Decisión nº PJ0142008000005 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 8 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo ocho (08) de enero de dos mil ocho

197º y 148º

ASUNTO: VP01-R-2007-001068

PARTE DEMANDANTE: H.H., Venezolano, mayores de edad, Ingeniero Químico, titular de la cedula de identidad No. 4.338.933, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: J.A. PINEDA, EULIO PAREDES, A.M. Y SEGUNDO PÁEZ abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nros. 39.422, 40.818, 41.848 y 46.490, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BAROID DE VENEZUELA, S.A, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó la secretaria del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de julio de 1954, bajo el No. 370, Tomo 2-A, reforma inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segunda de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1992, bajo el Nº 1, Tomo 50-A-Sgdo.; y el día 03 de junio de 1993, bajo el Nº 57, Tomo 104-A- Sgdo.

De igual manera inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 18, Tomo 3-A, el veintiuno (21) de Junio de 1996; actualizada nuevamente con fecha 16 de julio de 1997, bajo el Nº 33, Tomo58-A, de los Libros respectivos; domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: J.H.O. Y IBELISE ORTEGA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nros. 22.850 y 40.615, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: H.H.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

Han subido a esta alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintiséis (26) de junio de 2007, la cual declaro PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano H.H. en contra de la Sociedad Mercantil BAROID DE VENEZUELA, S.A.

Contra esa decisión, la parte demandada interpuso el recurso de apelación previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte demandada recurrente y demandante expusieron sus alegatos y este Tribunal dictó su fallo en forma oral y, siendo la oportunidad para reproducir el mismo lo hace esta Alzada, previas las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Juzgado Superior, lo siguiente; que el Juez de causa sostiene no valorar las pruebas por ser acompañadas en copias simples y por consiguiente no le otorgó ningún valor y evidentemente al no otorgarle ningún valor llega a considerar que al trabajador no se le debe aplicar el Contrato Petrolero, sin tomar en cuanta que el accionante todo el tiempo que laboró lo hizo montado en una Gabarra desempeñando sus actividades como Ingeniero en Fluido en Lodo en la perforación de pozos petroleros.

Asimismo enfatizó que si el trabajador esta trabajando en un pozo petrolero es un trabajador que pertenece a la industria petrolera, aunque este laborando para BAROID DE VENEZUELA, S.A, que es una contratista a la cual debe aplicárseles los mismos beneficios de la Convención Colectiva Petrolera; que el Tribunal a quo considero calificarlo como un empleado y que por consiguiente no le corresponde los beneficios de la industria petrolera, al puntualizar que por sus máximas de experiencia es un trabajador de confianza, por lo tanto no se le aplica el Contrato Colectivo y entra a desglosar una consignación que hace la demandada de Prestaciones Sociales y señala que los conceptos que esta cancelando son de acuerdo a la establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el juez de la recurrida asume defensa de la demandada y entra a desglosar los conceptos únicamente basados en las máximas de experiencia.

Por ultimo solicito al Tribunal que previa verificación del expediente sea declarada con lugar la apelación y sea ajustada a derecho restituyendo el orden legal infringido por el juez de la causa.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la parte representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil BAROID DE VENEZUELA, S.A; quien manifestó que no es cierto que cuando el juez examina una causa y con base al principio Iuria Novit Curia, este debe calificar adecuadamente la pretensión incoada este debe examinar las pruebas partiendo de lo que se esta pretendiendo sea la norma incoada, en el caso que nos ocupa es la invocación de los beneficios del Contrato Colectivo Petrolero, ya que el juez de acuerdo con las afirmaciones en el libelo de demanda, que de acuerdo a las características de la prestación de servicios que el propio actor manifestó desempeñar lo subsume en una exclusión de los beneficios de la Contratación Colectiva, así lo ha establecido la Sala de Casación Social, ya que de acuerdo a las características del cargo que desempeña este se encuentra excluido de los beneficios de la Contratación Colectiva.

Asimismo arguyó que no todos los trabajadores de la industria petrolera que están en los pozos son trabajadores beneficiarios de la Convención Colectiva, son evidentemente trabajadores petroleros, que de todo ese conjunto de personas que intervienen y participan en la producción de un equipo petrolero solo son beneficiarios de la Convención aquellos que la misma lo establezca, y que se encuentran excluidos aquellos trabajadores de dirección y de confianza, de tal forma, que los Ingenieros de Fluidos se encuentran enmarcado en la categoría de trabajadores de confianza, inclusive devengan un salario que sobrepasa el salario devengado por los trabajadores de nomina diaria y del anexo 1.

Por otro lado manifestó que la empresa demandada tampoco es una empresa que se dedicaba a prestarle servicio a la industria petrolera, que lo que hacia era vender un producto y supervisar que la mezcla de hicieran adecuadamente, además ya hay doctrina en la Sala de Casación Social que los Ingenieros de Fluidos están excluidos de la Convención Colectiva, en tal sentido, el trabajador no era beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera por las características propias del cargo que el trabajador desempeñaba.

Finalmente solicito se declara sin lugar el presente recurso de apelación.

