Decisión nº 1067-2007 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 26 de Junio de 2007

En su nombre:

El Tribunal Segundo de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Vistos los antecedentes

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Demandante: H.H., venezolano, mayor de edad, Ingeniero Químico, titular de la cédula de identidad No. V-4.338.933, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

Demandada: BAROID DE VENEZUELA, S.A., Sociedad Mercantil que fue inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de julio de 1954, bajo el Nº 370, Tomo 2-A, reforma inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segunda de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1992, bajo el Nº 1, Tomo 50-A-Sgdo.; y el día 03 de junio de 1993, bajo el Nº 57, Tomo 104-A-Sgdo.

De igual manera inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 18, Tomo 3-A, el veintiuno (21) de Junio de 1996; actualizada nuevamente con fecha 16 de julio de 1997, bajo el Nº 33, Tomo58-A, de los Libros respectivos; domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ANTECEDENTES PROCESALES Y OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre el ciudadano H.H. identificado ut supra, debidamente representado por el profesional del Derecho J.A.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo la matrícula Nº 39.422, ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, e interpuso pretensión de COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES, Y OTROS CONCEPTOS LABORALES en contra de la Sociedad Mercantil BAROID DE VENEZUELA, S.A., antes identificada; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 14 de abril de 1999, ordenándose la citación para la comparecencia de la parte accionada a dar contestación de la demanda.

Ahora bien, cumplidas como han sido las formalidades legales en esta instancia, pasa éste Tribunal a dictar su fallo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 243, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil (CPC).

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL

DOCUMENTO LIBELAR.

De la lectura realizada al libelo presentado por el ciudadano H.H., debidamente representado por el abogado en ejercicio J.A.P.B., ya identificado, el Tribunal observa que fundamenta su demanda en los alegatos discriminados de la siguiente manera:

Que en fecha 15 de julio de 1996, inició la prestación de servicios laborales como Ingeniero Químico, con la demandada BAROID DE VENEZUELA, S.A., la cual está “dedicada a la prestación de servicios contractuales a la Industria Petrolera, proveyéndole de materia prima y el personal o tecnología que esta requiere en la preparación y suministro de los fluidos de perforación (lodos) que se utilizan en la perforación y/o reparación de pozos petrolíferos.”

Que laboró en el cargo de Ingeniero de Fluidos o de lodos, desde el 15 de julio de 1996 hasta el 11 de mayo de 1998, fecha esta última en la que fue despedido injustificadamente. Que la duración de la relación se extendió por un (1) año, nueve (9) meses y veintiséis (26) días, que por efectos de la omisión del preaviso, conforme lo pauta el Parágrafo Primero de l artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se extiende por un mes más.

Que el demandante en su condición de Ingeniero de Fluidos o de lodos, prestó sus servicios:

dentro del paraje del Lago de Maracaibo en labores propias de preparación, control y acondicionamiento físico y químico del lodo en el área de los taladros de perforación, en la ejecución de contratos de servios que la patronal le prestaba en ese momento a la Industria Petrolera Nacional a través de las Operadoras de PDVSA existentes (Maraven y Lagoven) y a PDVSA directamente, labores estas con son inherentes y conexas con dicha industria, por lo que por inferencia de los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se encuentra inmerso analógicamente en las condiciones que al efecto estipula la Convención Colectiva de Trabajo, … vigente actualmente …

Que la jornada de prestación de servicios, era de “7 continuos de 24 horas podría decirse de forma regular, y en varias oportunidades esta jornada se extendió a 14 o más días continuos también de 24 horas; siempre a bordo de una plataforma flotante conocida como gabarra de perforación a plena disposición de “La Patronal”. La labor efectiva la efectuaba de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. o viceversa; y las restantes 12 horas estaba a plena disposición en el camarote dicha gabarra “que además servía de oficina para elaborar los Reportes de Barro o Lodo que son entregados diariamente a PDVSA para llevarle o seguirle el control estricto al lodo que es usado durante la perforación del pozo petrolífero” siempre a bordo de la mencionada plataforma flotante (gabarra), por lo que se evidencia que (…) no tenía disposición ni libertad plena de sus movimientos ni de su actividad; con ello se patentiza el tiempo en disponbilidad, de conformidad con el Artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.”

Que durante el transcurso de la relación laboral la demandada no le eran pagados al accionante los días feriados, ni los de descanso, ni las horas extras, ni el bono nocturno, ni el tiempo de disponibilidad, y ello le correspondía, toda vez que conforme a las Cláusulas 1, 2 , 3 y 69 del Contrato Colectivo Petrolero “se le debían garantizar condiciones por lo menos iguales a las contenidas en las normas contractuales invocadas”. (folio 3)

Que los salarios aplicables para le pago de las prestaciones sociales son los siguientes:

1. Salario Básico: la cantidad de Bs.232.500,ºº mensuales, que debió devengar desde el 26/11/1996, según la Cláusula 6 del “Contrato Petrolero”. (folio 3)

2. Salario Normal: señala como total promedio diario de salario normal la cantidad de Bs.44.625,22, producto de la sumatoria de conceptos varios a lo largo del mes que hacen el monto de Bs.1.338.756,63 mensuales.

3. Salario Integral: que este es la cantidad de Bs.60.359,92, producto de sumar al salario normal las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Que el incremento por utilidades es del 33,33% del salario devengado durante el último ejercicio económico. Y que el bono vacacional se ha de computar conforme a la Cláusula “8.E” del Contrato Petrolero (folios 4 y 5).

Que el salario para el pago del preaviso “es el salario normal mensual ya establecido, incrementado con el bono vacacional, así: (1.338.756,63 + 25.833,33 + 1.364.589,96 / 30 por mes; promedio diario, Bs.45.486,33.”

Que se le adeudan los siguientes conceptos: la cantidad de Bs. 1.364.589,90 por preaviso en base a la “Cláusula Nº 9”; La cantidad de Bs. 2.729.179,80, por el concepto de Preaviso en base al artículo 125 LOT; la cantidad de Bs. 7.243.190,40 por el concepto de Indemnización conforme a la “Cláusula 9”; por vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 1.004.067,45; de igual manera señala que se le adeudan Bs.2.080 horas extras a Bs.1.840,62; 3.640 horas en disponibilidad a Bs.968,75 cada una; 4.400 horas de bono nocturno a Bs.290,63 cada una; 100 días de descanso y feriados a Bs.44.625,22 cada una; utilidades por los conceptos adeudados al 33,33%; Utilidades ejercicio 1998, y en el caso específico de los últimos conceptos señalados no se distingue en la impresión del libelo de demanda cuál es el monto que respecto de ellos. Señala que la suma de los montos por los conceptos reclamados es el monto de Bs.30.488.267,70.

Que demandada a la sociedad mercantil, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia BAROID DE VENEZUELA, S.A., ya identificada, para que convenga en pagarle la cantidad de Bs.30.488.267,70, que le adeuda por los conceptos reclamados, o en defecto de ello sea condenado por el Tribunal, con la imposición de “costas y costos procesales” los cuales estima en el 30% del valor de lo demandado. De la misma manera solicita la corrección monetaria a las resultas de la causa. Que demanda los intereses que se produzcan sobre la “Indemnización por antigüedad”, conforme al artículo 108 de la LOT “desde la consignación de la presente demanda hasta la total y definitiva ejecución de la sentencia que la declare con lugar.”

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la demanda de mérito, en fecha 02 de junio de 2000, comparece la abogada en ejercicio N.C.F.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.457.697, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.982, de este domicilio, en su carácter de Defensor Ad Litem de la demandada, y consignó escrito de contestación de la demanda, en los términos siguientes:

Como Capitulo Primero “Falta de Fundamento de la Pretensión”: Que de conformidad con lo pautado en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, el demandante debió acompañar con la demanda los documentos fundantes de la misma o en su defecto indicar la oficina o lugar en el cual se encuentran. Y que la demandante no especifica de qué contrato se trata, teniendo en cuenta que en la Industria Petrolera en Venezuela hay varias operadoras como lo son la de BARIVEN, BISEOCA, CENTRO INTERNACIONAL DE EDUCACIÓN Y DESARROLLO (CIED), PALMAVEN, CVP Unidad de Negocios, PDVSA BITOIZ. Que no indicó conforme al 521 LOT, los datos de registro de la convención, y que el Juez no puede verificar si el accionante se hizo acreedor a los conceptos que peticiona. Al tiempo afirma que se le causa indefensión. Que al no tener el demandante prueba que acredite la pretensión reclamada, violó el artículo 434 del CPC y en tal sentido debe declararse sin lugar la demanda.

Como Capítulo Segundo Los hechos negados y los hechos admitidos:

Que es cierto que el demandante prestó servicios para la demandada desde el 15 de julio de 1996 hasta el 11 de mayo de 1998. De igual manera que es cierto que la duración de la relación laboral fue por espacio de un (1) año, nueve (9) meses y veintiséis (26) días, pero niega rechaza y contradice que se haya producido un mes más de antigüedad por omisión de preaviso, conforme al Parágrafo Único del Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que es cierto que el demandante prestó servicios para la demandada “con el cargo de INGENIERO QUÍMICO.”

Que es cierto que el demandante fue despedido en fecha 11 de mayo de 1998, pero no por despido injustificado, sino por el contrario por despido justificado.

Niegan y rechazan que la demandada se dedique a la prestación de servicios para la industria petrolera, “proveyéndole de materia prima y el personal o tecnología que esta requiera en la preparación y suministro de los fluidos de perforación (lados) que se utilizan en la perforación y/o en la reparación de pozos petrolíferos; sino que la actividad desarrollada, tal como se evidencia del documento constitutivo estatutos, y textualmente es la siguiente:

Artículo 1. La compañía se denominará BAROID DE VENEZUELA, S.A., y tiene los siguientes objetos y fines: el desarrollo, elaboración, manufactura, almacenamiento, vente, distribución y servicio de productos químicos y minerales y de equipos, materiales y piezas, así como toda actividad accesoria o incidental relacionada con el cumplimiento de los fines señalados. También podrá ejercer cualquier actividad de lícito comercio que la Junta Directiva considere conveniente o beneficiosa a los intereses de la compañía.

Que en todo caso, la demandada lo que “hace es en ocasiones suplir de material químico a la Industria Petrolera”

Que niega y rechaza que el demandante haya prestado servicios a la demandada en parajes del Lago de Maracaibo, y concretamente en cuanto a las fusiones señala:

en labores propias de preparación, control y acondicionamiento físico y químico del lodo en el área de los taladros de perforación, (…) y que esas actividades las haya prestado en la ejecución de contratos de servicios que la patronal le prestaba en ese momento a la industria petrolera nacional a través de las operadoras de PDVSA, existentes (MARAVEN Y LAGOVEN), y a PDVSA directamente, y que estas labores sean inheretes y conexas con dicha industria”. De igual forma niegan que al actor se le haya de aplicar por inferencia de los artículos 55, 546 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente se encuentre inmerso anlógicamente en las condiciones que al efecto estipula la Convención Colectiva de Trabajo suscrita y depositada por ante el Ministerio del Trabajo en Caracas, entre las federaciones de trabajadores FEDEPETROL y FETRAHIDROCARBUROS, en representación de los trabajadores de la industria Petrolera y de Hidrocarburos a nivel nacional y las operadoras de dicha Industria, absorbidas hoy por PDVSA, vigente actualmente.

Niega y rechaza la jornada de labores señalada por el demandante, y que está se haya desarrollado siempre a borde de una plataforma flotante conocida como gabarra; y que el accionante estuviese a plena disposición de la patronal en la referida gabarra.

