicial de la demandada, del cual se resume lo siguiente: Negó, rechazó y contradijo, que establecieron la sede del hogar conyugal en el apartamento que tenían arrendado, que sólo vivieron allí por un breve tiempo porque al parecer el actor simuló un contrato de arrendamiento con sus padres y que confabulándose contra los derechos de su representada inventaron un contrato de arrendamiento como la acción de desalojo para sacar a su representada del apartamento. Rechazó negó y contradijo; que no es cierto que los primeros días transcurridos fueron en plena paz y armonía que por el contrario, el actor trató a su representada de la manera mas vil, ocasionándole problemas psicológicos, que tampoco es cierto que su representada no manifestara ningún interés por el hogar, que se debía a su falta de inexperiencia, ya que solo es una profesional y las obligaciones son compartidas conforme al artículo 77 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. También rechazó y negó que comenzaron a surgir diferencias y reclamaciones que se debían a los ajustes de la vida en común y que las mismas se acrecentaron en el mes de Noviembre del 2.008, cuando el actor presentó un cuadro clínico de lumbo ciática derecha hiperalgia de poco tiempo de evolución, según informe del neurocirujano. Negó, rechazó y contradijo, que su representada no tuvo el menor acercamiento hacia el demandante en los días anteriores a la cirugía, así como tampoco durante la permanencia en la clínica y posterior convalecencia; también negó, rechazó y contradijo que el 24-03-2.009 fueron desalojados del apartamento ya que la única desalojada fue su representada y una vez enterada de este acto, tomó algunas de sus pertenencias por cuanto todo se lo había llevado el actor, que su representada se asesoró con un abogado para evitar ser demandada por abandono del hogar y solicitó una autorización de salida del hogar.

Negó, rechazó y contradijo, que el demandante asistiera a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Lara, sobre una denuncia que lo que hizo fue enviar un escrito evadiendo toda responsabilidad; también rechazó, negó y contradijo que su representada haya contraído matrimonio por la Jefatura Civil de la Parroquia S.R.d.M.I. de este Estado, e impugnó el acta de matrimonio inserta bajo el N° 517 folio 375 vto.

Señaló que su representada fue vejada y maltratada por su cónyuge, también señaló que su cónyuge le hurtó bienes personales y que pasó por una depresión leve a consecuencia de la violencia psicológica a la que ha estado sometida por parte de su esposo. Por tales razones y fundamentos, en ese acto de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil en nombre de su representada reconvino a H.G.Q.P. para que convenga: En que le proporcionó ataques y presiones a su representada C.E.G., que constituyen violencia psicológica e injurias, que faltó a sus obligaciones como esposo de socorrer a su representada, que no ayudó al ciudadano y al mantenimiento del hogar común, constituyendo las faltas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, artículo 185 numerales 2 y 3 en concordancia con los artículos 139 y 140 eiusdem y en consecuencia que convenga o a ello sea condenado por el a quo a disolver el vinculo contraído por ante la Jefatura Civil de la Parroquia de S.R., Municipio Iribarren el 28-08-2.008; protestó las costas y costos del proceso y estimó la presente acción en la cantidad de Bs. 1.000.000,00 y pidió que la presente demanda se tenga como contestación y reconvención de C.E.G., de igual manera sea declarada sin lugar la demanda y con lugar la reconvención.

Mediante auto de fecha 12-01-2.010 el a quo admitió la reconvención, asimismo advirtió que el demandante reconvenido tenía que dar contestación a la reconvención al quinto (5) día de despacho siguiente a la fecha.

Riela a los folios 45 al 48 escrito presentado por el actor, asistido por la abogada Maglin Vera.

En fecha 22-01-2.010 el a quo dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la reconvención y advirtió que en esa fecha comenzó a transcurrir el lapso de promoción de pruebas.

En fecha 17-02-2.010 el a quo ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por las partes, las cuales rielan de los folios 51 al 96.

Riela a los folios 99 y 100 el auto de admisión de las pruebas promovidas por las partes.