Seguidamente este Tribunal de Alzada haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al demandante ciudadano H.H. (ver video min. 25, seg. 35) quien manifestó que tenían un programa de lodo ese programa lo prepara BAROID DE VENEZUELA y lo presenta en una oferta pública a PDVSA para ser licitado o se le adjudica directamente, en el cual se le suministra a dicha empresa PDVSA, todos los servicios no solamente se le suministra aditivos químicos sino toda la preparación de fluidos de perforación; igualmente enfatizó que su función era chequear que ese fluido y lodo de perforación estuviera preparado de acuerdo al programa y fluido y preparación que es necesario para los pozos; que bajo ningún caso, era supervisor ni bajo su cargo tenía responsabilidad de trabajador alguno, las máximas autoridades en la gabarra era específicamente el supervisor de PDVSA quien era el jefe de la gabarra,

Que su trabajo versaba en chequear los aditivos químicos que le agregaba al lodo y quién daba la ordenes para ser agregados esos aditivos químicos era el supervisor de PDVSA, vale decir, el jefe de gabarra, era quien daba la autorización para agregar esos aditivos químicos, por ejemplo si el lodo es base agua o de aceite

Asimismo alegó que nunca tuvo trabajador a su cargo, de igual forma que la empresa BAROID DE VENEZUELA es una contratista petrolera y que es totalmente falso que solamente suministra aditivos químicos ya que también suple el servicio técnico.

Arguyó que la relación laboral comenzó a partir del 15 de julio de 1996 hasta el 11 de mayo de 1998, y que presto sus servicios por espacio de un año, nueve meses y veintiséis días, bajo la subordinación de la demandada, que no pueden calificarlo como empleado de confianza porque las actividades que èl desempeñaba eran conocidas por todo el personal de la gabarra.

Alegó que todos los soportes eran firmados por el supervisor de PDVSA sin esa firma no se les cancelaba, que este eran quien impartía las ordenes el en el centro de trabajo porque es la máxima autoridad, que las actividades que realizaban son inherentes y conexas, que el recibía instrucciones específicamente de los supervisores de BAROID DE VENEZUELA y que ellos se encontraban en tierra, que los únicos que se encontraban en la gabarra son los ingenieros de fluidos y perforación el resto de los trabajadores son la empresa PDVSA.

FUNDAMENTO ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA

LIBELO DE DEMANDA.

Que en fecha 15 de julio de 1996 el ciudadano H.H. comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Ingeniero de Fluidos o de lodos para BAROID DE VENEZUELA, la cual está “dedicada a la prestación de servicios contractuales a la Industria Petrolera, proveyéndole de materia prima y el personal o tecnología que esta requiere en la preparación y suministro de los fluidos de perforación (lodos) que se utilizan en la perforación y/o reparación de pozos petrolíferos.

Que en fecha 11 de mayo de 1998, fue despedido injustificadamente, extendiéndose la relación laboral por espacio de un (1) año, nueve (9) meses y veintiséis (26) días, que por efectos de la omisión del preaviso, conforme lo pauta el Parágrafo Primero de l artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se extiende por un mes mas

Que presto sus servicios dentro del paraje del Lago de Maracaibo en labores propias de preparación, control y acondicionamiento físico y químico del lodo en el área de los taladros de perforación, en la ejecución de contratos de servicios que la patronal le prestaba en ese momento a la Industria Petrolera Nacional a través de las Operadoras de PDVSA existentes (Maraven y Lagoven) y a PDVSA directamente, labores estas con son inherentes y conexas con dicha industria, por lo que por inferencia de los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se encuentra inmerso analógicamente en las condiciones que al efecto estipula la Convención Colectiva de Trabajo

Que cumplía una jornada de 7 días continuos de 24 horas podría decirse de forma regular, y en varias oportunidades esta jornada se extendió a 14 o más días continuos también de 24 horas; siempre a bordo de una plataforma flotante conocida como gabarra de perforación a plena disposición de “La Patronal”. La labor efectiva la efectuaba de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. o viceversa; y las restantes 12 horas estaba a plena disposición en el camarote dicha gabarra “que además servía de oficina para elaborar los Reportes de Barro o Lodo que son entregados diariamente a PDVSA para llevarle o seguirle el control estricto al lodo que es usado durante la perforación del pozo petrolífero siempre a bordo de la mencionada plataforma flotante (gabarra), por lo que se evidencia que no tenía disposición ni libertad plena de sus movimientos ni de su actividad; con ello se patentiza el tiempo en disponibilidad, de conformidad con el Artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo

Que durante el transcurso de la relación laboral no le eran pagados al accionante los días feriados, ni los de descanso, ni las horas extras, ni el bono nocturno, ni el tiempo de disponibilidad, y ello le correspondía, toda vez que conforme a las Cláusulas 1, 2, 3 y 69 del Contrato Colectivo Petrolero “se le debían garantizar condiciones por lo menos iguales a las contenidas en las normas contractuales invocadas.

Que los salarios aplicables para le pago de las prestaciones sociales son los siguientes:

- Salario Básico: la cantidad de Bs.232.500,ºº mensuales, que debió devengar desde el 26/11/1996, según la Cláusula 6 del “Contrato Petrolero”. (Folio 3).

- Salario Normal: señala como total promedio diario de salario normal la cantidad de Bs.44.625,22, producto de la sumatoria de conceptos varios a lo largo del mes que hacen el monto de Bs.1.338.756,63 mensuales.

- Salario Integral: que este es la cantidad de Bs.60.359,92, producto de sumar al salario normal las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Que el incremento por utilidades es del 33,33% del salario devengado durante el último ejercicio económico. Y que el bono vacacional se ha de computar conforme a la Cláusula “8.E” del Contrato Petrolero (folios 4 y 5).

Que el salario para el pago del preaviso “es el salario normal mensual ya establecido, incrementado con el bono vacacional, así: (1.338.756,63 + 25.833,33 + 1.364.589,96 / 30 por mes; promedio diario, Bs.45.486,33.”