Niega y rechaza el horario que plantea la demandante, y concretamente de “6:00 p.m. p.m. a 6:00 a.m. o viceversa; y las restantes 12 horas, estuviese a plena disposición en el camarote de dicha gabarra”. También niega que el referido camarote hubiese servido de oficina para elaborar los reportes de barro o lodo que son entregados diariamente a PDVSA. También niega y rechaza, por no ser cierto, que el demandante estuviera siempre a bordo de la mencionada plataforma flotante (gabarra), y “que de hecho incierto se evidencie o se pudiera llegar a evidenciar que el demandante no tuviera disposición o libertad plena de sus movimientos y de sus actividades, es decir, el tiempo de disponibilidad de conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.”

Niega y rechaza que el accionante tenga derecho como acreedor de días feriados, de descanso trabajados, ni bono nocturno, ni horas extras. De igual manera niega y rechaza que el demandante se haya hecho acreedor al pago del tiempo en disponibilidad. También niega y rechaza por no ser cierto que los referidos conceptos sean integradores del salario normal del mes.

Niega y rechaza que al demandante “se le debieran o se le hayan debido garantizar condiciones por lo menos iguales a las contenidas en las normas contractuales no identificadas ni señaladas.”

Niega y rechaza que el salario normal sea la cantidad de Bs.232.500,ºº mensuales, desde el 26 de noviembre de 1997, y que este sea el salario aplicable para el pago del bono vacacional.

Niega y rechaza que “los montos inferidos por conceptos laborales que reúnen las condiciones requeridas para ser salario normal, sean tomados como parte integradora de éste, y que sean aplicables a los cálculos.”

Niega y rechaza los conceptos y cantidades que en la demanda constan y en definitiva negó y contradijo todas y cada una de las alegaciones que la parte demandada esgrimió en el libelo de demanda.

Niega que el demandante tenga derecho a computar en la antigüedad el tiempo de preaviso, pues el despido fue justificado. Que el demandante sea o se haya hecho acreedor al pago de Bs.1.810.797 por concepto de salario mensual para el pago de la prestación de antigüedad identificada en el supuesto Contrato Petrolero no identificado ni acompañado, toda vez que la demandada no es una contratista petrolera, y en todo caso la accionante no acompañó la Convención Colectiva Petrolera, ni señaló pormenorizadamente el lugar y fecha de su depósito ni las partes que supuestamente lo suscribieron.

Que además de no acompañar el Contrato Colectivo no señaló quienes lo suscribieron, ni la fecha del contrato, ni donde estaba depositado para poder determinar el su contenido y así las supuestas obligaciones que pueda tener la demandada. Agrega que a pesar del principio iura novit curia, el Tribunal no le podrá admitir la supuesta Convención ni siquiera en el lapso probatorio, por prohibición del artículo 434 antes citado.

Como Capítulo Quinto llamado “La Verdad de los Hechos” señala:

Que el demandante laboró para la empresa demandada desempeñando las “actividades inherentes a su profesión de Ingeniero Químico en la Planta” propiedad de la empresa demandada “ubicada en la localidad Punta Camacho del Municipio S.R.d.E.Z., siendo su principal función la elaboración de formulas químicas para el desarrollo de la actividad a la cual se dedica nuestra representada BAROID DE VENEZUELA, S.A., la cual fue indicada ut supra.”

Que el régimen que corresponde al demandante es el de la Ley Orgánica del Trabajo, habiendo hecho la demandada el corte a que estaba obligada por la Ley, a sus trabajadores, entre ellos al accionante, al lado de la LOT corresponde el régimen de la Convención Colectiva que rige las relaciones con los trabajadores de la demandada y no otra señalada por la accionante.

Que los conceptos a que en realidad se hizo acreedor el accionante y que se ha negado a recibir, asciende a la cantidad de Bs.2.761.668,ºº, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado, previstas en la LOT, la diferencia en el pago de la antigüedad al corte del 18 de junio de 1997, la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 LOT, las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y los intereses sobre prestaciones sociales.

Como Capítulo Sexto llamado “Prescripción de la acción” señala:

Que la defensora ad litem fue citada en fecha 12 de enero de 2000, y siendo que el demandante fue despedido en fecha 15 (sic) de mayo de 1998 se evidencia que “de un simple cómputo matemático de los días calendarios transcurridos, obtenemos que ya había transcurrido más desde un año desde la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta la verificación o materialización de la citación de la empresa en la persona de la defensora ad litem designada por ésta Tribunal, por lo que sin lugar a dudas la presente acción se encuentra a todas luces PRESCRITA, y así deberá ser declarado por este Tribunal.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permitirían un trato igualitario de las partes procesales y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del eximio Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E.H.E. contra Administradora Yuruary C. A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LABORAL, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado es de la jurisdicción)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de eminente orden público entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy parcialmente abrogada).

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Por otra parte, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que los hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

Sentado lo anterior, y vistos los alegatos de las partes contenidos en el escrito libelar y en el documento de contestación de la demanda, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la (hoy parcialmente abrogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo.

Se encuentran fuera del lo controvertido el que la actora le prestó servicios laborales a la demandada ejerciendo funciones como Ingeniero Químico, que el inicio de actividades fue el día 15 de julio de 1996, hasta el 11 de mayo de 1998, y que la causa de terminación de la relación laboral fue el despido; despido éste controvertido en cuanto a si fue justificado o no.

En cuanto a lo controvertido, ante todo se ha de indicara que afirma la parte demandada a través de su defensora ad litem que se ha de declarar la prescripción, pues la citación de la defensora ad litem ocurrió más de un (1) año después del despido. Por otra parte, esgrime la demandada que debe declararse improcedente lo peticionado por el hecho de que no acompañó con la demanda el documento fundante ni señaló donde se encontraba y los datos del mismo. Hay controversia en cuanto a si el despido fue o no justificado, la actividad que realizaba la expatronal, así como el propio demandante. De igual manera, se controvierte, el lugar donde se prestó el servicio, y la jornada a disponibilidad de la patronal, también, cuál contrato se ha de aplicar a los efectos de los conceptos peticionados, y en ese orden de ideas los conceptos a tomar en cuenta para la determinación del salario.

Finalmente, le corresponde determinar al Tribunal posterior al análisis de las peticiones y del material probatorio, los conceptos y montos procedentes en Derecho si fuere el caso. Así se establece.-

DEL DEBATE PROBATORIO

Visto lo anteriormente expuesto, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, que tienen su fundamento en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 243 eiusdem, seguidamente este juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

-De las Pruebas aportadas por la parte actora:

La representación legal de la parte accionante en la oportunidad de la promoción de pruebas presentó en fecha 21 de julio de 2003 presentó escrito de promoción constante de tres (3) folios escritos a una sola cara. En tal sentido, serán analizadas de seguidas los medios esgrimidos.

1. MÉRITO FAVORABLE:

Invocó el Mérito Favorable que se desprende en actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

2. INSPECCIÓN JUDICIAL:

Promueve la “Inspección Judicial al Libro diario de labores llevado por la Secretaría de los Juzgados Primero y Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y al cuaderno de Participaciones de Despido llevado por el mismo (sic) Juzgado”, y esto con el propósito de que se deje constancia de si existe o no la Participación de Despido del demandante “efectuado por la empresa PETROLAGO, C.A., en los cinco días de Despacho siguientes al día11-05-98.”

De las señaladas inspecciones judiciales, en fecha 09 de octubre del año 2000 (folio 479), se celebró la referente a la del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial de Estado Zulia, dejándose constancia de que no constaba actuación alguna respecto a participación de despido de la empresa demandada respecto al accionante de la presente causa, y se difirió la inspección respecto al extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

La exhibición pendiente no fue evacuada, siendo que la misma renunciada por la parte promovente, en fecha 11 de octubre de 2000 (folio 481), por lo que no posee valor probatorio alguno, pues no basta la sola promoción. Así se establece.-

En fecha 28 de noviembre de 2000 la representación de la parte demandada, solicita al Tribunal no estime ni confiera valor probatorio a la prueba de inspección judicial señalada, evacuada en fecha 09/10/2000, alegando que “como se evidencia de su promoción y de los hechos de los cuales se dejó expresa constancia, la misma es manifiestamente IMPERTINENTE por no guardar relación alguna con los hechos controvertidos en la presente causa …”, y solicita en base a lo anterior que sea DESECHADA.

En lo referente a la prueba de Inspección Judicial evacuada, se tiene que toda vez que se controvierte si la relación laboral culminó o no por despido justificado, es de interés saber si la patronal realizó la participación del despido o si operó la presunción de que el despido fue injustificado. En todo caso, es de notar que sólo se evacuó la inspección judicial respecto a uno solo de los Tribunales laborales con competencia en estabilidad laboral, de la que se dejó constancia que dentro de los cinco días siguientes al despido, conforme lo estatuía el artículo 116 LOT, aplicable para la época del despido, hoy derogado por la normativa de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En suma, la inspección judicial realizada, posee valor probatorio y la misma será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

3. PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.R., R.E., E.G., W.G.P. y G.S., todos venezolanos y domiciliados en la ciudad y Municipio San F.d.E.Z..

En lo que atañe a los promovidos testigos E.G. y G.S., de las referidas testimoniales, se observa que por cuanto los promovidos testigos no comparecieron para la evacuación de dicha testimonial, mal pueden producir efecto probatorio la sola promoción sin la evacuación de la prueba; en tal sentido impretermitible es declarar que no tienen valor probatorio. Así se establece.

En lo que a la declaración testimonial de los ciudadanos J.R., R.E., y W.G.P., todos venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nº 13.983.255, 7.600.957 y 7.964.072, respectivamente, de profesión u oficio soldador, Ingeniero Mecánico y Marino, respectivamente, y domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo, los dos primeros, y en la ciudad y Municipio San F.d.E.Z. el último.

Señalan que conocen a las partes en conflicto, y que saben que el accionante laboró para la demandada, lo cual está fuera del debate probatorio.

3.1. El primero de los mencionados testigos, el ciudadano J.R., declaró en fecha 27 de junio de 2000, a las 9:30 a.m.

En cuanto a que la demandada le suministra material y personal técnico a la industria petrolera nacional, el testigo J.R. afirmó que sí y a través de las repreguntas al respecto agregó que ello le consta pues laboró trabajaba en la gabarra y sabe del material que utiliza la petrolera para la perforación. Afirma que trabajó en la Gabarra “PL15”, para la contratista PETROLAGO “que hace tendidos de línea de la locación de donde estaba el poso a la estación de la recolectora de flujo” y por eso conoce el sistema de la demandada BAROID DE VENEZUELA, S.A.

En relación a que la actividad prestada por el accionante para con la demandada empresa dijo que a “SI” a la pregunta de si el demandante prestaba servicios para la demandada en el Paraje del Lago de Maracaibo; e igualmente con un “SI” a la interrogante de si el demandante trabajó para la demandada en una gabarra durante 14 días 24 horas al día. Y en relación a la repregunta de si el declarante y el demandante laboraron en la misma Gabarra, respondió: “Sencillamente yo se que el señor estaba allí, el señor H.H., yo tenía que subir a la gabarra donde él trabajaba para averiguar si podía ejecutar el trabajo que yo iba a ejecutar.” En relación a la frecuencia con la cual iba a la gabarra en la que laboraba el demandante señaló: “…había veces que se iba 2 o 3 veces a la gabarra a solicitar información.”

Por último, la representación de la parte demandada le preguntó al testigo “en que fecha empezó a trabajar en la gabarra de Petrolago y en que fecha terminaron su trabajo en la misma”, y el testigo respondió: “En diciembre de 1983 hasta 1998, agosto.”