Riela al folio 119 sustitución de poder por parte del abogado H.C. a los abogados R.D.R., A.T., H.M., G.G., F.P. y W.A.P.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 90.096, 78.825, 131.435, 90.278, 104.270 y 54.787.

Riela al folio 135 Poder Apud Acta otorgado por el ciudadano H.Q., a la abogada MAGLIN C.V.S., titular de la cédula de identidad N° 18.333.643, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 140.869.

Riela a los folios 137 al 140 la declaración ante el a quo de la ciudadana ERLYMAR N.L.H., titular de la cédula de identidad N° 17.505.568, igualmente a los folios 143 al 144 cursa la declaración ante el a quo del ciudadano R.G.P.P., titular de la cédula de identidad N° 11.881.094.

Mediante auto de fecha 19-05-2.010 el a quo dejó constancia que el día de despacho siguiente a la fecha, comenzó a transcurrir el lapso de informes, el cual venció en fecha 11-06-2.010 comenzado a transcurrir el lapso de ocho (8) días para las observaciones al día de despacho siguiente a esa fecha, según auto que cursa al folio 156 del presente asunto.

Riela a los folios 157 al 164 los escritos de informes presentados por las partes.

Riela a los folios 165 al 194 Autorización Judicial para Separarse del Hogar consignada por el apoderado judicial de la parte demandada.

Riela a los folios 194 al 199 el escrito de observaciones presentados por las partes.

Mediante auto de fecha 28-06-2.010 el a quo dejó constancia del vencimiento del lapso de observaciones, y advirtió que a partir de la fecha comenzó a transcurrir el lapso para dictar sentencia. En fecha 27-08-2.010 el a quo difirió la publicación de la sentencia para el séptimo (7) día de despacho siguiente por coincidir con la publicación de otras sentencias.

DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 18-11-2.010 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, publicó y dictó sentencia, de la cual se transcribió su dispositiva textualmente:

…este Tribunal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, PRIMERO: declara SIN LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO, incoada por el ciudadano H.G.Q.P., contra la ciudadana C.E.G.R., basada en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil. SEGUNDO: CON LUGAR la RECONVENCION formulada basada en el ordinal 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, incoada por la parte demandada-reconviniente C.E.G.R., contra el demandante-reconvenido H.G.Q.P., todos antes identificados. En consecuencia, se declara disuelto el vínculo conyugal contraído por ante la primera autoridad Civil de La Parroquia S.R., del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 28 de Agosto del año 2008.

De conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Civil venezolano vigente, se declara disuelta la comunidad de gananciales que exista entre las partes.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza declarativa-constitutiva de la presente acción, sustraída del régimen de las pretensiones de condena.

Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFÍQUESE A LAS PARTES. Líbrese las boletas correspondientes.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA....

DE LA APELACION

En fecha 20-12-2.010 la abogada Maglin V.S., apoderado judicial de la parte demandante presentó ante el a quo escrito mediante el cual apeló de la decisión dictada en fecha 18-11-2.010 por el a quo.

Por auto de fecha 10-02-2.011 emanado del a quo, ordenó oír la apelación en ambos efectos por lo que remitió el expediente a la URDD Civil para su distribución entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 18-02-2.011 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental recibió el presente asunto de la URDD CIVIL, y mediante decisión de fecha 22-02-2.011 declaró su incompetencia por la materia para conocer, asimismo declinó la competencia ante uno de los Juzgados Superiores en lo Civil y Mercantil de este Estado. Siendo recibido por esta Alzada en fecha 11-03-2.011 y mediante auto de fecha 15-03-2.011 fijó para el acto de informes el vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil; seguidamente mediante auto de fecha 13-04-2.011 este Superior dejó constancia que siendo la oportunidad para el acto de informes, compareció por ante la URDD CIVIL en fecha 12-04-2.011 la abogada Maglin C.V.S., en su carácter de apoderado actora presentando escrito de informes los cuales fueron extemporáneos, también se dejó constancia que compareció la abogada A.S.M.F., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada y presentó su escrito de informes, por lo que esta Alzada se acogió al lapso de observaciones previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 29-04-2.011, este Superior dejó constancia que siendo la oportunidad para el acto de observaciones, se deja constancia que ambas partes presentaron su escrito de observaciones, por lo que esta Alzada se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia en la presente causa conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA Y SUS LIMITES

Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado el Superior Jerárquico, le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta y por ser este Juzgado el Superior Jerárquico al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión definitiva dictada en fecha 18 de Noviembre del 2.010 por el a quo, en la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano H.G.Q.P., contra su cónyuge C.E.G.R. y con lugar la reconvención por divorcio incoada por ésta contra el primero de los nombrados, está o no ajustada a derecho y para ello se ha de establecer los límites de la controversia tal como lo prevee el ordinal 3° del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, para en base a ello proceder a fijar los hechos a través de la valoración de las pruebas promovidas por las partes y luego hacer la subsunción de estos dentro de los supuestos de hecho de la normativa legal aplicable a la solución del caso sub examine; y la conclusión a que se llegue de ésta operación lógica intelectual verificarla si coincide o no con la del a quo y en base a este resultado proceder a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercida contra la sentencia recurrida y los efectos sobre la misma; motivo por el cual en criterio de este jurisdicente dado a que la acción está fundamentada en la causal establecida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, es decir, “los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común”; mientras que la reconvención a parte de estar fundamentada en esta misma causal también lo está en la causal del ordinal 2 del mismo artículo 185 del Código Civil, pues en virtud que en los juicios de divorcio de acuerdo al artículo 758 del Código Adjetivo Civil, no existe la admisión de los hechos y por ende no se da la confesión ficta contemplada en el artículo 362 eiusdem, pues de acuerdo al artículo 506 ibidem cada parte tiene la carga de probar los hechos constitutivos de la causal de divorcio invocada, y así se establece.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION

Respecto a la de la parte actora se hace el siguiente pronunciamiento:

1) En cuanto a la confesión de la propia demandada en su escrito de contestación de la demanda a cuyo efecto señala una serie de hechos narrados por la accionada reconviniente en su escrito de contestación de demanda, se desestima por cuanto de acuerdo al artículo 758 en concordancia con el artículo 362 ambos del Código Adjetivo Civil en los juicios de divorcio no hay admisión de los hechos y por ende no hay confesión ficta, y así se decide.