Que se le adeudan los siguientes conceptos: la cantidad de Bs. 1.364.589,90 por preaviso en base a la “Cláusula Nº 9”; La cantidad de Bs. 2.729.179,80, por el concepto de Preaviso en base al artículo 125 LOT; la cantidad de Bs. 7.243.190,40 por el concepto de Indemnización conforme a la “Cláusula 9”; por vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 1.004.067,45; de igual manera señala que se le adeudan Bs.2.080 horas extras a Bs.1.840,62; 3.640 horas en disponibilidad a Bs.968,75 cada una; 4.400 horas de bono nocturno a Bs.290,63 cada una; 100 días de descanso y feriados a Bs.44.625,22 cada una; utilidades por los conceptos adeudados al 33,33%; Utilidades ejercicio 1998, y en el caso específico de los últimos conceptos señalados no se distingue en la impresión del libelo de demanda cuál es el monto que respecto de ellos. Señala que la suma de los montos por los conceptos reclamados es el monto de Bs.30.488.267,70.

FUNDAMENTO DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA.

CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

La Sociedad Mercantil BAROID DE VENEZUELA, S.A, en la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda fundamentó los siguientes alegatos;

La Falta de Fundamento de la Pretensión”: Que de conformidad con lo pautado en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, el demandante debió acompañar con la demanda los documentos en la que fudamenta su pretensión o en su defecto indicar la oficina o lugar en el cual se encuentran. Y que la demandante no especifica de qué contrato se trata, teniendo en cuenta que en la Industria Petrolera en Venezuela hay varias operadoras como lo son la de BARIVEN, BISEOCA, CENTRO INTERNACIONAL DE EDUCACIÓN Y DESARROLLO (CIED), PALMAVEN, CVP Unidad de Negocios, PDVSA BITOIZ. Que no indicó conforme al 521 LOT, los datos de registro de la convención, y que el Juez no puede verificar si el accionante se hizo acreedor a los conceptos que peticiona. Al tiempo afirma que se le causa indefensión. Que al no tener el demandante prueba que acredite la pretensión reclamada, violó el artículo 434 del CPC y en tal sentido debe declararse sin lugar la demanda.

LOS HECHOS ADMITIDOS:

Que es cierto que el demandante prestó servicios para la demandada en el cargo de INGENIERO QUÍMICO desde el 15 de julio de 1996 hasta el 11 de mayo de 1998, pero no por despido injustificado, sino por el contrario por despido justificado. De igual manera que es cierto que la duración de la relación laboral fue por espacio de un (1) año, nueve (9) meses y veintiséis (26) días.

Que niega rechaza y contradice que se haya producido un mes más de antigüedad por omisión de preaviso, conforme al Parágrafo Único del Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se dedique a la prestación de servicios para la industria petrolera, “proveyéndole de materia prima y el personal o tecnología que esta requiera en la preparación y suministro de los fluidos de perforación (lados) que se utilizan en la perforación y/o en la reparación de pozos petrolíferos; sino que la actividad desarrollada, tal como se evidencia del documento constitutivo estatutos, y textualmente es la siguiente;

Artículo 1. La compañía se denominará BAROID DE VENEZUELA, S.A., y tiene los siguientes objetos y fines: el desarrollo, elaboración, manufactura, almacenamiento, vente, distribución y servicio de productos químicos y minerales y de equipos, materiales y piezas, así como toda actividad accesoria o incidental relacionada con el cumplimiento de los fines señalados. También podrá ejercer cualquier actividad de lícito comercio que la Junta Directiva considere conveniente

o beneficiosa a los intereses de la compañía.

Que en todo caso, la demandada lo que hace es en ocasiones suplir de material químico a la Industria Petrolera.

LOS HECHOS NEGADOS

Que niega y rechaza que el demandante haya prestado servicios a la demandada en parajes del Lago de Maracaibo, y concretamente en cuanto a las fusiones señala: en labores propias de preparación, control y acondicionamiento físico y químico del lodo en el área de los taladros de perforación, (…) y que esas actividades las haya prestado en la ejecución de contratos de servicios que la patronal le prestaba en ese momento a la industria petrolera nacional a través de las operadoras de PDVSA, existentes (MARAVEN Y LAGOVEN), y a PDVSA directamente, y que estas labores sean inherentes y conexas con dicha industria”.

Asimismo niegan que al actor se le haya de aplicar por inferencia de los artículos 55, 546 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente se encuentre inmerso analógicamente en las condiciones que al efecto estipula la Convención Colectiva de Trabajo suscrita y depositada por ante el Ministerio del Trabajo en Caracas, entre las federaciones de trabajadores FEDEPETROL y FETRAHIDROCARBUROS, en representación de los trabajadores de la industria Petrolera y de Hidrocarburos a nivel nacional y las operadoras de dicha Industria, absorbidas hoy por PDVSA, vigente actualmente.

Niega y rechaza la jornada de labores señalada por el demandante, y que está se haya desarrollado siempre a borde de una plataforma flotante conocida como gabarra; y que el accionante estuviese a plena disposición de la patronal en la referida gabarra.

Niega y rechaza el horario que plantea la demandante, y concretamente de “6:00 p.m. p.m. a 6:00 a.m. o viceversa; y las restantes 12 horas, estuviese a plena disposición en el camarote de dicha gabarra”, así como, que el referido camarote hubiese servido de oficina para elaborar los reportes de barro o lodo que son entregados diariamente a PDVSA. También niega y rechaza, por no ser cierto, que el demandante estuviera siempre a bordo de la mencionada plataforma flotante (gabarra), y “que de hecho incierto se evidencie o se pudiera llegar a evidenciar que el demandante no tuviera disposición o libertad plena de sus movimientos y de sus actividades, es decir, el tiempo de disponibilidad de conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Niega y rechaza que el accionante tenga derecho como acreedor de días feriados, de descansos trabajados, ni bono nocturno, ni horas extras, así como se haya hecho acreedor al pago del tiempo en disponibilidad.