En cuanto al valor probatorio de la testimonial la representación de la demandada señaló que no se le diera valor por cuanto solo había limitado sus respuestas a un simple “sí”. Es cierta la afirmación realizada por la representación de la demandada, mas sin embargo, aprecia este Sentenciador que a través de las respuestas a las repreguntas, el declarante dio explicación del porqué del conocimiento que manifiesta con su dicho, y es así que en aplicación de la previsión normativa del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, a este Juzgador del análisis del dicho del testigo se genera convicción sobre su dicho y en tal sentido, se aprecia que posee valor probatorio y el mismo será analizado conjuntamente con las demás declaraciones testimoniales y probanzas de la presente causa a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así de establece.-

3.2. En cuanto a la declaración del testigo R.E., éste declaró en fecha 03 de julio de 2000 a las 9:30 a.m., teniendo para la fecha de la declaración 40 años de edad.

Se le pregunta si sabe si el demandante laboró para la demandada, lo cual está fuera del debate, pero en la respuesta a la interrogante interesante es que afirma que el demandante laboraba en el Lago de Maracaibo y que era el que firmaba la guía de despacho o nota de entrega, y concretamente señaló:

Sí, si me consta debido a que en muchas ocasiones me lo encontraba en una de las gabarras ubicadas en el Lago de Maracaibo, ya que nosotros, cuando yo digo nosotros me refiero a la empresa para la cual yo trabajaba, suministrábamos material, fluidos de perforación, productos nacionales e importados y él era quien recibía en esa gabarra, ya que él firmaba la guía de despacho o nota de entrega.

En respuesta a las repreguntas, afirmó que laboraba para la empresa M.I. DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A., y que prestó servicios para la referida empresa desde el mes de diciembre de 1990, bajo el cargo de Ingeniero en Entrenamiento, que su número de ficha en esa empresa fue la número “109”, y culminó la relación de trabajo el 29 de febrero de 1999, “que por cierto cayó bisiesto con el cargo de Gerente de Planta y miembro del Comité de Aseguramiento de Calidad en Normas ISO 9000”

En lo atinente a si la demandada le suministra materiales y personal técnico a la Industria Petrolera, en ese momento y actualmente, el testigo señaló: “Sí, si me consta para ese momento y actualmente ya que las licitaciones en su mayoría se establece eso, o sea dentro de los requisitos, condiciones o aspectos.”

Por otra parte, en lo atinente a si el demandante prestaba sus servicios para con la demandada en “el paraje del Lago de Maracaibo”, respondió de forma afirmativa señalando el porqué de su dicho, y concretamente expresó:

Sí, si me consta porque dentro de las funciones del cargo que yo tenía en muchas oportunidades desviaba la gabarra de la empresa para la cual yo trabajaba hasta la gabarra en el Lago, o hasta una gabarra en el Lago para entregar material, fluidos de perforación o productos nacionales o importados, siendo el señor H.H. quien recibía esos productos a cualquier hora y firmaba la guía de despacho o nota de entrega y hablábamos por radio o por teléfono celular propiedad del Operador de la gabarra o de nuestra empresa para saber cuál era la situación en la cual él se encontraba a cualquier hora que nuestra gabarra llegara, el Operador tenía mis ordenes de llamarme por radio también o por celular para saber la situación

En cuanto al horario del demandante, cuando se le preguntó en la interrogante Nº 6, que si el demandante cuando laboraba para la demandada “estaba a bordo de una gabarra catorce días continuos, es decir, durante las veinticuatro horas del día”, el testigo contestó:

Sí me consta, porque como dije anteriormente él recibía el material enviado por nosotros, de hecho firmaba la nota de entrega o guía de despacho, hablábamos por radio o por celular a cualquier hora; a parte de ello las operaciones en una gabarra dentro del Lago de Maracaibo son muy riesgosas y peligrosas en el cual en el caso de ellos debían estar pendientes de lo más mínimo para tener (sic) lograr un absoluto control sobre sus operaciones, a parte de ello, cuando el personal Ingenieros de Fluidos de Perforación o Lodos como es el caso del señor H.H., las empresas contratistas del ramo petrolero no contratan helicópteros ni lanchas a diario para desembarcar un personal ubicado en una gabarra al término de su jornada de doce horas, éste personal de ingeniería dentro sus obligaciones está el estar pendiente de todo lo ocurrido dentro de la gabarra, especialmente de las operaciones de perforación. Digo esto porque en el cargo que yo tenía también tenía, tuve personal de Ingeniería de Lodos o Fluidos de Perforación a mi cargo, el traslado de los mismos hasta la gabarra, y siempre mantenía contacto con ellos por teléfono celular o radio.

En la repregunta Nº 4 se interrogó respecto al nombre o algún dato de identificación de la gabarra en la cual señala haber visto al demandante, y al respecto afirmó: “En mis visitas al Lago me encontré al señor en cuestión en las gabarras RIG 50, RIG 51 que después fue cambiada a GP 54, GP 11, GP 14, PRIDE II, esas son las más en que generalmente me lo conseguía, siendo nuestro último encuentro en PRIDE II; cuando digo encuentro también me refiero a comunicación por teléfono y radio.”

Seguidamente en la repregunta Nº 5 reformulada, se le interroga respecto a la frecuencia con que visitaba la gabarra donde laboraba el ciudadano H.H., contestó:

En mis funciones al cargo que tenía iba a esa gabarra específicamente PRIDE II, tres veces por semana, ya que nuestra empresa tenía el control de Ingeniería de la gabarra ubicada al lado que era PRIDE I. Así mismo, se puede constatar o constaté el hecho de que dentro de las pautas establecidas por nosotros en la guía de despacho o nota de entrega se debe asentar el nombre, hora y lugar, nombre de gabarra que recibe el fluido de perforación, o productos nacionales o importados transportados, a parte de ello nuestro operador de gabarra tenía ordenes expresas por mi, para comunicarse conmigo a cualquier hora del día o noche y ponerme al habla con quien recibía para hablar con él por teléfono celular o radio.

Finalmente en la repregunta Nº 6, se le interroga de la siguiente manera: ¿Diga el testigo como le consta que el ciudadano H.H. permanecía catorce días continuos en la mencionada gabarra durante las veinticuatro horas del día? Contestó:

En virtud de tanta insistencia, sin ánimo de ofender a nadie, y mucho menos alusiones personales con todo respeto puedo decir que en el Lago no existen lanchas por puestos, y mucho menos helicópteros para trasladar personal al termino de su guardia, también cabe destacar el hecho de que generalmente son dos personas o Ingenieros de Lodos que se encargan por turnos de las operaciones de la gabarra dentro del Lago, operaciones que tengan que ver con su cargo en el cual se debe estar pendiente, e imaginemos que a (sic) uno de ellos se sienta indispuesto por “x” causa que amerite un reposo habiendo una sola persona las operaciones dentro de esa gabarra no se pueden parar debido a que esto ocasionaría pérdidas multimillonarias, razón por la cual el otro debe asumir el cargo o puesto dejado por el anterior, sin que las operaciones se paren, evitando gastos multimillonarios e incluso el retiro de la contratista de esa gabarra.

En relación a la declaración del testigo en referencia, la representación de la parte demanda esgrimió:

Solicito al Tribunal de la causa muy respetuosamente no estime ni confiera valor probatorio alguno a la declaración del ciudadano R.E., por cuanto tal y como se evidencia del contenido de su respuesta a la pregunta signada con el Nº 6, el mismo incumplió con su obligación legal de declarar sobre hechos pertinentes con el mérito de la causa, al emitir juicios de valor, entre ellos al señalar categóricamente que las labores que se realizan en el Lago de Maracaibo son “peligrosas y riesgosas” …

De lo esgrimido por la representación de la parte demandada, este Sentenciador observa que no aprecia en la declaración del testigo que éste haya incurrido en algún exceso, por el hecho de afirmar que la actividad en el Lago era peligrosa y riesgosa; es decir, ello no representa causal ni motivo que desmejore de alguna forma la declaración del testigo. Antes por el contrario, de las repuestas dadas a las preguntas y repreguntas, se evidencia que el deponente al responder señala el porqué de su dicho, sin entrar en contradicciones, siendo bastante explicito. De tal manera que la declaración merece a este Juzgador valor probatorio, y la misma será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

3.3. Por otra parte, en relación a la declaración del testigo W.G.P., éste declaró en fecha 03 de julio de 2000 a las 11:00 a.m., teniendo para la fecha de la declaración 37 años de edad.

En cuanto al testigo en referencia, se tiene que la representación de la empresa demandada alegó inhabilidad relativa del mismo toda vez que se encontraba presente en el momento en que se tomó la declaración testimonial del ciudadano R.E.. A este planteamiento la representación de la parte promovente solicitó al Juzgado Comisionado para las testimoniales lo siguiente: “ … pido al Tribunal deje constancia en el momento de su exposición, si el testigo se encontraba dentro del cubículo; es decir, si esa presencia era ocular directa.” A lo cual el Tribunal le respondió:

El Tribunal vistas las exposiciones anteriores, hace constar que el testigo estuvo confundido con el grupo de Abogados que actualmente evacuan esta prueba en la parte externa del cubículo utilizado a tal fin, cubículo éste que tiene la puerta abierta, y en otras oportunidades el mismo testigo estuvo en la parte externa del cubículo a una distancia aproximada a dos metros o menos. Así mismo, el Tribunal hecha la consideración realizada y a reserva de lo que aprecie el comitente, ordena oír esta testimonial jurada.

Por otra parte, la parte promovente, a través de su representación judicial, después de la declaración testimonial al final del acta, señaló que:

Por cuanto la Representación solicitó la invalidación del testigo, por cuanto manifestó que él estaba presente en el recinto del interrogatorio y el Tribunal en voz expresa de su Secretaria dejó vislumbrado el sitio donde pudo estar el testigo; pido al Juzgado entienda al valorar conforme a las reglas de la sana crítica el testimonio del testigo, que él es una persona cuyo oficio es la de Marino, y no requiere capacidad intelectiva desarrollada para valorar situaciones que jurídicamente sólo conocemos quienes ejercemos profesionalmente el derecho. En consecuencia, pido que se analice en profundidad la exposición de la Secretaria del Tribunal y valore en plenitud la declaración del testigo.

En atención a lo señalado por los abogados representantes de las partes, y del Tribunal comisionado, este Juzgado observa que si bien es cierto como lo afirma la representación de la parte promovente, el testigo no puede valorar situaciones desde el punto de vista en que lo pueden hacer los profesionales del Derecho, no es menos cierto que no se amerita formación profesional para al presentarse la situación de un interrogatorio previo del cual se ha podido escuchar dada la cercanía a la cual se encontraba de dos metros o menos, el testigo puede bien direccionar sus respuestas, a favor o no de una de sus parte, perdiendo la espontaneidad de sus dichos, al conocer o tener idea de las preguntas y repreguntas, es decir, el que un testigo pueda escuchar lo declarado por el testigo inmediatamente evacuado, puede influir en sus respuesta, y ello ha querido evitarse por el legislador, y es por ello que en el encabezamiento del artículo 485 del Código de Procedimiento Civil se establece que “Los testigos serán examinados en público, reservada y separadamente unos de otros. En interrogatorio será formulado de viva voz por la parte promovente del testigo o por su apoderado. Concluido el interrogatorio, la parte contraria o su apoderado, podrá repreguntar de palabra al testigo sobre los hechos a que se ha referido el interrogatorio u otros que tiendan a esclarecer, rectificar o invalidar el dicho del testigo. …” (Subrayado de este Sentenciador.)

De modo que en atención a lo antes señalado, se declara la inhabilidad relativa del testigo y sin efecto, sin valor la evacuación. Así se establece.-

4. PRUEBA DOCUMENTAL:

   4.1. Promovió marcada con la letra “A” en 157 folios copias, respecto de las cuales afirma constan todos y cada uno de los reportes de barro realizados por el demandante, en la respectiva jornada de trabajo, incluyéndose la persona jurídica, para el cual Baroid estaba efectuándole servicios contractuales de carácter mercantil y cuyos originales reposan en poder de la demandada, pidiendo su exhibición.