2) Respecto a las documentales que señala así: 2.1) La marcada anexo “A” consistente de copia certificada del Acta de Matrimonio entre las partes cursante al folio 4, la cual fue consignada con el libelo de demanda, en virtud de ser de los tipos de documentos señalado en el encabezamiento del artículo 429 del Código Adjetivo Civil, se aprecia de acuerdo al artículo 1.384 del Código Civil, y por lo que se le da fe del mismo y en consecuencia se da por probado que las partes del presente juicio contrajeron matrimonio civil el 28 de Agosto del 2.008 por ante el Jefe Civil de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del Estado Lara, y así se decide, 2.2) Referente al informe del médico cirujano, consignado con el libelo de demanda como anexo “B” el cual cursa del folio 5 al 6 de los autos, en virtud de ser documento privado emanado de un tercero y no ser ratificado por la vía testifical tal como lo prevee el artículo 431 del Código Adjetivo Civil, pues no hay prueba que valorar, y así se decide; 2.3) Respecto a la documental consignada con el libelo de demanda con la letra “C” consistente en boleta de citación expedida por ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público, este juzgador se abstiene de pronunciarse y para hacerlo mas adelante cuando se haga sobre la copia fotostática del experto que corresponde a dicha actuación promovida por la accionada reconvenida, y así se decide; 2.4) Respecto a la copia de las actuaciones cursantes del asunto KP02-V-2008-004473, llevado por el Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de esta Circunscripción Judicial la cual señala que consignó marcado letra “D”, quien emite el presente fallo se abstiene de emitir pronunciamiento alguno por no constar en autos las mismas, y así se decide; 2.5) Respecto al contrato de arrendamiento del apartamento signado con el N° 2-2 ubicado en el edificio Empi, calle S.B. entre calles La Cruz y Avenida La Mata de Cabudare, el cursa del folio 87 al 89, en virtud de ser original de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto en fecha 19 de Enero del 2.009, bajo el N° 33, Tomo 07, se aprecia de acuerdo al artículo 69 de la Ley de Registro Público y del Notariado y en consecuencia se de fe pública, que el aquí demandante reconvenido en esa fecha celebró con la empresa MULTISERVICIO LIBRA C.A. en su condición de arrendatario sobre el apartamento N° 2-2, del edificio Empi, calle S.B. entre calles La Cruz y Avenida La Mata de Cabudare; que la vigencia del mismo fue establecido en seis (6) meses contados a partir del 16 de Enero del 2.009, por un canon mensual de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.200,00) pagadero por mensualidad adelantada dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes, y así se decide; 2.6) Respecto a los recibos cursantes del folio 90 al 95 y comunicación de la supra referida empresa al accionante reconvenida cursante al folio 96, en virtud de ser documento privado emanado de terceros, pues tenía que ser ratificado a través de la prueba de testigos, tal como lo prevee el artículo 431 del Código Adjetivo Civil y al no haber ocurrido ésto pues no hay prueba alguna que valorar, y así se decide; 2.7) Respecto a la documental cursante del folio 7 al 10, se desestima por no constituir por si misma prueba alguna, por cuanto al ser documentales privadas emitidas por terceros como lo es Resonancia Magnética Razzetti, Centro de Cráneo y Columna Vertebral C.A. y Centro de Columna Vertebral de Maracay, tenían que haber sido ratificados conforme al artículo 431 del Código Adjetivo Civil, y al no haber ocurrido esto pues no existen como prueba, y así se decide; 2.8) Respecto a las pruebas de informes a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, cuya resulta cursa al folio 124, en la cual le manifiesta al a quo que por ante ese Despacho cursa denuncia de la ciudadana C.E.G.R., titular de la cédula de identidad N° 16.687.936 contra el ciudadano H.Q.P., titular de la cédula de identidad N° 7.449.729, por la comisión de delitos de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., quedando aperturado bajo el N° 13-F9-711-09, la cual se aprecia de acuerdo con el artículo 507 del Código Adjetivo Civil y que adminiculado este informe con la copia simple del referido expediente promovido y consignado por la accionada reconviniente con el escrito de pruebas, los cuales cursan del folio 54 al 67, el cual a su vez contiene la copia de la citación cursante al folio 11 consignada por el accionante reconvenido, se da por probado, que efectivamente por ante dicha Fiscalía cursa la referida denuncia, pero que no ha existido acusación contra el accionado reconvenido y por tanto no hay sentencia alguna que establezca la veracidad del delito imputado a éste, ni se conocen aun condena alguna que permita a este juzgador dar por cierto los hechos denunciados, y así se decide; 2.9) Respecto a los demás informes consiste en, comunicación enviada por el Director del Ambulatorio Rural de San Pablo, Municipio A.B.d.E.Y., al a quo cuya resulta cursa al folio 155 que se aprecia conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por lo que de acuerdo al texto de él se da por probado que la accionante reconviniente ingresó a laborar en el Instituto Autónomo de la S.d.Y. el 04-08-2.008 y egresó el 06-11-2.009,y que dentro de ese lapso de tiempo no solicitó reposo médico o reposo alguno, y así se decide; 2.10) Respecto al informe del Decanato de Ciencias de la Salud de la Universidad Centro Occidental L.A., cuya resulta cursa al folio 123 se aprecian conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se infiere que la accionada reconvenida comenzó post-grado en dicha institución el 01-01-2.010. y así se decide; 2.11) Respecto a la experticia psicológica a la accionada reconviniente, en virtud de no haberse evacuado pues no existe prueba que valorar; 2.12) Respecto a las testifícales de S.M.M., G.P., D.C. y C.P.; de las cuales sólo declaró el testigo R.P., tal como consta al folio 143; quien suscribe el presente fallo la desestima por ilegal, ya que su evacuación se produjo en contravención al artículo 483 del Código Adjetivo Civil, el cual establece: “…omisis…Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado…omisis…” De manera que de la lectura de éste aparte del supra referido artículo se infiere, que la fijación de nueva oportunidad para evacuación al testigo fallido está circunscrita a que en la oportunidad fijada para la evacuación ante la ausencia de éste, en ese mismo acto la parte promovente del mismo solicite al juez fije nueva oportunidad para la evacuación y de que el lapso de evacuación de pruebas no hubiese precluido; el primer supuesto de hecho, no se dio en el caso de autos, por cuanto al folio 128 consta el auto de fecha 27-04-2.010 emitido por el a quo cuyo tenor es el siguiente: “En el día de despacho de hoy 27 de abril de 2010, siendo las 09.00 a.m., oportunidad fijada para que tenga lugar la declaración del testigo G.P., se deja constancia que no compareció dicho testigo, se declara desierto el acto. Se encuentra presente el apoderado judicial de la parte demandada abogado R.D.R....” De manera que no consta en acta que en dicha oportunidad de evacuación del testigo fallido hubiese concurrido al apoderado actor, y como es obvio no hubo solicitud de fijación de nueva oportunidad para evacuación de dicho testigo; por lo que el a quo en vez de haber declarado desistida la prueba se pronunció sobre la petición de fecha 6 de Marzo formulada por el apoderado actor, abogado J.E.M., a través de diligencia cursante al folio 132, en la cual pidió nueva oportunidad para la evacuación del referido testigo, acordándosele nueva oportunidad para su evacuación; siendo ello contrario al supra transcrito artículo 483 del Código Adjetivo Civil; por lo que la evacuación del testigo R.G.P.P., se desestima por ilegal, y así se decide.

DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

1) Respecto al valor y mérito de los autos se desestima por no ser éste medio de prueba alguno, sino una carga procesal del juez de acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

2) En cuanto a las testifícales promovidas de las cuales sólo se evacuó la de la ciudadana ERLIMAR LOPEZ, tal como consta de acta cursante del folio 137 al 140, quien suscribe el presente fallo concuerda con el a quo en desestimarla de acuerdo al artículo 508 del Código Adjetivo Civil, en virtud al ser interrogada por la apoderado judicial que la promovió en la cual fue interrogado así: “TERCERA ¿Diga la testigo si conoce si C.G. le a dado trato de cónyuge a H.Q.? Contesto. Si, por lo que ella nos contaba si.” posteriormente al ser repreguntada por el apoderado actor sobre: “CUARTO: ¿Diga la testigo si usted estuvo presente en los momentos que el Dr. H.Q. cumplía o no con los deberes de esposo hacia su esposa? Contestó: Recuerdo una vez que estuve, ósea estaba con ella, le estaba entregando la guardia en Yaracuy y ella recibió una llamada del señor Héctor, no escuche que el dijo pero se puso a llorar y le contó lo que le había dicho.”, se determina que ésta testigo es referencial por lo que su desestimación está ajustada al referido artículo 508 del Código Adjetivo Civil, y así se decide.

3) Respecto a las copias certificadas del expediente expedido por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, signada con el N° 13F09-0711-09, cursante del folio 54 al 82; los cuales se aprecian conforme al encabezamiento del artículo 429 del Código Adjetivo Civil; por lo que se da por probado, que la accionada reconviniente denunció al accionante reconvenido por la presunta comisión de uno de los delitos, previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y de que hasta el momento de proferirse la presente decisión, dicha causa está en fase de investigación y por tanto no existe sentencia alguna que demuestre la veracidad o no de los hechos denunciados, y así se decide.

4) Respecto a las documentales consignadas por la accionada reconviniente consistente en la autorización dada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial a la accionada reconviniente, para que se mude de su hogar conyugal, edificio Empi, calle S.B. entre calles La Cruz y Avenida La Mata, Cabudare, Municipio Palavecino, piso 2, apartamento N° 2-2, que habita con el ciudadano H.G.Q.P.; por lo que se da por demostrado que ésta no había abandonado el hogar conyugal como afirma el accionante reconvenido, y así se decide.