Niega y rechaza por no ser cierto que los referidos conceptos sean integradores del salario normal del mes.

Niega y rechaza que al demandante se le debieran o se le hayan debido garantizar condiciones por lo menos iguales a las contenidas en las normas contractuales no identificadas ni señaladas.

Niega y rechaza que el salario normal sea la cantidad de Bs.232.500,ºº mensuales, desde el 26 de noviembre de 1997, y que este sea el salario aplicable para el pago del bono vacacional.

Niega y rechaza que os montos inferidos por conceptos laborales que reúnen las condiciones requeridas para ser salario normal, sean tomados como parte integradora de éste, y que sean aplicables a los cálculos.

Niega y rechaza los conceptos y cantidades que en la demanda constan y en definitiva negó y contradijo todas y cada una de las alegaciones que la parte demandada esgrimió en el libelo de demanda.

Niega que el demandante tenga derecho a computar en la antigüedad el tiempo de preaviso, pues el despido fue justificado. Que el demandante sea o se haya hecho acreedor al pago de Bs.1.810.797 por concepto de salario mensual para el pago de la prestación de antigüedad identificada en el supuesto Contrato Petrolero no identificado ni acompañado, toda vez que la demandada no es una contratista petrolera, y en todo caso la accionante no acompañó la Convención Colectiva Petrolera, ni señaló pormenorizadamente el lugar y fecha de su depósito ni las partes que supuestamente lo suscribieron.

Que además de no acompañar el Contrato Colectivo no señaló quienes lo suscribieron, ni la fecha del contrato, ni donde estaba depositado para poder determinar el su contenido y así las supuestas obligaciones que pueda tener la demandada. Agrega que a pesar del principio iura novit curia, el Tribunal no le podrá admitir la supuesta Convención ni siquiera en el lapso probatorio, por prohibición del artículo 434 antes citado.

LA VERDAD DE LOS HECHOS, señala que;

El demandante laboró para la empresa demandada desempeñando las “actividades inherentes a su profesión de Ingeniero Químico en la Planta” propiedad de la empresa demandada ubicada en la localidad Punta Camacho del Municipio S.R.d.E.Z., siendo su principal función la elaboración de formulas químicas para el desarrollo de la actividad a la cual se dedica nuestra representada BAROID DE VENEZUELA, S.A.

Que el régimen que corresponde al demandante es el de la Ley Orgánica del Trabajo, habiendo hecho la demandada el corte a que estaba obligada por la Ley, a sus trabajadores, entre ellos al accionante, al lado de la LOT corresponde el régimen de la Convención Colectiva que rige las relaciones con los trabajadores de la demandada y no otra señalada por la accionante.

Que los conceptos a que en realidad se hizo acreedor el accionante y que se ha negado a recibir, asciende a la cantidad de Bs.2.761.668,ºº, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado, previstas en la LOT, la diferencia en el pago de la antigüedad al corte del 18 de junio de 1997, la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 LOT, las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y los intereses sobre prestaciones sociales.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, señala;

Que la defensora ad litem fue citada en fecha 12 de enero de 2000, y siendo que el demandante fue despedido en fecha 15 (sic) de mayo de 1998 se evidencia que de un simple cómputo matemático de los días calendarios transcurridos, obtenemos que ya había transcurrido más desde un año desde la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta la verificación o materialización de la citación de la empresa en la persona de la defensora ad litem designada por ésta Tribunal, por lo que sin lugar a dudas la presente acción se encuentra a todas luces PRESCRITA, y así deberá ser declarado por este Tribunal.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Del análisis realizado de los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertido así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

- Determinar si el accionante de auto es un trabajador de confianza o nomina mayor, y en consecuencia acreedor de las diferencias reclamadas, en virtud de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, y proceder a la determinación del quantum de cada concepto procedente en derecho si así fuere el caso. Así se establece.-

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, por la forma en que la demandada dio contestación a la demanda se procede a distribuir la carga de la prueba, de la siguiente manera:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

En virtud de lo anteriormente expuesto, habiendo puntualizado esta sentenciadora los hechos controvertidos y en base al principio de distribución de la carga probatoria recae en la empresa demandada la carga de probar sus aseveraciones de hecho. ASI SE DECIDE

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. ) Promovió el MÉRITO FAVORABLE de las actas, esta Superioridad sobre este particular indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.

2. ) Promovió la siguiente INSPECCIÓN JUDICIAL; solicitó el traslado y constitución al Libro Diario de labores llevado por la Secretaria de los Juzgados Primero y Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial de Estado Zulia, a los fines de dejar constancia si existe o no la Participación del Despido de la empresa demandada respecto al ciudadano H.H.. En cuanto a la referida prueba de inspección judicial observa este Tribunal de Alzada que el Tribunal a quo la admitió en auto de fecha 14 de junio de 2000, sin embargo la parte promovente desistió de las mismas, mediante diligencia suscrita en fecha 11 de octubre de 2000, la cual corre inserta al folio 481 por lo tanto esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.

3. ) Promovió la TESTIMONIAL JURADA de los ciudadanos, J.R., R.E., E.G., W.G.P. y G.S..

    En relación a la testimonial del ciudadano J.R., quien debidamente juramentado por el Tribunal comisionado contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandante promovente y las repreguntas de la parte contraria conoce a la parte actora, así como la existencia de la parte demandada, quien manifestó y afirmó; que la demanda le suministraba material y personal técnico a la industria petrolera nacional ya que laboro en la gabarra y tiene conocimiento del material que utiliza la petrolera para la perforación, que laboró en la Gabarra “PL 15”, para la contratista PETROLAGO desde diciembre de 1983 hasta 1998, el trabajo que desempeñaba era hacer tendidos de línea de la locación de donde estaba el poso a la estación de la recolectora de flujo y por eso conoce el sistema de la demandada BAROID DE VENEZUELA,.S.A, afirmó que el accionante prestaba sus servicios para la demandada en el Paraje del Lago de Maracaibo igualmente afirmó que el demandante trabajó para la demandada en una gabarra durante 14 días 24 horas al día, igualmente señalo en cuanto a la interrogación de que si laboró en la misma gabarra que el accionante manifestó que “Sencillamente yo se que el señor estaba allí, el señor H.H., yo tenía que subir a la gabarra donde él trabajaba para averiguar si podía ejecutar el trabajo que yo iba a ejecutar.”, y que iba a la gabarra en la que laboraba con una frecuencia 2 o 3 a solicitar información; dicha testimonial corre inserta del folio 449 al 450.

    En relación a la testimonial del ciudadano R.E., quien debidamente juramentado por el Tribunal comisionado contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandante promovente y las repreguntas de la parte contraria conoce a la parte actora, así como la existencia de la parte demandada, quien manifestó y afirmó;

   que el demandante laboró para la demandada en el Lago de Maracaibo y que era el que firmaba la guía de despacho o nota de entrega, igualmente afirmo que prestó servicios para la sociedad mercantil M.I. DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A., desde el mes de diciembre de 1990 hasta el 29 de febrero de 1999, bajo el cargo de Ingeniero en Entrenamiento, que le consta que la accionada de autos le suministra materiales y personal técnico a la Industria Petrolera ya que las licitaciones en su mayoría se establece en los requisitos, condiciones o aspectos, afirmo que el accionante se encontraba bordo de la gabarra catorce días continuos, es decir, durante las 24 horas, que entre ellas eran las gabarras RIG 50, RIG 51 que después fue cambiada a GP 54, GP 11, GP 14, PRIDE II, dicha testimonial corre inserta del folio 458 al 462.

   De las testimoniales antes descritas esta sentenciadora conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referidos a las reglas de la sana critica, observa que los testigos forman convicción y confiabilidad para esta sentenciadora para dilucidar el hecho controvertido en el presente procedimiento, por tal razón le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

    En relación a la testimonial del ciudadano W.G.P. y, quien debidamente juramentado por el Tribunal comisionado contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandada promovente y las repreguntas de la parte contraria conoce a la parte actora, así como la existencia de la parte demandada, quien afirmó, que el accionante laboró la para la empresa demandada, que esta le suministraba material y personal técnico a la industria petrolera, que el demandante prestaba sus servicios en el paraje del Lago de Maracaibo , en una jornada de 14 días durante las 24 horas, asimismo manifestó que habían varias gabarras donde laboraba el demandante entre ellas RIT 14 RIT 5, que el laboró como marino para la empresa Lancha Zuliana desde febrero de 1997 hasta julio de 1998, dicha testimonial corre inserta del folio 463 al 466, de la referida testimonial esta sentenciadora conforme a lo dispuesto en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil y la mismas queda desechada del presente procedimiento, pues se observa el mismo tuvo presente en la declaración del ciudadano R.E., en tal sentido puedo direccionar sus respuestas a favor o no de una parte, perdiendo o no la franqueza en sus refutaciones, en consecuencia de declara la inhabilidad relativa del testigo. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, en relación a las testimoniales juradas de los ciudadanos ELVIN GONZÀLEZ y G.S. no compareció al acto de evacuación, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.

4. ) Promovió las siguientes DOCUMENTALES:

    Copias simple, constante de 157 folios útiles, marcada con la letra “A”, que corren insertas del folio 95 al 233, respecto de las cuales afirma constan todos y cada uno de los reportes de barro realizados por el accionante, en la respectiva jornada de trabajo, incluyéndose la persona jurídica, para el cual Baroid estaba efectuándole servicios contractuales de carácter mercantil y cuyos originales reposan en poder de la demandada, sobre esta prueba se solicitó su exhibición, procediendo la parte de la cual emana a impugnarlas (folio 417); observando quien decide que en primer lugar se debe tomar en cuenta la exhibición solicitada, ya que es muy fácil proceder a desconocer o impugnar un documento para no materializar su exhibición, por lo que según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, pero a pesar de ello, no se le atribuye valor probatorio por no formar parte de los hechos controvertidos en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

    Copias simple de legajo contentivo de 166 folios útiles, marcado con la letra “B”, que corren insertas del folio 234 al 405, en las cuales constan los cálculos de todos los conceptos demandados, cuyos originales fueron entregados a la empresa y reposan en los archivos de la demandada, sobre esta prueba se solicitó su exhibición, procediendo la parte de la cual emana a impugnarlas (folio 417); observando quien decide que en primer lugar se debe tomar en cuenta la exhibición solicitada, ya que es muy fácil proceder a desconocer o impugnar un documento para no materializar su exhibición, por lo que según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, pero a pesar de ello, no se le atribuye valor probatorio por no formar parte de los hechos controvertidos en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

    Copias simples de legajo contentivo de 04 folios útiles, marcado con la letra “C”, que corren insertas del folio 406 al 409, en las cuales afirman y consta la relación laboral del accionante como Ingeniero de la Empresa demandada, observa esta juzgadora que de las actas se desprende que la instrumental mencionada fue impugnada por la parte a quien se le opuso, vale decir, la parte demandada y de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil y por no haber insistido el promovente en la validez de dicho documento, el mismo es desechado en el presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

    Copias simples de legajo contentivo de 05 folios útiles, marcado con la letra “D”, que corren insertas del folio 410 al 414, en las cuales afirman y consta la relación de labores como Ingeniero Químico para la empresa demandada, observa esta juzgadora que de las actas se desprende que la instrumental mencionada fue impugnada por la parte a quien se le opuso, vale decir, la parte demandada y de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil y por no haber insistido el promovente en la validez de dicho documento, el mismo es desechado en el presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. ) Promovió el MÉRITO FAVORABLE de las actas, esta Superioridad sobre este particular indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.

2. ) Promovió la TESTIMONIAL JURADA de los ciudadanos, Á.P., A.H., J.S., en cuanto a las referida testimoniales juradas observa este Tribunal de Alzada que el Tribunal que no comparecieron al acto de evacuación, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Ahora bien, cumplido como ha sido por esta Alzada la valoración de los medios de prueba promovidos, procede seguidamente a pronunciarse al hecho en sí de la controversia. El cual se refiere a la aplicación o no de la Contratación Colectiva al accionante por ser o no un empleado de confianza, es decir, de nomina mayor.

   Por su parte los artículos 45, 509 de la LOT señalan:

   Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

   La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 07 de junio del año 2007, en el caso J.F.R.G. contra las sociedades mercantiles PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A. y GEOSERVICES, S.A., con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, se dejó sentado:

   “El Juzgado Superior en el último párrafo trascrito interpretó en forma amplia la CCP, al decidir que ésta le era aplicable al demandante, no obstante, conteste con la naturaleza del cargo desempeñado como Geólogo de Proyectos, se encontraba excluido del ámbito de aplicación subjetiva de la aludida CCP. En perfecta concordancia con lo anterior, GEOSERVICES, no estaba obligada a aplicar la CCP a la relación de trabajo que existió con el demandante. El solo hecho de haber ocupado el cargo de Geólogo de Proyectos de GEOSERVICES resulta evidente que las labores desempeñadas por el demandante implicaban conocimientos técnicos especializados razón por la cual, conocía secretos profesionales relacionados con la actividad de la empresa, así como los costos involucrados; también podía intervenir en la toma de decisiones y orientaciones debido a sus funciones; todo ello lo califica dentro de la categoría de trabajadores de confianza, quienes son aquellos precisamente excluidos del contrato colectivo por pertenecer a la categoría respectiva “personal propio” de nómina mayor. En este orden de ideas, cabe señalar que el demandante es un universitario que por sus conocimientos técnicos y las funciones que ejercía pertenece a la nómina mayor y no a la denominada nómina diaria o menor, la cual está conformada por personal obrero o secretarial. Es a esta nómina menor o diaria la única beneficiaria del contrato colectivo. En efecto, consta en autos un ejemplar de la CCP que fuera promovida por PDVSA en la oportunidad procesal correspondiente; asimismo se evidencia de autos la confesión del demandante acerca del cargo de Geólogo de Proyectos que ejercía el demandante para mi representada. Por lo tanto, de haber sido analizado el cargo y aplicadas las normad (sic) denunciadas a la profesión ejercida por el demandante por parte del Juzgado Superior, hubiese llegado a la conclusión que al demandante no le era aplicable el referido contrato colectivo de trabajo; ello en virtud de la exclusión expresa contenida en la cláusula tercera de la CCP producto de su alto cargo, en concordancia con el anexo N° 1 correspondiente al “tabulador único de nómina diaria”, donde no se denota el cargo de Geólogo de Proyectos que admitió detentar el demandante para la fecha de término de su relación de trabajo con GEOSERVICES.

   Debo señalar adicionalmente que el actor aún cuando pretende la aplicación de la CCP, no hizo uso de los mecanismos que este contrato colectivo prevé para reclamar la errónea clasificación como trabajador de nómina mayor, mecanismo establecido en la cláusula tercera, la cual establece que cuando un trabajador considera que ha sido erróneamente clasificado como personal de nómina mayor, el trabajador puede acudir a los Tribunales o al procedimiento arbitral contemplado en la CCP, y si sale ganancioso disfrutaría de los beneficios de la CCP hacia el futuro, a partir de la fecha de la sentencia o laudo. Por lo que es extemporáneo cualquier reclamo relativo a este asunto una vez terminada la relación de trabajo y el no haber utilizado esos mecanismos o vías ordinarias constituye un reconocimiento expreso de la aceptación de su calificación como personal de confianza y de la nómina mayor, así como de la no aplicación de la CCP a su relación de trabajo. Así lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1169 del 11 de agosto de 2005 (Caso F.A. contra Schlumberger Venezuela, S.A., y otras), donde se estableció que resultaría contrario a los principios de justicia y equidad, que habiendo percibido el trabajador beneficios propios de la nómina mayor, pretenda percibir adicionalmente aquellos previstos para la nómina diaria o mensual. Por lo tanto, al haber quedado verificado en dicho juicio que el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la CCP, ninguna reclamación por diferencia salarial con sustento en ella podía prosperar, y por lo tanto, las diferencias por prestaciones sociales e indemnizaciones calculadas con base a las mencionadas diferencias salariales, tampoco podían proceder. En consecuencia, el Juzgado Superior violentó las normas denunciadas, al dar por sentado que el demandante no se encontraba exceptuado de la aplicación de la CCP, y adicionalmente al condenarla al pago de cantidades de dinero a todas luces improcedentes, en franco beneficio ilegal de la parte actora. La Recurrida trata el caso que nos ocupa dejando de lado uno de los principios mas importantes que caracterizan al proceso laboral y al Derecho Procesal del Trabajo, y constituyen precisamente una de sus peculiaridades esenciales y distintivas de otras clases de procesos, cual es el que la doctrina más autorizada denomina prioridad de la realidad o da los hechos. (…). La tendencia más moderna en el proceso laboral es la de asimilar y dar preferencia a la realidad, que no es otra cosa que la verdad, lo que explica que la LOPT en el denunciado artículo 5 a los jueces especiales facultades (sic) para la búsqueda de esa verdad (cosa que no hizo el Juzgado Superior), estableciendo por ejemplo el deber de los jueces de intervenir activamente en el proceso con la finalidad de inquirir la verdad por todos los medios a su esclarecimiento de los hechos.(Negrilla y Subrayado Nuestro).

   Establecido lo anterior, esta juzgadora haciendo suya la anterior motivación parcialmente transcrita, la cual comparte plenamente, y siendo el presente caso análogo a los decididos en casación, para defender la uniformidad de la jurisprudencia acoge los referidos criterios jurisprudenciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los hace parte integrante de la presente decisión. Así se establece.-

   Ahora bien, es necesario acotar que la celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes. De allí, que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias. Respecto a su contexto de aplicabilidad, en los textos legales se ha establecido que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración ha dispuesto que las partes “podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45”, de ella misma especificado en las Convenciones. Acorde con esto último, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo. Encontrándose en concordancia tanto el texto normativo como la propia Convención.

   La Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 41, define el concepto de empleado de la forma siguiente:

   “Se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual y no manual. El esfuerzo intelectual , para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado “

   Como se observa, el elemento básico que clasifica al trabajador como empleado, es el grado de esfuerzo intelectual que debe utilizar para realizar sus labores; el cual deber ser superior al esfuerzo manual o material. Por su parte la Ley prevé la existencia de dos tipos de empleados:

1. - Empleado común: Son aquellos que no intervienen en la toma de decisiones de la empresa y cuya actividad se limita a realizar las funciones que le asignen sus superiores

2. - Empleado de dirección: De conformidad con el Articulo 42 LOT

   “ …se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlos, en todo o en parte, en sus funciones “

   Esta clasificación de los empleados es muy importante tenerla en cuenta, pues, que un empleado sea de dirección o no, dependerá en muchos casos la solución de conflictos laborales relacionados por ejemplo con la procedencia o no del pago de horas extraordinarias, la jornada de trabajo o el estar protegidos o no por las normas de estabilidad laboral en caso de despido injustificado o encontrarse amparado por la Contratación Colectiva Petrolera. Todo ello dependerá en gran medida de que el trabajador en cuestión sea considerado un empleado común o empleado de dirección.

   En este sentido, la representación judicial de la parte demandante alegó que el ciudadano H.H., se desempeñaba en su último cargo como Ingeniero de Fluidos, afirmando que es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, por otra parte la representación de la parte demandada alega que el accionante es nómina mayor, y por lo tanto no le es aplicable el contrato colectivo petrolero.

   Ahora bien, el contrato colectivo de la Industria Petrolera, establece en su cláusula 3, que:

   Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente convención. ...

   (Negrilla y Subrayado nuestro)

   En este sentido, la nota de minuta No.1 del artículo antes transcrito expresa:

   A solicitud de la representación sindical la empresa aclaró que, la categoría conocida con el nombre de Nómina Mayor está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones, plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la contratación colectiva.

   (Subrayado nuestro).

   Desglosándose de la nota de minuta, que los trabajadores de la Nómina Mayor, están excluidos del ámbito de aplicación subjetiva de la Contratación Colectiva Petrolera, son excluido por una razón, debido a que estos se encuentran favorecidos por un grupo de beneficios que superan en exceso al resto de los trabajadores ya que éstos gozan de beneficios laborales que en su conjunto son superiores.

   A mayor abundamiento nuestra Sala de Casación Social en numerosos casos análogos a este se ha pronunciado como es el caso, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001, caso R.C.R. vs Compañía Occidental de Hidrocarburos, INC o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), de la siguiente manera:

   …Como se observa, la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil, muy a diferencia de lo interpretado por la recurrida, resuelve de manera acertada la incertidumbre sobre la interpretación de la referida Cláusula de la Contratación colectiva, pues, en la forma correcta, que dada la preeminencia de las condiciones y beneficios laborales para los trabajadores de Nómina Mayor, éstas en ningún caso podrán aplicarse en forma conjunta con las previsiones de la Contratación Colectiva Petrolera, ya que para el entender de esta Sala,

   ambos son excluyentes entre sí, pues, mal podría entenderse aplicar los altos beneficios que en el presente caso disfruta el demandante por pertenecer a la Nómina Mayor, los beneficios otorgados a los trabajadores de normal categoría que poseen este tipo de jerarquía

   .

   Establecido lo anterior, esta sentenciadora haciendo suyas las anteriores motivaciones parcialmente transcritas, las cuales comparte plenamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los hace parte integrante de la presente decisión. Así se establece.-

   En consecuencia, establece la Convención Colectiva Petrolera que la nomina mayor de la industria petrolera está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios y condiciones plasmadas en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores que las del personal cubierto por la convención, y estos trabajadores que están integrados por los profesionales y técnicos de la industria petrolera, son los que la Ley Orgánica del Trabajo califica como trabajador de confianza.

   Estos trabajadores de la nómina mayor están excluidos de la Convención Colectiva petrolera, pues, firman contratos individuales de trabajo, y tienen lo que ellos llaman “paquetes” de condiciones de contenido económico y social alto; igualmente constituyen el soporte profesional de las tecnologías de la industria petrolera, y han sido objeto de una intensiva y permanente preparación, estando subordinados a la nómina ejecutiva, por decisión de la nómina ejecutiva de la empresa fueron transferidos al nuevo régimen de prestaciones.