   Las indicadas copias fueron atacadas por la parte demandada mediante diligencia de fecha 14 de junio de 2000, alegando que al tratarse solo de copias, y que fundamentaba las “impugnaciones”, “además del dispositivo técnico del artículo 429 eiusdem (CPC), en el hecho admitido por la doctrina y jurisprudencia patria, de que las copias fotostáticas no reúnen los requisitos de validez y eficacia probatoria, por lo tanto son inconducentes como medios probatorios, razón por la cual deberán ser desechados …”

   A juicio de este Sentenciador, al tratarse de copias ello le resta certeza respecto a la autoría de las mismas y en consecuencia del contenido que pretende traerse a las actas procesales, careciendo de valor probatorio. Así se establece.-

   4.2. Promovió en 166 folios y Marcada “B”, copias de las que afirma constan los cálculos de todos los conceptos reclamados, cuyos originales fueron entregados a la empresa y reposan en los archivos de la demandada, por lo que pide su exhibición.

   Las referidas copias fueron objeto de impugnación por la parte demandada en los términos antes señalados en el anterior punto “4.1.”, toda vez que se trataba de copias.

   Al respecto, a juicio de este Sentenciador, al tratarse de copias ello le resta certeza en lo referente a la autoría de las mismas y en consecuencia del contenido que pretende traerse a las actas procesales, careciendo de valor probatorio. Así se establece.-

   4.3. Promovió marcado con la letra “C”, cuatro (4) folios reproducidos por medios fotostáticos, en los que afirma consta su relación laboral como Ingeniero de la Empresa demandada. De la misma manera, promovió en cinco (5) folios útiles, reproducidos por medios fotostáticos, marcados con la letra “D”, de los cuales afirma, consta la relación de labores como Ingeniero Químico para la empresa demandada.

   En cuanto a las señaladas copias, éstas fueron objeto de impugnación por la parte demandada en los términos antes señalados en el anterior punto “4.1.”, toda vez que se trataba de copias.

   Al respecto, a juicio de este Sentenciador, al tratarse de copias ello le resta certeza en lo tocante a la autoría de las mismas y en consecuencia del contenido que pretende traerse a las actas procesales, careciendo de valor probatorio. Así se establece.-

5. PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   Solicitó la exhibición de las documentales antes indicadas en los puntos “4.1” y “4.2”, precedente. Al efecto, se fijó fecha para la exhibición y en ella la representación de la parte demandada alegó que la referida exhibición era extemporánea en virtud de que el lapso probatorio se encontraba fenecido y la parte promovente no había peticionado prorroga del mismo. Al tiempo, en el supuesto de que el anterior alegato fuese considerado improcedente, señala que la prueba no fue promovida conforme a las previsiones del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, pues no trajo prueba que constituya presunción grave de que el documento a exhibir se encuentra o ha encontrado en poder de su adversario. De igual manera, para el supuesto de que se deseche el anterior argumento, señala la imposibilidad de la demandada de presentar los documentos pertinentes toda vez que ellos no emanan de ella y no los posee, y afirma que esto se evidencia del hecho de que las copias traídas a juicio y cuya exhibición de su original se pretende, no se encuentran suscritas por la demandada, y fueron presentadas en copias, las cuales fueron impugnadas por la representación de la demandada.

   La parte promovente, por su parte, señala que ratifica el valor de los documentos impugnados por la contraria, y que de prosperar la impugnación se estaría yendo en contra de los derechos del débil jurídico como lo es el trabajador. A parte de lo anterior, señala que la práctica forense indica que los trabajadores reciben de sus patrones documentos sin que ellos estén firmados. Que esos documentos debe tenerlos la demandada pues la normativa del Código de Comercio la obliga a ello. De tal manera que peticiona que por la no exhibición de los documentos se apliquen los efectos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto, observa este Sentenciador que la parte demandante evacuó adecuadamente la prueba en referencia, presentando copias que afirma están en poder del adversario, y señalando que debe poseerla pues la legislación mercantil lo obliga a ello. Esto era suficiente para la promoción de la prueba, lo que ocurre es que por otra parte, al alegar la parte demandada que no emanan de ella los documentos cuyas copias se consignaron, y procede a impugnarlas, esto hace que no puedan aplicarse los efectos del artículo 436 CPC, vale decir, que se tenga como cierto el contenido de las copias. Así se establece.-

   A parte de lo anterior, en lo referente al alegato de que para la fecha del acto de exhibición ya había fenecido el lapso probatorio y la parte promovente no peticionó prorroga de la misma, y que en razón de ello debía entonces igualmente considerase extemporáneo el acto; aprecia este Juzgador que siendo que el Tribunal de manera constante estableció fecha para efectuar el acto en referencia y de igual manera, constantemente suspendió el acto colocándole nueva fecha, ello evidencia que por actividades del Tribunal no se pudo evacuar la prueba dentro del lapso probatorio, pero dado que el Tribunal señalaba fecha próxima para la realización de la misma, ello hacía innecesario el diligenciar para impulsar la prueba o pedir prórroga del lapso probatorio, pues la no evacuación era imputable al Tribunal y este estaba colocando pertinentemente la nueva fecha. Así se establece.-

   - De las Pruebas aportadas por la Demandada:

1. Invocó el MÉRITO FAVORABLE que se desprende de las actas procesales. El valor de la referida invocación del Merito favorable, ya fue analizado ut supra, y se da aquí como reproducida. Así se establece.

2. Prueba Testimonial.-

   Promovió la testimonial de los ciudadanos Á.P., A.H., J.S., todos venezolanos, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   De las referidas testimoniales, se observa que por cuanto los promovidos testigos no comparecieron para la evacuación de dicha testimonial, mal pueden producir efecto probatorio la sola promoción sin la evacuación de la prueba; en tal sentido impretermitible es declarar que no tienen valor probatorio. Así se establece.

   PUNTO PREVIO I

   En torno a la prescripción esgrimida por la defensora ad litem, siendo que están contestes las partes en el hecho de que la relación laboral culminó por despido en fecha 11 de mayo de 1998, ello quiere decir que conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, podía el accionante presentar su demanda hasta un año contado a partir del despido, es decir, hasta el 11 de mayo de 1999. Pero además, le correspondía a la parte accionante conforme a las previsiones del Literal “a” del artículo 62 eiusdem, citar o notificar a la parte demandada en un fecha máxima de dos (2) meses después de cumplido el año referido, o lo que es lo mismo hasta el 11 de julio de 1999.

   En la presente causa el demandante presentó su demanda en tiempo hábil, el siete (7) de abril de 1999, vale decir, dentro del lapso estipulado en el artículo 61 LOT antes indicado, pero al tiempo se colocó el cartel de citación en la sede de la demandada el día 07 de julio de 1999, y se dejó constancia de ello en el expediente en fecha 09 del mismo mes y año, como consta en el folio 25 del expediente, por lo que a todas luces se interrumpió la prescripción pues el tope del año y dos meses (14 meses) que prevé el Literal “a” del artículo 62 eiudem se concretaban –como antes se indicó- en fecha 11 de julio de 1999. Es decir, en la oportunidad de la colocación del cartel, que es la que jurisprudencialmente se ha establecido como interruptiva de la prescripción, así como en la fecha de constancia en el expediente, se nota que ambos actos se realizaron dentro del lapso previsto para interrumpir la prescripción.

   Se ha de resaltar que poco importa la fecha de efectiva citación del defensor ad litem para esgrimir el que se concretó la citación pues es la fecha de colocación del cartel, la que logra la interrupción.

   De tal manera que resulta improcedente la defensa de declaratoria de prescripción, esgrimida por la representación de la demandada. Así se decide.-

   PUNTO PREVIO II

   En lo que respecta a la falta de fundamentación de la pretensión, esta no es procedente toda vez que al tratarse de la especial materia laboral, en la que es el patrono el que tiene la facilidad de probar todo lo referente a los conceptos y montos derivados de la relación laboral, salvo en aquellos casos en los que se trata de circunstancias o hechos superiores a los legales; es por lo que se ha establecido de manera abundante en la jurisprudencia patria que no es menester que el trabajador acompañe con la demanda el contrato de trabajo, y menos aún en los casos en que se trata de contratos debidamente inscritos en la Inspectoría del Trabajo, toda vez que el Juez en v.d.P.I.n.c., conoce los referidos contratos que se tienen como derecho mismo. Así se decide.-

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar las conclusiones pertinentes en la presente causa.

   Están contestes las partes en el hecho de que existió una relación laboral entre los litigante, y que esta se inició en fecha 15 de julio de 1996 hasta el 11 de mayo de 1998, fecha en la que fue despedido. De igual manera, que se desempeñó como Ingeniero Químico.

   Se controvierte lo referente a si el despido fue o no justificado, la actividad que realizaba la expatronal, así como el propio demandante, el lugar donde se prestó el servicio, y la jornada a disponibilidad de la patronal, también, cuál contrato se ha de aplicar a la relación laboral que unió a las partes, y en base a esto el salario y la procedencia de los conceptos y montos peticionados.

   En cuanto a lo justificado o no del despido, se tiene que la representación de la parte demandada afirma que el despido fue justificado, siendo ello de su carga probatoria, sin embargo, no señaló cuál fue la fundamentación que justificara el despido en referencia; y mas allá de ello, lo que es más importante, no consta nada que pruebe la referida afirmación, sino que antes por el contrario, lo que consta es que en el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia, no se efectuó en el lapso de ley, la participación del despido del accionante, lo cual no es concluyente respecto a si hubo o no participación de despido, pues no se evacuó la inspección en el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En todo caso, dado que lo único que existe en alusión a que el despido fue justificado en la sola afirmación de la parte demandada, y no existe prueba que demuestre eso, es por lo que de manera impretermitible, se ha de tener como cierto que el despido fue injustificado como lo afirmó la parte demandante. Así se decide.-

   En lo que atañe al lugar en el que el demandante prestaba sus servicios para con la empresa demandada se tiene que el accionante afirma que fue en parajes del Lago de Maracaibo, concretamente en “una plataforma flotante conocida como gabarra de perforación,” mientras que la demandada afirma que fue en la Planta propiedad de la empresa demandada “ubicada en la localidad Punta Camacho del Municipio S.R.d.E.Z.. Era carga probatoria de la demanda lo referente al lugar donde se prestaron los servicios, no obstante no trajo ni consta prueba alguna es ese sentido. En dirección opuesta la parte accionante a través de la declaración testimonial de los ciudadanos J.R. y R.E., quienes fueron contestes en que el demandante laboraba en una gabarra en el Lago de Maracaibo para la demandada, manifestando el porqué de su conocimiento. De tal manera, que se tiene como cierto que las labores del demandante se desarrollaban en una gabarra en el Lago de Maracaibo. Así se decide.-

   En el mismo orden de ideas, en lo atinente a las actividades o labores realizadas por el accionante, éste afirma que laboraba en el Lago de Maracaibo, como Ingeniero de Fluidos o Lodos, “en labores propias de preparación, control y acondicionamiento físico y químico del lodo en el área de los taladros de perforación, en la ejecución de contratos de servios que la patronal le prestaba en ese momento a la Industria Petrolera Nacional a través de las Operadoras de PDVSA existentes (Maraven y Lagoven) y a PDVSA directamente, …”

   La demandada afirma que el demandante laboró para ella, desempeñando las “actividades inherentes a su profesión de Ingeniero Químico en la Planta” siendo su principal función la elaboración de formulas químicas para el desarrollo de la actividad a la cual se dedica la demandada BAROID DE VENEZUELA, S.A.”

   Es menester señalar que la carga probatoria de la demandada el demostrar lo referente a las actividades o funciones del trabajador, y lo que se aprecia de la contestación de la demanda es que en ella la demandada se limitó a hacer una afirmación genérica de que el actor elaboraba formulas químicas, sin agregar más detalles de la actividad. Por lo que se ha de tener como cierto lo afirmado por la parte demandante de que él realizaba labores propias de preparación, control y acondicionamiento físico y química del lodo en el área de los taladros de perforación. Por otra parte, del material probatorio se observa que los testigos J.R. y R.E., promovidos por la parte demandada, aseveran que trabajaba en el Lago de Maracaibo en una Gabarra, y el segundo de los mencionados testigos afirma que el ciudadano demandante era el que recibía en la gabarra los productos, era quien firmaba la guía de despacho o nota de entrega; agrega además que los Ingenieros de Fluidos, debían estar pendientes de lo más mínimo para lograr “un absoluto control sobre sus operaciones”. (Folio 459).

   De modo que a juicio de este Sentenciador, se ha de tener como cierto que las actividades como Ingeniero de Fluidos o Lodos que de tenía el demandante, lo ejerció en el Lago de Maracaibo, en “labores propias de preparación, control y acondicionamiento físico y químico del lodo en el área de los taladros de perforación, ...”; y si bien en sus labores pudo estar la de elaboración de formulas, ello no fue demostrado por la parte demandada, ni mucho menos que hubiese sido en lugar distinto a la gabarra en el Lago de Maracaibo en la que laboraba la demandada. Así se decide.-

   En lo que concierne a la jornada y horario de labores que tenía el trabajador y el tiempo de disponibilidad para con el patrono, él demandante afirma que la prestación de servicios, era de “7 continuos de 24 horas podría decirse de forma regular, y en varias oportunidades esta jornada se extendió a 14 o más días continuos también de 24 horas; siempre a bordo de una plataforma flotante conocida como gabarra de perforación a plena disposición de “La Patronal”. La labor efectiva la efectuaba de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. o viceversa; y las restantes 12 horas estaba a plena disposición en el camarote dicha gabarra “que además servía de oficina para elaborar los Reportes de Barro o Lodo que son entregados diariamente a PDVSA para llevarle o seguirle el control estricto al lodo que es usado durante la perforación del pozo petrolífero” siempre a bordo de la mencionada plataforma flotante (gabarra), por lo que se evidencia que (…) no tenía disposición ni libertad plena de sus movimientos ni de su actividad; con ello se patentiza el tiempo en disponbilidad, de conformidad con el Artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.”

   La demandada por su parte niega lo alegado por el accioanante, pero aún cuando era de sus carga probatorio lo pertinente al horario y jornada de labores, no trajo a las actas procesales prueba alguna de el asunto en referencia.

   El punto en referencia es de marcada importancia en la solución de lo controvertido, toda vez que de él depende la procedencia de ciertos conceptos como lo son lo referente a labores que realizadas en horas extras, nocturnas en días feriados, o de descanso, así como lo pertinente a la incidencia que pueda tener en el salario.

   No señalan nada los referidos testigos al horario, ni consta en actas ninguna prueba al respecto, de modo que en virtud de que el horario establecido por la parte demandante que es de de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. o viceversa, no es un horario exorbitante, contrario a la lógica o al sentido común, es por lo que ante la carencia de prueba en contrario se ha de tener como cierto el señalado por el demandante. Así se decide.-

   En lo que se refiere a la jornada, se tiene que él único elemento de prueba pertinente a la jornada de labores que consta en actas es la referente a la declaración testimonial de los ciudadanos J.R. y R.E., a los cuales se les interrogó al respecto y afirmaron que el demandante laboraba para la empresa demandada en una gabarra en el Lago de Maracaibo, y que les consta que laboraba en jornadas de 14 días durante 24 horas. Al respecto es de importancia puntualizar que en relación a la interrogante en cuestión esta fue formulada de la siguiente manera: “Diga el testigo si sabe y le costa que el Ingeniero H.H. laboraba para la empresa BAROID DE VENEZUELA, S.A. estaba borde de una gabarra catorce (14) días durante las veinticuatro (24) horas.” (Folio 449), y de la siguiente forma: “Diga el testigo si sabe y le consta que cuando el Ingeniero H.H. laboraba para la empresa BAROID DE VENEZUELA, S.A. estaba a bordo de una gabarra catorce días continuos, es decir, durante las veinticuatro (24) horas del día.” (Folio 459).

   La forma en que rehicieron las preguntas, sin duda sugiere el contenido de una respuesta, pues pudo preguntarse por el número de días o por la jornada sin indicar cantidades concretas que pueden orientar la respuesta, no obstante esto, se ha de destacar dos aspectos como son: 1º) que a pesar del inadecuado planteamiento de la pregunta, los testigos contestaron con detalles el porqué de su conocimiento en respuesta a la referida pregunta así como de repregunta y otras preguntas relacionadas, señalando respecto al conocimiento referido, que ello les constaba por razón del trabajo que ellos también realizaban en el Lago de Maracaibo, el cual implicaba también contactos con la gabarra en la cual laboraba el demandante 2) por otra parte, en las explicaciones no se evidencia un conocimiento exacto de que en efecto el demandante hubiese laborado durante 14 días continuos durante 24 horas.

   En atención a lo señalado, es de notar que el demandante afirmó en el libelo de demanda que laboraba “7 continuos de 24 horas podría decirse de forma regular, y en varias oportunidades esta jornada se extendió a 14 o más días continuos también de 24 horas”, al lado de esto lo afirmado por los testigos referidos no puede traducirse que la jornada siempre haya sido de 14 días, pues el propio demandante ha negado eso o más bien ha dicho que era de siete (7) días continuos y a veces de 14 días o más, y los testigos a la pregunta anómalamente formulada asientan en que trabajaba 14 días continuos durante 24 horas. De tal manera que se ha de tener como cierto, (y a falta de prueba que lo desvirtúe) que el horario de actividades era el señalado por la parte demandante, es decir, de siete (7) días continuos y a veces se extendía a catorce (14) o más días continuos. Así se decide.-

   Ahora bien, con lo antes señalado, se desprende que no se demostró en cuales momentos la jornada fue superior a los siete días y cuado fue de catorce, y menos aún cuando era superior a los catorce días, lo cual sin duda limita la determinación de lo referente a la efectiva prestación de servicios, y si hubo o no horas extras, labores en días de descanso, en días feriados, bonos nocturnos, y en fin el tiempo efectivo de disponibilidad. En todo caso, esto será dilucidado ut infra. En suma la jornada normal de labores era de siete (7) días. Así se decide.-

   Tomado de la mano al punto previo se encuentra lo pertinente a las actividades que efectuaba la empresa demandada, de la cual el accionante afirma que en se “dedicada a la prestación de servicios contractuales a la Industria Petrolera, proveyéndole de materia prima y el personal o tecnología que esta requiere en la preparación y suministro de los fluidos de perforación (lodos) que se utilizan en la perforación y/o reparación de pozos petrolíferos.” La demandada por su parte, niega lo señalado por el accionante y agrega que el objeto de la demandada es el “el desarrollo, elaboración, manufactura, almacenamiento, vente, distribución y servicio de productos químicos y minerales y de equipos, materiales y piezas, así como toda actividad accesoria o incidental relacionada con el cumplimiento de los fines señalados.” Que en todo caso, la demandada lo que “hace es en ocasiones suplir de material químico a la Industria Petrolera.”

   Al respecto, en actas los testigos afirmaron que ciertamente la demandada suministraba tanto de materia como de personal a la industria petrolera, y esto aunado al dicho de la propia declaración de la parte demandada le suple ocasionalmente, de material química de la industria petrolera; y esto sumado al hecho de que este Sentenciador, por Máximas de Experiencia es del conocimiento de que la empresa demandada realiza actividades para la industria petrolera, lo que es de interés a los efectos de la determinación de la normativa a aplicar. Así se decide.-

   Dilucidado todo lo precedente, oportuno es ahora determinar lo pertinente al contrato o normativa a aplicar a fin de determinar los conceptos y montos procedentes. Al respecto la parte demandante afirma que se ha de aplicar la Convención Colectiva Petrolera, y si bien no señala el año del referido cuerpo normativo, ello es irrelevante, toda vez que basta con la indicación de la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, para determinar el contrato o contratos colectivos de que se trate. Por su parte, la demandada afirma que lo aplicable es el contrato colectivo propio de ellos debidamente registrado, y que al igual que los contratos colectivos petroleros, aun cuando no constan en las actas procesales son del conocimiento del Juez en v.d.P.I.N.C..

   Del análisis del presente caso, se evidencia que el demandante en su prestación de servicios para la empresa demandada realizaba actividades para la industria petrolera, y que en tales actividades el demandante poseía un cargo como empleado no como obrero, que en su condición de Ingeniero Químico, tenía funciones de confianza, conforme a las actividades señaladas en el libelo como en la contestación, y lo dicho por los testigos, es decir, era un trabajador de confianza con lo que a tenor de lo previsto en la Cláusula Tercera (3ª) de las Convenciones Colectivas vigentes durante la existencia de la relación laboral in comento, es decir, las de los años 1995-1997 y 1997-1999, queda automáticamente excluido de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera. Al mismo tiempo, se ha de tomar en cuenta que la exclusión referida tiene su génesis motivacional en el hecho de que los trabajadores de dirección y de confianza tienen en conjunto un régimen distinto que traduce en beneficios superiores o iguales, pero no inferiores a los de la contratación colectiva de trabajo. De tal manera que no es aplicable el régimen de los contratos colectivos petroleros, y en su lugar el régimen común de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   En cuanto al salario a aplicar hay controversia respecto a éste, siendo de notar que la parte accionante indica unos salarios en base a la Contratación Colectiva Petrolera y el incremento del mismo por horas extras, feriados y días de descanso laborados, bonos nocturnos, y en fin el tiempo de disponibilidad; y la parte demandada niega los salarios señalados por el demandante, pero no indica cuál es el salario tomar en cuenta, y tampoco existe prueba de que el accionante haya devengado un salario diferente. De tal manera, que ad initio se ha de tener como cierto el salario señalado por la parte demandada, salvo lo referente a incidencia de sobretiempo trabajado, la cual se adicionará si ello es probado en juicio, siendo esto analizada ut infra, posterior a que se dilucide lo referente a cada uno de los conceptos que inciden en el salario y forman parte bien del salario normal, o bien del salario integral.

   El demandante afirma que el salario básico a aplicar es el que se encontraba en la convención colectiva de y que era de Bs.232.500,ºº mensuales que debió devengar desde el 26 de noviembre de 1996. La demandada no indica salario distinto, solo se limita a negarlo.

   Al respecto, se tiene que la carga probatoria del salario era de la empresa y no costa en actas nada que pruebe cual era el salario del demandante, de modo que se tiene como cierto que el salario básico del demandante era de Bs.232.500,ºº mensuales, cantidad que fue señalada por el demandante, más no por que sea o pueda coincidir con la referida a la Contratación Colectiva Petrolera. Así se decide.-

   En lo que atañe al salario normal, el accionante afirma que era de Bs.44.625,22 como promedio diario; y que el salario integral era de Bs.60.359,92; mientras que el demandante no señala cual era el salario normal, ni el salario integral, solo se limita a negar los afirmados por el demandante.

   De otra parte, ad initio se ha de tener presente que en lo que atañe al salario normal ello es carga probatoria del demandante, pero no así cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho, como se estableció en la sentencia ut supra citada del 5 de febrero de 2002, de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 35, Expediente Nº 01-485. En tal sentido, se deben analizar los conceptos que la parte demandante señala como confortantes del salario normal y del integral, a los efectos de determinar, si era necesario probar alguno, y en caso de ser así, si en definitiva fue probado.

   En tal orden de ideas, se tiene que en el libelo de demanda se indican como confortantes del salario normal los siguientes conceptos:

   1) Salario básico (30 días a Bs.7.750,00/8) …………….…..Bs.232.500,00.

   2) Subsidio de Productividad (22 días a Bs.10.000,00)…..…Bs.220.000,00.

   3) Subsidio de Comida (22 días a Bs.10.000,00) ……………Bs.120.000,00.

   4) Ayuda de Casa (30 días a Bs.1.600,00)…………………….Bs.48.000,00.

   5) Tiempo Extraordinario (104 horas a Bs.1.836,67)………...Bs.191.013,68.

   6) Tiempo en Disponibilidad (182 horas a Bs.968,75)………..Bs.176.312,50.

   7) Bono Nocturno (220 horas a Bs. 290,63)……………….…..Bs.63.938,60.

   8) Domingos y Feriados Trabajados (5 días a Bs.37.398,37)…Bs.186.991,85.

   Todo lo que da el monto de Bs.1.338.756,63 mensuales y Bs.44.625,22 diarios (1.338.756,63 / 30) como salario normal.

   En lo que atañe al salario integral adicionó además los siguientes conceptos:

   1) Incremento por Bono Vacacional (40 días a Bs.7.750*40 entre 12 meses)...............................................................................................Bs.25.833,33.

   2) Incremento por Utilidades (33,33% de Bs.1.338.756,63*4,36 = 5.836.978,91*33,33% devengables año 98, entre 4,36 meses trascurridos) 1.945.465,0707/4,36. Lo que da el monto de…………………..….Bs.446.207,58.

   Todo lo que da la cantidad de Bs.1.810.797,54 mensual y Bs. 60.359,92 diarios como salario integral.

   En tal sentido, como se indicó ut supra, se hace menester tocar la procedencia de ciertos conceptos que se afirman confortantes del salario, los cuales a su vez son una incidencia en el salario de conceptos peticionados y objeto de controversia. Esto hace necesario el tener que dilucidar ante todo la procedencia de los conceptos que se dice tienen incidencia en el salario.

   En primer lugar, se analizarán los conceptos cuya carga probatoria era del demandante:

   Por concepto de horas extras, la cantidad de 2.080 horas que afirma el demandante se han de cancelar la cantidad de Bs.1.840,62, lo que traduce en la cantidad de Bs.3.828.490,00.

   Del referido concepto más allá de la carga probatoria no hay aceptación de la parte demandada, sino que se controvierte, y no existe en actas constancia alguna de las referidas horas extras, de tal manera que siendo carga probatoria de la parte accionante, impretermitible es declarar improcedente, como en efecto se declara el referido concepto pues no basta su sola alegación sin pruebas. En igual sentido, resulta improcedentes la posible incidencia del referido concepto en el salario que el demandante afirma era de “104 horas de tiempo extraordinario”. Así se decide.-

   En lo que respecta al concepto de la “disponibilidad”, que se demandan en la cantidad de 3.640 horas a Bs.968,75 cada una, para un monto de Bs.3.526.250,00. En cuanto al tiempo de disponibilidad, se interpreta que lo reclamado es aquel tiempo en el cual el demandante no efectuó labores, más sin embargo, estaba a disponibilidad de la empresa demandada. Interpretación esta que se desprende del hecho de que el demandante peticiona por separado horas extras, bono nocturno, días de descanso y feriados, así como al mismo tiempo lo referente a la disponibilidad.

   El demandante señala que laboraba en una gabarra en el Lago de Maracaibo, lo cual quedó demostrado, en jornadas de siete (7) días, y horarios de siete de mañana a siete de la noche o a la inversa, y que en ocasiones en lugar de siete días eran catorce días o más. Como antes se determinó se tiene como cierto el horario y la jornada de siete (7) días en el Lago de Maracaibo, lo cual concuerda con el estilo de trabajo de quienes laboran en una gabarra en el referido Lago, mas no hay prueba alguna de que la jornada de siete días se extendiese a catorce días o más, lo cual era carga del acciónate.

   En tal contexto, se tiene que dado que la parte accionante no indicó ni probó los posibles trabajos o labores efectivas que se hayan traducido más que en una disponibilidad en una disposición del demandante para con la demandada, resultan improcedentes las peticionadas “3640 horas en disponibilidad”. Así se decide.-

   En lo que respecta a los domingos y feriados, que el demandante indica como uno de los elementos a tomar en cuenta a los efectos de la determinación del salario, se tiene que peticiona en la demanda el concepto de “100 días” de descanso y feriados “a Bs.44.625,22 cada una, lo cual da la cantidad a Bs.446.252,2”.

   Obsérvese que se habla de “domingos y feriados” y de “descansos y feriados”, en todo caso, en lo que respecta a los “días feriados”, no hay indicación ni constancia de cuales fueron esos días feriados reclamados, de tal manera que resulta improcedente la reclamación de días feriados. Por otra parte, en lo que a “domingos” o a días de descanso se refiere, no hay tampoco indicación de los días domingos laborados y no pagados, ni los de descanso que hayan sido laborados, pues el demandante afirma que su jornada era de siete (7) días, lo cual antes se estableció. Y partiendo de ello se tiene que en el régimen de labores a bordo de una gabarra los trabajadores que en ella laboran trabajan bajo sistemas de varios días de trabajo por varios de descanso. Con lo que se quiere decir, que los días de trabajo se compensan a su vez con días de descanso lo que se conoce en la industria petrolera como sistemas de labores que son variados como el de 7 x 7, el sistema 5-5-5-6, y estos entre otros, los cuales son del conocimiento de este Sentenciador no sólo razón del Principio iura novit curia, sino además por Máximas de experiencia.

   En tal sentido, el sistema de trabajos que tenía el demandante dada la naturaleza de sus labores en una gabarra en el Lago de Maracaibo, actividades para la industria petrolera, era quizás de siete (7) por siete (7), no indicándose un sistema distinto, lo que traduce que los días de descanso son los que siguen a la jornada de labores de siete (7) días, o lo que es lo mismo, para el reclamo de los días de descanso debió demostrar el accionante que en efecto trabajó durante uno cualquiera de los días de descaso en su sistema de trabajo, lo cual no ocurrió. De tal manera que tanto lo referente al reclamo de pago de labores en fechas de “descaso y feriados”, así como indicación de una incidencia en el salario de “domingos y feriados”, resultan improcedentes, de acuerdo a lo antes explicado. Así se decide.-

   En lo referente a la incidencia en el salario del concepto “bono nocturno”, se tiene que entre los conceptos peticionados en el libelo se encuentro el de 4.400 horas de Bono Nocturno a Bs.290,63 cada una, lo que alcanza el monto de Bs.1.278.772,00.

   El concepto en referencia, tampoco resulta procedente toda vez que era carga del demandante, no solo el determinar con precisión la manera en la que hizo el cálculo de las horas respecto de las cuales reclama el bono nocturno, y aparte de ello debió probar el efectivo trabajo en las referidas horas nocturnas, ninguno de los extremos fue cubierto, por lo que impretermitible es declarar, como en efecto se declara improcedente el señalado concepto y su posible incidencia en el salario. Así se decide.-

   Finalmente, en torno al salario normal, en lo que respecta al “Subsidio de Productividad”, “Subsidio de Comida”, y “Ayuda de Casa”, que el demandante igualmente afirma tienen una incidencia en el salario normal, y que fueron negados por la parte demandante; resulta que al exceder de lo establecido en la Ley, debió ser probado, y dada la ausencia de pruebas es por lo que se declaran improcedentes. Así se decide.-

   De tal forma, que en atención a lo determinado en los párrafos precedentes, el salario normal del demandante era de Bs.7.750,00 diarios, que traducen en Bs.232.500,00 mensuales, toda vez que resultaron improcedentes el resto de elementos que se alegaron como confortantes del salario. Así se decide.-

   Señalado lo del salario normal solo resta lo que concierne al salario integral, el cual es en definitiva el correspondiente a sumarle al salario normal de Bs.7.750,00 diarios o Bs.232.500,00 mensuales, lo concerniente a las alícuotas del bono vacacional y la alícuota de las utilidades, conceptos estos que si son procedentes, como más adelante se determinará, y de los cuales se logra el salario integral de Bs.10.505,56 (Bs.7.750,ºº + Bs.172,22 + Bs.2.583,33).

   Determinado lo anterior, corresponde lo referente a la procedencia o no de los conceptos y montos peticionados.

   En cuanto a la petición que hace el demandante de “Preaviso Cláusula Nº 9”, siendo que la normativa de Convención Colectiva Petrolera, no aplicable a la presente causa, así lógicamente no es aplicable la señalada Cláusula. No obstante, es de notar que al peticionar tal concepto indica la cantidad de treinta (30) días, toda vez que en al señalada cláusula se hace alusión al articulo 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los artículos señalados no aplican ni pro vía del Contrato Colectivo Petrolero, ni por vía directa de la LOT, dado que ellos se aplican solo a los trabajadores de dirección que no gozan de estabilidad y de manera excepcional a los trabajadores que gozan de estabilidad en los casos de despido basado en razones económicas o tecnológicas (V. Sentencia Nº 315, de fecha 20/11/2001, de la Sala de Casación Social, en Sala Accidental, del Tribunal Suprema de Justicia, Expediente Nº 01-379, entre otras).

   De modo que en el caso bajo análisis toda vez que no se alegó ni hay pruebas de que el demandante haya tenido un cargo de dirección, ni que era contratado por tiempo determinado, se ha de tener como un trabajador a tiempo indeterminado y siendo que tenía más de tres (3) meses de servicios para la fecha de culminación de la relación laboral ello traduce que gozaba de estabilidad. Así al ser despedido el accionante sin justificación, le corresponde no el artículo 104 LOT, sino el artículo 125 eiusdem referido a la indemnización sustitutiva del preaviso.

   Se cree oportuno indicar que el accionante, señala una situación fáctica y de ella señala corresponderle el concepto de “Preaviso” en base a la aplicación de una normativa errada, sin embargo, en v.d.P.I.n.c., de acuerdo al cual el Juez conoce el Derecho, sólo basta que el Sentenciador esté al tanto de los hechos para aplicar el Derecho, y ello con independencia de la calificación jurídica que equivocadamente hayan podido las partes afirmar, y/o de los artículos en los cuales subsumieron los hechos.

   Señalado lo precedente, se tiene que conforme al artículo 125 del la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que ya regía para la fecha culminación de la relación laboral, aplicable al demandante, se tiene que toda vez que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 15/07/1996, y la fecha de culminación fue el día 11/05/1998, ello significa que la duración de la relación fue de un (1) año, nueve (9) meses, y veintisiete (27) días. En tal sentido, se ha de aplicar el Literal “C” del artículo en referencia, conforme al cual corresponden cuarenta y cinco (45) días de indemnización sustitutiva del preaviso por una antigüedad superior a un (1) año, pero no mayor de dos (2).

   Al multiplicar los indicados 45 días por el salario integral de Bs.10.505,56 se obtiene la cantidad de Bs.472.750,2 , por el concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.-

   Por otra parte, el demandante peticiona por una parte “Preaviso Cláusula 9” (ya analizado) y al mismo tiempo peticiona la cantidad de sesenta (60) por concepto de “Preaviso Art. 125 LOT”. Al respecto como antes se indicó no corresponde la aplicación de los artículos 104 y 106 eiusdem, sino para el caso del preaviso el artículo 125 del referido texto jurídico, y concretamente en su Literal “C”.