Una vez establecidos los hechos, procede este juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo cual se hace en los siguientes términos:

DE LA ACCION

El accionante H.G.Q.P., intenta contra su cónyuge C.E.G.R. acción de divorcio por la causal prevista en el artículo 185 ordinal 3° del Código Civil; es decir, por los excesos de sevicia e injuria graves que hagan imposible la vida en común; argumentado como hecho constitutivo del supuesto de injurias graves, las siguientes: a) Que la accionada reconviniente el día 24 de Marzo del 2.009 en la cual fueron desalojadas del apartamento que ocupaba él junto con ella como arrendatario el cual estaba identificado con el N° 4-C, tercer piso del Edificio S.R., el cual está ubicado en la Avenida C.C.R.d.E.; ésta agarró sus pertenencias y cuando estaba en el estacionamiento del edificio comenzó a vociferar insultos e improperios contra él y profiriendo amenazas que lo iba a desprestigiar ante la opinión pública ante los colegas de ellos y parientes, b) Por la denuncia que interpuso contra él por ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, atribuyéndoles conductas que constituyen delitos de acuerdo a los establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuya causa está signada con la nomenclatura 13-F9-711-09; quien suscribe le presente fallo concuerda con el a quo en que el accionante no probó los hechos constitutivos de: a) La injuria grave que hace imposible la vida en común invocada en la causal de la acción, por cuanto no probó los hechos de que la accionada el 24 de Marzo del 2.009 en el estacionamiento del edificio S.R. al momento de ser desalojada le insultó vociferando improperios y amenazas de desprestigiarlo ante sus colegas como afirmó, mientras que el otro hecho planteado como constitutivo de esta causal como es la denuncia penal a que hace mención le fue interpuesta por su cónyuge, lo cual es cierto tal como fue ut supra establecido, pero la denuncia en si misma, en criterio de este juzgador no constituye injuria grave; por cuanto esta figura jurídica de acuerdo a la doctrina invocada por el a quo la cual se da por reproducida pero agregándole la posición del doctrinario patrio E.C.B., quien afirma: “La injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades” (véase Baca Calvo, Emilio. Código Civil Venezolano, Concordado y Comentado. Ediciones Libra), por lo que en base a esto y al hecho de que la denuncia penal hecha por la accionada reconviniente está amparada por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tal como lo prevee el artículo 70 ordinal 1° la cual legitima para efectuarla como lo hizo, y que por cierto, de acuerdo a los recaudos en autos supra valorados está en fase de investigación; es decir, que no ha pasado a la vía jurisdiccional y por ende no está establecido la veracidad o falsedad de los hechos denunciados y por ende tampoco existe sentencia alguna contra el accionante; ni tampoco probó los hechos constitutivos del abandono del hogar provocada, por cuanto esta figura jurídica consiste tal como lo define el autor patrio E.C.B. “Es el incumplimiento grave e injustificado por parte de uno de los cónyuges de los deberes de cohabitación, existencia o protección que impone el matrimonio” (véase Baca Calvo, Emilio. Código Civil Venezolano, Concordado y Comentado. Ediciones Libra), la cual en virtud de la autorización dada a la accionada reconviniente decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la cual la facultó para mudarse del hogar conyugal donde habitaba con el accionante reconvencido, hogar este que según contrato de arrendamiento cursante del folio 87 al 89, suscrito entre el accionante reconvenido como arrendatario y la arrendadora MULTISERVICIO LIBRA C.A., en el apartamento signado con el N° 2-2 ubicado en el edificio Empi, calle S.B. entre calles La Cruz y Avenida La Mata de Cabudare, disiente el abandono de hogar invocado y motivo por el cual en criterio de este juzgador la decisión del a quo de declarar sin lugar la acción de demanda de abandono incoada por H.G.Q.P., contra su cónyuge C.E.G.R., está ajustada a los parámetros del artículo 254 del Código Adjetivo Civil, el cual obliga al juez a declarar con lugar la demanda sólo cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella, en caso de duda sentenciará a favor del demandado; por lo que lo decidido por el a quo sobre este particular se ha de ratificar, y así se decide.