   En este marco de argumentación legal, considera esta Alzada que el ciudadano H.H. prestaba sus servicios para la accionada quien realizaba actividades para la industria petrolera, desempeñándose como ingeniero de fluidos, realizando funciones de supervisar el trabajo realizado por otros trabajadores, y dictando ordenes a los mismos, cumpliendo funciones en las que tenia secretos industriales para el buen funcionamiento de la industria y que exclusivamente ciertos empleados tenían conocimiento al respecto, por lo cual a juicio de quien sentencia el accionante era un empleado de nomina mayor, quedando indeliberadamente exceptuado de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, que en su lugar la legislación aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo. Así de Decide.-

   Considera este Tribunal que por el tiempo de servicios de un año (01) nueve (09) meses y veintiséis (26) días, le corresponden al actor los siguientes montos y conceptos, de acuerdo a la normativa legal aplicable:

   - Fecha de Ingreso: 15/07/1996

   - Fecha de Egreso: 11/05/1998

   - Salario Normal Diario: Bs. 7.750, 00

   - Salario Mensual: Bs.232.500,00

   - Salario Integral: Bs.10.505,56

   - Causa de terminación de la relación laboral: Despido Injustificado

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso: le corresponde 45 días x Bs. 10.505,56 (Salario Integral) = Bs. 472.750,2 de conformidad con el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Indemnización por Despido Injustificado: le corresponde 60 días x Bs. 10.505,56 (Salario Integral) = Bs.630.333,6; de conformidad con el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Vacaciones Fraccionadas: le corresponde 18 días x Bs. 7.750,00 (Salario Normal Diario) = Bs. 139.000,00; de conformidad con el articulo 225 de la ley Orgánica del Trabajo.

   Bono Vacacional: le corresponde 8 días x Bs. 7.750,00 (Salario Normal Diario) = Bs. 62.000,00; de conformidad con el articulo 223 de la ley Orgánica del Trabajo.

   Utilidades Fraccionadas: le corresponde 4 meses de utilidades fraccionadas, que se traducen a 40 días x Bs. 7.750,00 (Salario Normal Diario) = Bs. 310.000,00

   Antigüedad:

    Antigüedad del Viejo Régimen: del lapso correspondiente entre el 15/07/1996 al 19/06/1997 (fecha de inicio de la relación laboral y de entrada en vigencia de la nueva LOT) le corresponde de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo 30 días x Bs. 10.505,56 (Salario Integral) = Bs. 315.166,8.

    Antigüedad del nuevo Régimen: del lapso correspondiente entre el 19/06/1997 hasta 11/05/1998 (fecha de entrada en vigencia de la nueva LOT y fecha de culminación de la relación laboral) le corresponde de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo 60 días x Bs. 10.505,56 (Salario Integral) = Bs. 630.333,6.

   Todos y cada uno de los conceptos procedentes ascienden a la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 2/100, (Bs. 2.498.084,2) equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.) DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 08/100 (BsF. 2.498,08) sin embargo, la representación judicial de la accionada en fecha 13 de diciembre de 2000, consignó mediante cheque de gerencia Nº80079789, perteneciente a la Cuenta Corriente Nº2055-079789, librado contra el Banco Mercantil, sucursal Ciudad Ojeda, (Municipio Lagunillas del Estado Zulia), de fecha 06 de diciembre de 2000, a la orden del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs.2.761.668,00), el cual se encuentra depositado en una Cuenta de Ahorros a nombre del demandante H.H., , más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia esta Alzada proceder a pronunciarse sobre los intereses de mora, y la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, vale decir, de (Bs. 2.498.084,2) equivalente en bolívares fuertes (BsF. 2.498,08) s BS. 48.165.684,96 la Sala de Casación Social en reiteradas sentencias como lo es la de fecha 07 de agosto del año 2006, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, para los intereses de mora deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un sólo perito designado por

   el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y deberá aplicar la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; al igual que los intereses sobre la prestación de Antigüedad y el referido calculo deberá hacerse desde la fecha de la terminación de la relación laboral, vale decir, 11/05/1998, hasta el día anterior a la fecha en que se realizó la consignación, es decir 12/12/2000.

   En cuanto a la corrección monetaria, debe computarse desde la fecha de la notificación, es decir, desde el día 09/07/1999, hasta el día anterior a la fecha en que se realizó la consignación, es decir 12/12/2000, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, ordenándose igualmente una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado a pagar, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para ambos conceptos en que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular nuevamente los intereses de mora a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago . ASÍ SE DECIDE.

   En razón de ello, esta Superioridad confirma la decisión del A quo y declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA en el juicio que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales sigue el ciudadano H.J.H.G. en contra de la sociedad mercantil BAROID DE VENEZUELA, S.A., por ser este un empleado de nomina mayor y no encontrarse amparado por la Contratación Colectiva Petrolera ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

1. ) SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha veintiséis (26) de junio de 2007.

2. ) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA en el juicio que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales sigue el ciudadano H.J.H.G. en contra de la sociedad mercantil BAROID DE VENEZUELA, S.A.

3. ) SE CONFIRMA el fallo apelado.

4. ) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el articulo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   DADA, SELLADA Y FIRMADA EN LA SALA DEL DESPACHO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN MARACAIBO A LOS OCHO (08) DÍAS DEL MES DE ENERO DE DOS MIL SIETE. AÑO 197° DE LA INDEPENDENCIA Y 148° DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   LIDSAY M.P..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. M.L.C.V.

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las cuatro y treinta minutos de la tarde (04:30, p.m).

   LA SECRETARIA,

   ABOG. M.L.C.V.

   LMP/MC/gap