   Sin embargo, del detenido análisis de la petición de sesenta (60) días de salario por concepto de “Preaviso Cláusula 9” y de “Preaviso Art. 125 LOT”, se aprecia que en realidad el primero, se refiere al preaviso, y más propiamente a la indemnización sustitutiva del preaviso; y el segundo, a la indemnización por despido injustificado. Esto ultimo afirmado se desprende por el hecho de que se peticionan 60 días, en una relación laboral que se extendió por espacio de 1 año, nueve meses y 27 días, lo que de se subsume en las previsiones del artículo 125, pero concretamente en su numeral 2º, referido precisamente a la indemnización sustitutiva de preaviso.

   De modo que el concepto en sí como lo es la indemnización por despido injustificado si opera como aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual en su numeral segundo, se estatuye que le corresponden por el despido injustificado la cantidad de “Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.” Y siendo ello así al tener presente que la relación laboral se extendió por espacio de un (1) año, nueve (9) meses y veintisiete (27) días, eso significa que se tiene como si tratase de dos años, toda vez que a la fracción de seis (6) meses también le corresponden treinta (30) días de salario, como ocurre para los casos de un año completo de antigüedad. Así, le corresponden al acciónate en total sesenta (60) días se salario integral que a razón de Bs.10.505,56 se obtiene la cantidad de Bs.630.333,6 por indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.-

   Por otra parte, en lo que a vacaciones fraccionadas se refiere, el accionante inició sus labores en fecha 15/07/1996, de modo que el 15/07/1997 se cumplió con el primer año de labores, correspondiéndole las pertinentes vacaciones conforme lo prevé el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, del 15/07/1997 al 15/07/1998, al cumplirse el segundo año de prestación de servicios, le hubiesen correspondido sus segundas vacaciones. Sin embargo, la relación culminó el 11/05/1998, vale decir, antes de cumplirse el segunda año de servicios, mas ello no obsta para el cobro de vacaciones fraccionadas, como bien se prevé en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual se le han de cancelar “el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los Artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año”. De modo que durante el año de servicios en que culminó la relación laboral el demandante tenía derecho a nueve (9) meses de vacaciones fraccionadas, transcurridos desde el 15/07/1997 al 15/04/1998.

   En tal contesto si para el primer año de la relación laboral correspondían quince (15) días de descanso vacacional (artículo 219 LOT), y siete (7) días de bono vacacional (artículo 221 LOT), para un total de 22 días de vacaciones; en el segundo año corresponde un día más de descanso vacacional y uno más por bono de la misma naturaleza, lo que suma entonces 24 días de vacaciones para le segundo año cumplido de servicios. De modo que si para un año le correspondían 24 días, para la fracción de año compuesta por nueve (9) meses completos de labores le atañen al accionante la cantidad de dieciocho (18) días (24 días / 12 meses x 9 meses).

   Los referidos dieciocho (18) días de vacaciones fraccionadas al multiplicarse por el salario normal de Bs.7.750,00 diarios da el monto de Bs.139.000,ºº. Así se decide.-

   El concepto de Bono Vacacional, que el accionante peticionó se entiende incluido en el concepto global antes determinado de Vacaciones Fraccionadas (descaso + bono), y en razón a la Ley Orgánica del Trabajo, y no en base al Contrato Colectivo Petrolero. Restando sólo definir lo concerniente a la alícuota del referido bono para saber en si su incidencia en el salario integral. En tal orden de ideas, siendo que el bono vacacional para el segundo año de labores era de ocho (8) días, los cuales multiplicados por el salario de Bs.7.750,ºº diarios da como resultado la cantidad de Bs.62.000,00, lo que se traduce en una alícuota diaria de Bs.172.22 (Bs. 62.000,00 / 12 meses / 30 días). Así se decide.-

   En lo que a utilidades respecta, el demandante a la hora de establecer los conceptos y montos reclamados, señala por una parte “Adeudado por utilidades por los conceptos adeudados al 33,33 %” e indica una cantidad que no fue debidamente impresa toda vez que sólo se leen los números “4.3” y no el resto de la cantidad. Al mismo tiempo, peticiona “Monton (sic) por Utilidades ejercicio 1998, ya determinado, Bs.” y seguidamente se indica un monto del cual sólo se leen los números “1.9”, de modo que se trata de dos peticiones distintas.

   Al respecto, siendo que el Régimen aplicable es el de la Ley Orgánica del Trabajo, y no el del la Contratación Colectiva Petrolera, es por lo que se interpreta de lo peticionando que solo le corresponde lo concerniente a las utilidades fraccionadas del año 1998, no siendo peticionadas las de años precedentes.

   Así siendo que las utilidades corresponden al año de ejercicio económico o de actividades de la patronal, y que este como regla coincide con el año calendario, al no constar nada en contra de ello, vale decir, nada que contraríe tal regla, es por lo que se tiene que en el caso de autos, le corresponden cuatro (4) meses de utilidades fraccionadas del año 1998, que corresponden a los meses completos de enero, febrero, marzo y abril, excluyéndose el mes de mayo, puesto que de él sólo se laboraron once (11) días, esto conforme al artículo 146 LOT, que establece que las utilidades fraccionadas se pagaran por meses completos.

   En cuanto al número de días que le corresponden por utilidades la LOT en su artículo 174 establece que como mínimo 15 días y como máximo 120 días, es decir, cuatro (4) meses; con un límite máximo de dos (2) meses para las empresas con un capital social “de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores” (Parágrafo Primero del referido artículo.) En el caso bajo análisis, la empresa demandada no trajo prueba alguna de que no deba pagar el máximo que permite la Ley de cuatro (4) meses, y siendo que era carga probatoria de la parte demandada lo referente a cuanto pagaba por el concepto de utilidades, se ha de tener que lo que corresponde a la parte demandante por concepto de utilidades anuales es igual a cuatro meses, es decir la tercera parte de un año, un 33,33%, de lo que se devenga en un año de servicios.

   Así las cosas siendo el salario normal la cantidad de Bs.7.750,00, diario, al multiplicar estos por la cantidad de 120 días (4) meses, se obtiene la cantidad de Bs.930.000,00 por concepto de utilidades para una anualidad de servicios. Ahora bien, toda vez que en el año de culminación de servicios el accionante sólo laboró cuatro (4) meses completos, la cantidad de utilidades fraccionadas se traducen en Bs.310.00,00. De la indicada cantidad, la alícuota se obtiene al dividirla entre cuatro (meses laborados) y el resultado entre treinta (días mes), y es la cantidad de Bs.2583,333.

   Resta lo pertinente al concepto la ANTIGÜEDAD, el accionante en el escrito libelar señala lo siguiente:

   …el salario mensual para el pago de la prestación de la Antigüedad identificada por el contrato petrolero como Indemnización por Antigüedad, es la suma de Bs: … 1.810.797,54; promedio diario, Bs: 60.359,92.

   (Negrillas del texto original)

   De igual manera, a la hora de hacer la indicación de los conceptos y montos reclamados peticiona 120 días por concepto de “Indemnización Cláus. Nº 9”, y al revisar el texto de la Cláusula 9 del Contrato Colectivo pertinente –no aplicable a la presente causa- , se tiene que en ella se indican varias indemnizaciones por concepto de indemnización por antigüedad legal, antigüedad adicional y contractual, en los casos de terminación de la relación laboral, sumándose los cuales arrojan la cantidad de 120 días los cuales fueron los reclamados, pero en base a norme errada. Lo que se quiere decir, es que se trata sin duda del concepto de antigüedad el que se está reclamando.

   Ahora bien, al no aplicársele la contratación colectiva petrolera, sino la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, se ha de tener presente que dado que la relación se inició en fecha 15/07/1996, y culminó en fecha 11/05/1998, se evidencia entonces que se inició bajo la vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, G.O. Extra Nº 4.240 del 20 de diciembre de 1990 pero culminó en la vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 de fecha 19 de junio de 1997, en virtud de la cual se modificó el régimen de cálculo de la prestación de antigüedad.

   Señalado lo anterior se tiene que conforme a las previsiones del artículo 666 de la vigente LOT, en razón del cambio de sistema de cálculo de al antigüedad, se establece por una parte el pago de la indemnización de la antigüedad del viejo régimen, y al mismo tiempo el pago de una compensación por transferencia. A parte de ello se encuentra lo pertinente a la antigüedad del nuevo régimen.

   En lo que atañe a la antigüedad del viejo régimen, esta se encuentra prevista en el Literal “A” del artículo 666 LOT, y se ordena el pago de la antigüedad del viejo régimen, a un salario que no sea inferior a Bs.15.000,00 mensuales, o lo que es lo mismo la cantidad de Bs.500,00 diarios.

   De modo que conforme a lo pautado en el artículo 108 de la Reforma de la LOT de 1990, le correspondían al demandante treinta (30) días por año o fracción superior a seis (6) meses. Así del lapso que corrió entre el 15/07/1996 y el 19/06/1997 (fechas de inicio de la relación laboral, y de entrada en vigencia de la actual LOT que cambió el sistema de la antigüedad, respectivamente), se generaron para el accionante la cantidad de treinta (30) días de vacaciones, puesto que si bien no se había cumplido un año de labores, si habían transcurrido, más de seis (6) meses de servicios. De modo que al multiplicar los 30 días de antigüedad, los cuales multiplicados al salario integral ut supra determinado de Bs.10.505,56, lo cual da la cantidad de Bs. 315.166,8, por el concepto de antigüedad del viejo régimen. Así se decide.-

   Por otra parte, en lo que atañe a la compensación por transferencia, en el Literal “B” del artículo 666 LOT, vigente se prevé la cantidad de 30 días por año de antigüedad, pero no se prevé pago por lapso inferior al año. En tal sentido, dado que entre la fecha de inicio de la relación laboral el 15/07/1996, y la fecha de entrada en vigencia de la actual LOT el 19/16/1997, no trascurrió un año de antigüedad es por lo que resulta procedente el pago del bono por transferencia. Así se decide.-

   Determinado lo que atañe a la antigüedad del viejo régimen, en lo que atañe a la antigüedad del nuevo régimen, en el artículo 108 del la LOT de 1997, se prevén cinco (5) días de salario por cada mes de antigüedad, después del tercer mes ininterrumpido de servicios, mas en el caso sub examine ya el demandante gozaba de estabilidad para la fecha de entrada en vigencia del cambio de régimen, por lo que los cinco días se cuentan a partir del mes que corre entre el 19/06/1997 al 19/07/1997.

   Así del 19/06/1997 al 19/04/1998, trascurrieron 10 meses de servicios los cuales multiplicados por cinco (5) días cada uno da el monto de cincuenta (50) días de antigüedad. Sin embargo, toda vez que la antigüedad acumulada era superior a un año y durante el año de terminación de la relación laboral, se habían prestado más de seis (6) meses de servicios, es por lo que en aplicación del Parágrafo Primero del mismo artículo 108 LOT, le corresponden al demandante no 50, sino sesenta (60) días de salario integral, los cuales multiplicados por el salario integral de Bs.10.505,56 da el monto Bs.630.333,6. El tiempo transcurrido entre el 19/04/1998 y el 11/05/1998, fecha de terminación de la relación laboral, no se generaron los cinco (5) días de antigüedad, toda vez que no se laboró un mes completo y la antigüedad se computa por mes completo. Así de decide.-

   Por otra parte, en el referido nuevo régimen de antigüedad, se prevén días adicionales de antigüedad, concretamente en el primer aparte del artículo 108 LOT, el cual en el Reglamento del referido texto sustantivo (G.O. Extr. 5.292 del 25 de enero de 1999), aplicable al presente caso, por ser el que estaba vigente para la fecha de la culminación de la relación laboral, se indica en su artículo 97 que la antigüedad adicional se ha de computar pasado que fuera el segundo año de servicios, de modo que en caso bajo análisis no procede el pago de los referidos días adicionales de antigüedad. Así se decide.-

   Sumados todos los montos de los conceptos procedentes, vale decir, Bs.472.750,2, por el concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso + Bs.630.333,6 por indemnización por despido injustificado + Bs.139.000,ºº, por vacaciones fraccionadas + Bs.310.000,00 por el concepto de utilidades fraccionadas + Bs.315.166,8 por antigüedad del viejo régimen + Bs.630.333,6 por concepto de antigüedad del nuevo régimen, se tiene que ello arroja el monto de DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS. (Bs.2.498.084,2).

   No obstante la representación de la parte demandada en fecha 02 de junio de 2000, en la contestación de la demanda, afirma que el demandante es acreedor a la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs.2.761.668,ºº), “por concepto de: indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado prevista también en el artículo 125 eiusdem, la diferencia en el pago de la antigüedad al corte del 18 de junio de 1.997, la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y los intereses sobre prestaciones sociales.”

   A posteriori en fecha 13 de diciembre de 2000, CONSIGNÓ la señalada cantidad, mediante cheque de gerencia Nº80079789, perteneciente a la Cuenta Corriente Nº2055-079789, librado contra el Banco Mercantil, sucursal Ciudad Ojeda, (Municipio Lagunillas del Estado Zulia), de fecha 06 de diciembre de 2000, a la orden del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. A raíz de la referida consignación, el señalada extinto Juzgado del Trabajo, ordenó aperturar Cuenta de Ahorros a nombre del demandante H.H., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.338.933, y ordenó remitir con oficio al Banco Industrial de Venezuela la señalada cantidad de Bs.2.761.668,ºº, como en efecto se hizo.

   Es de observar, que si bien la cantidad consignada por la representación de la parte demandada (y en la cual afirma incluye los intereses de la antigüedad), es mayor a la que se totalizó respecto a los conceptos adeudados, no es menos cierto que a esta última le falta adicionar lo que atañe a los intereses y la indexación generados hasta la fecha de la consignación, lo cual sin duda hace ver a simple vista que la cantidad depositada es insuficiente para cubrir todo lo adeudado. De modo que lo procedente es que mediante experto se determine lo referente a los intereses y la indexación generados hasta la fecha de la consignación (13/12/2000), realizar la deducción de lo adeudado frente a lo consignado.

   Para realizar al deducción se ha de tener presente que los diferentes conceptos no generan intereses a la misma tasa o porcentaje de intereses, como se determinará ut infra, razón por la cual se distingue entre la indexación y los intereses de todos los conceptos excepto la antigüedad del nuevo y viejo régimen, y de igual manera cada una de las referidas antigüedades por separado. En eses orden de grupo de conceptos se ha de verificar la suficiencia o no para ser restados frente a la cantidad consignada, dejándose de último lo pertinente a la antigüedad del viejo régimen toda vez que esta genera intereses a la tasa activa y no a la tasa promedio, en todo caso determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; siendo esta forma de deducción la interpretación más favorable al accionante (extrabajador).

   Y de la cantidad que resulte de la resta, concretamente el capital, se genera igualmente intereses e indexación, y por otra parte, de la cantidad consignada, se generan igualmente frutos como lo son los intereses que se generó y genere la cuenta en la cual fueron depositadas.

   Señalado lo anterior se pasa de seguidas al tratamiento concreto de lo referente a intereses y el ajuste por inflación.

   Respecto a los intereses, se tiene que el ciudadano actor peticiona los conceptos cuyos montos fueron fijados ut supra, y los intereses de las “prestaciones sociales”. Ante tal situación, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses. Así se decide.-

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio.

   Ahora bien, para determinar lo referente a los intereses, se ha de distinguir entre los que se generaron antes de la vigente Constitución, y los generados una vez vigente esta, incluyendo todos los conceptos laborales no pagados.

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de manera total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, y que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la forma de cálculo.

   En cuanto al cúmulo de los conceptos procedentes excluida la antigüedad, los intereses de mora de estos bajo la vigencia de la Constitución nacional de 1961, se han de computar a razón de lo estipulado en el Código Civil en sus artículos 1.277 y 1.746, vale decir, el tres por ciento (3%) anual, y esto desde la fecha indicada del despido 11/05/1998 hasta el 30/12/1999, fecha de vigencia de la actual Constitución. Y a partir de esta fecha de entrada en vigencia de la actual Constitución, en virtud del indicado artículo 92 se aplica lo dispuesto en el Literal “c” del artículo 108 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Todo lo anterior, en respeto de lo establecido por nuestro M.T.d.J., en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (R.C. Nº AA60-S-2003-000153), la cual comparte este Sentenciador, por convicción y en apego al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Es en base a ello que se ha de computar los intereses de la forma y fechas señaladas hasta el día anterior a la fecha en que se realizó la consignación de dinero (Bs.2.761.668,ºº) por la representación de la parte demandada, es decir, hasta el 12/12/2000. En este punto, tomando en cuenta tanto los intereses generados, así como el ajuste por inflación hasta la fecha, se efectuará deducción entre lo acreditado y lo depositado.

   Realizada la deducción, el capital resultante, como se explicó ut supra, continuará generado intereses desde la fecha de la consignación13/12/2000, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución.

   Los intereses se determinarán mediante una Experticia Complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

   Por otro lado en relación a la antigüedad del nuevo régimen de cálculo, esta genera intereses durante la vigencia de la relación laboral, y finalizada esta se capitalizan para en conjunto generar intereses de mora.

   Para el caso de los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, el artículo 108, en su literal “c” establece los parámetros, y en tal sentido, se ha de tomar en cuenta la tasa que haya fijado el Banco Central de Venezuela, desde el 19 de julio de 1997, fecha en que se cumple el primer mes de antigüedad causada del nuevo régimen de antigüedad, hasta el 19 de abril de 1998, por tratarse de intereses que se debieron generar por las consignaciones mensuales de la antigüedad, toda vez que en la presente causa no consta nada que contradiga que el dinero de la antigüedad fue utilizado o consignado en la contabilidad de la patronal. Para el cálculo de estos intereses de antigüedad, generados durante la vigencia de la relación laboral, de emplearan los mismos parámetros antedichos para los intereses de mora. Así se decide.-

   Los señalados intereses, una vez calculados, generados durante el transcurso de la relación laboral, se han de capitalizar, a partir de la terminación de la relación laboral (11/05/1998), toda vez que se convirtieron en deudas de plazo vencido, y de acuerdo a las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, generan intereses en los términos del artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, como antes se indicó; y serán calculados a través de un experto contable, designado en los mismos términos que para el computo para los intereses de mora de los conceptos distintos de a antigüedad. Así se decide.-

   De otra parte, respecto a los intereses de mora del concepto de antigüedad, antes de la vigencia de la actual Constitución, y durante la vigencia de ella, se han de computar aplicando el interés establecidos en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, (igual que para la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral), vale decir, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, ello debe hacerse desde la fecha de terminación de la relación laboral el 11 de mayo de 1998, hasta el día anterior a la fecha en que se realizó la consignación de dinero (Bs.2.761.668,ºº) por la representación de la parte demandada, es decir, hasta el 12/12/2000. En este punto, de ser necesario, (por insuficiencia de la deducción entre lo acreditado por los demás conceptos excluida la antigüedad, y lo depositado) tomando en cuenta tanto los intereses generados, así como el ajuste por inflación hasta la fecha, se efectuará deducción entre lo acreditado por antigüedad y la cantidad aún faltante de lo depositado.

   Realizada la deducción, el capital resultante, como se explicó ut supra, continuará generado intereses desde la fecha de la consignación 13/12/2000, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución.

   Por otra parte, en lo que atañe a los intereses del concepto de antigüedad del viejo régimen (artículo 666 LOT), por una parte, ellos se generaron conforme al Segundo Parágrafo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, estos devengaron intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la LOT el 19 de junio de 1997, hasta el 11 de mayo de 1998, fecha en la que culminó la relación laboral; fecha a partir de la cual la deuda de estos conceptos en referencia se tiene como de plazo vencido, conforme al encabezamiento del artículo 669 eiusdem, devengando intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; teniendo presente que una vez calculados, generados durante el transcurso de la relación laboral, se han de capitalizar, a partir de la terminación de la relación laboral (11/05/1998), toda vez que se convirtieron en deudas de plazo vencido. Así se decide.-

   En lo que atañe a los intereses de los conceptos del artículo 666 LOT, estos se han de computar conforme se indicó en el párrafo precedente, teniendo presente que las cantidades generadas incluyendo capital e intereses se han de sumar a todo lo que se haya generado por este concepto hasta el día anterior a la fecha en que se realizó la consignación de dinero (Bs.2.761.668,ºº) por la representación de la parte demandada, es decir, hasta el 12/12/2000. Posterior a la deducción los montos que

   En este punto, de ser necesario, (por insuficiencia de la deducción entre lo acreditado por los demás conceptos excluida la antigüedad del viejo régimen, y lo depositado) tomando en cuenta tanto los intereses generados, así como el ajuste por inflación hasta la fecha, se efectuará deducción entre lo acreditado por antigüedad del viejo régimen y la cantidad aún faltante de lo depositado.

   Realizada la deducción, el capital resultante, como se explicó ut supra, continuará generado intereses desde la fecha de la consignación 13/12/2000, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, como quiera que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción haciendo suya (como en distintos fallos a hecho) la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, se acordará de oficio en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por, diferencia de prestaciones sociales, en lo cual para su examen se tomarán en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 09 de julio de 1.999, fecha en la cual consta en actas la citación, hasta el día anterior a la fecha en que se realizó la consignación de dinero (Bs.2.761.668,ºº) por la representación de la parte demandada, es decir, hasta el 12/12/2000. Y a partir del 13/12/200 con la cantidad que resulte de la deducción, hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, en los mismos términos y condiciones preindicados para el caso de los intereses (exceptuándose claro está lo pertinente a la fecha de inicio del cómputo), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   Por otra parte, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana H.H., en contra de la empresa BAROID DE VENEZUELA, S.A. todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la demandada BAROID DE VENEZUELA, S.A. a pagar a la ciudadana H.H., la cantidad que resulte de restar los montos por los conceptos procedentes (incluidos los intereses y la indexación), a la cantidad de Bs.2.761.668,ºº depositada por la parte demandada, operación ésta que fue producida conforme a las consideraciones establecidas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO

Se ordena el pago de la cantidad de consignada por la representación de la parte demandada, que fue de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs.2.761.668,ºº), más los intereses que ésta haya podido generar en la cuanta en la cual fueron consignados, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la demandada BAROID DE VENEZUELA, S.A. a pagar a la ciudadana H.H., la cantidad resultante de los INTERESES de mora de la suma indicada en el punto anterior (particular primero), así como los intereses de la antigüedad generados durante la vigencia de la relación laboral, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, abarcando viejo y nuevo régimen, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

Se condena a la demandada BAROID DE VENEZUELA, S.A. a pagar a la ciudadana H.H., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No hay condenatoria en costas, por no haberse producido un vencimiento total, esto de conformidad con lo dispuesto el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por los profesionales del Derecho J.A.P.B., EULIO PAREDES COLINA, y SEGUNDO J.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 39.422, 40.818, y 46.490 ;así también, la parte demandada BAROID DE VENEZUELA, S.A. estuvo representada por la profesional del Derecho N.C.F.R., en su condición de Defensor Ad Litem y posteriormente como apoderada judicial de la demandada, de igual manera los abogados en ejercicio A.F.R. y G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo el número 63.982, 79.847, y 72.731, respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil siete (2.007).- Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 1067-2007; se libraron las boletas de notificación y se entregaron al alguacilazgo.

La Secretaria,

Exp.12.176.-

NFG/gba.-