DE LA RECONVENCION

Respecto a la reconvención por divorcio incoado por la accionada reconviniente C.E.G.R., contra su cónyuge H.Q.P. fundamentado en las causales 2° y 3° del Código Civil, es decir, por abandono voluntario y por injurias graves, argumentando respecto a la segunda causal, el que su cónyuge le había propiciado ataques y presiones que constituyen violencia psicológicas e injurias; hechos estos que no fueron probados por la accionada reconviniente como era su carga procesal tal como lo prevee el artículo 506 del Código Adjetivo Civil, mientras que la primera causal invocada como es la del abandono voluntario, los cuales fueron rechazados por el accionante reconvenido, tampoco fue probado; por lo que en criterio de este juzgador al no haber probado la accionada reconviniente los hechos señalados como constitutivos de las causales de divorcio invocadas, obligaba al a quo a declarar sin lugar la reconvención propuesta tal como lo prevee el artículo 254 del Código Adjetivo Civil, por lo que al haber éste decidido lo contrario, es decir, con lugar la reconvención como lo hizo, basado en argumentos fuera de los hechos alegados y controvertidos tales como se señala a continuación: “…a lo largo de la presente litis se evidenció que entre los cónyuges existe un conflicto irremediable, manifestado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales que ha generado el fracaso de la unión, tuvo también este sentenciador en el acto oral de evacuación de pruebas, la percepción de que las relaciones personales entre éstos se encuentran totalmente deterioradas, no habiendo afecto ni cohabitación entre ellos, lo cual imposibilita que los mismos puedan continuar la vida en común en sana armonía y cónsona a una verdadera relación en pareja… de los autos se evidenció que ambas partes no pueden vivir juntos, lo que si quedó claro para quien suscribe es el conflicto existente entre los cónyuges evidenciado en el hecho cierto, no controvertido, de la ausencia de convivencia e incluso en el acto de contestación a la demanda, la demandada reconvino en la acción interpuesta en su contra manifestándose de esta manera las partes de su deseo en divorciarse, por lo que la disolución del vínculo matrimonial surge como remedio para la resolución del conflicto planteado” (subrayado del Tribunal); lo cual no sólo infringió el artículo 254 del Código Adjetivo Civil, sino que al sacar elementos de convicción fuera de los hechos alegados y probados por las partes, también infringió el artículo 12 eiusdem, por lo que en criterio de este juzgador lo decidido sobre este particular se ha de revocar declarándose en consecuencia sin lugar la reconvención por divorcio incoada por la ciudadana C.E.G.R., contra su cónyuge H.G.Q.P., identificado en autos, por lo que la apelación interpuesta por la abogado Maglin Vera, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 140.869 en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, contra la sentencia definitiva de fecha 18 de Noviembre del 2.010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se ha de declarar parcialmente con lugar, modificándose en consecuencia la misma, declarándose sin lugar tanto la acción de divorcio incoada por H.G.Q.P., titular de la cédula de identidad N° 7.449.729, contra su cónyuge C.E.G.R., titular de la cédula de identidad N° 15.687.936 como la reconvención incoada por ésta última contra el primero de los nombrados, y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA ¬¬¬¬PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION, interpuesta por la ABG. MAGLIN VERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 140.869, en su condición de apoderada judicial del demandante reconvenido, en contra de la sentencia de fecha 18 de Noviembre del 2.010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declarándose en consecuencia lo siguiente:

SIN LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano H.G.Q.P., titular de la cédula de identidad N° 7.449.729 contra su cónyuge ciudadana C.E.G.R., titular de la cédula de identidad N° 15.687.936.

SIN LUGAR la reconvención propuesta por la ciudadana C.E.G.R., titular de la cédula de identidad N° 15.687.936. contra el ciudadano H.G.Q.P., titular de la cédula de identidad N° 7.449.729. Quedando así modificada la sentencia recurrida.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total del recurso planteado.

De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de Junio de dos mil once (2.011).

EL JUEZ TITULAR

ABG. J.A.R.Z.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en su fecha 28-06-2.011 a las 2:30 p.m.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS