Decisión de Juzgado Superior de Protección de niños, niñas y adolescentes de Anzoategui, de 30 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona

Barcelona, treinta de junio de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO: BP02-R-2015-000232

PARTES:

RECURRENTE: M.A.R., inscrita en el IPSA bajo el N° 88.273 y de este domicilio, actuando en nombre y representación del ciudadano H.I.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.826.575, y domiciliado en la Urbanización El Tamarindo, Edificio 6, Piso 4, Apartamento 4-A, Cuarta Etapa de la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui.

CONTRARRECURRENTE: G.A.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V- 16.854.259 y domiciliada en la Vereda 39, Casa N° 11, Boyacá IV, (cerca de la cancha de los Bulls), Barcelona, estado Anzoátegui.

MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

SENTENCIA APELADA: La sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva publicada en fecha 30 de abril del año 2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Abg. S.P.G. que declaró DESISTIDA la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, incoada la parte recurrente ciudadano H.I.C.P., antes identificado, asistido de a abogada en ejercicio M.A.R., igualmente identificada con anterioridad, contra la ciudadana G.A.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V- 16.854.259 y domiciliada en la Vereda 39, Casa N° 11, Boyacá IV, (cerca de la cancha de los Bulls), Barcelona, estado Anzoátegui, donde se encuentra involucrada su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

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ASUNTO PRINCIPAL: BP02-V-2014-001650

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. presentada por la abogada en ejercicio M.A.R., inscrita en el IPSA bajo el N° 88.273 y de este domicilio, actuando en nombre y representación del ciudadano H.I.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.826.575, y domiciliado en la Urbanización El Tamarindo, Edificio 6, Piso 4, Apartamento 4-A, Cuarta Etapa de la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, en contra de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva publicada en fecha 30 de abril del año 2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Abg. S.P.G. que declaró DESISTIDA la demanda de Régimen de Convivencia Familiar , incoada la parte recurrente ciudadano H.I.C.P., antes identificado, asistido de a abogada en ejercicio M.A.R., inscrita en el IPSA bajo el N° 88.273 y de este domicilio, actuando en nombre y representación del ciudadano H.I.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.826.575, y domiciliado en la Urbanización El Tamarindo, Edificio 6, Piso 4, Apartamento 4-A, Cuarta Etapa de la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, igualmente antes identificada, contra la ciudadana G.A.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V- 16.854.259 y domiciliada en la Vereda 39, Casa N° 11, Boyacá IV, (cerca de la cancha de los Bulls), Barcelona, estado Anzoátegui, donde se encuentra involucrada su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

En fecha 18/05/2015 se recibió el recurso y se le dio la respectiva entrada al órgano.

En fecha 27/05/2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.

En fecha 04/06/20153, se recibió escrito constante de un folio útil y tres anexos, emanado de la parte recurrente, el cual se agregó a los autos, en la misma fecha.

En fecha 15/06/2015, dicto auto reprogramando la audiencia oral de apelación para el día 19/06/2015.

En fecha 19/06/2015, se celebró la audiencia publica y oral del presente expediente, con la presencia de la parte apelante.

Esta Juzgadora para decidir observa:

1. ) DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE:

   En el escrito de formalización de la parte recurrente, por la Abogada M.A.R., inscrita en el IPSA bajo el N° 88.273 y de este domicilio, actuando en nombre y representación del ciudadano H.I.C.P., plenamente identificado, quien alega:

   Que se dicto sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en la presente causa, debido a la incomparecencia de las partes a la audiencia de sustanciación. Alega que la audiencia fue fijada para el 24/04//2015, y en esa oportunidad el Tribunal no tuvo despacho. En por auto de fecha 27/04/2015 se fijo una nueva oportunidad para la realización de dicha audiencia fijándose para el 30/04/2015, es decir, tres días después del auto.

   Alega además que es uso y costumbre de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que las audiencias sean fijada por lapsos mayores de tiempo, lo que produjo la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar en fase de sustanciación y por esa razón apela de dicha decisión.

   Fundamenta su formalización en el artículo 477 de la Ley Especial, ya que la Jueza podía tener elementos suficientes para proseguir el juicio, para garantizar los derechos y garantías de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

   , y poder fijar el régimen de convivencia familiar. De igual manera invoco el principio de la equidad que debe regir en los procedimientos de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que si bien es cierto las partes no estuvieron presente en la audiencia de sustanciación, la parte actora no estuvo presente en la audiencia preliminar en fase de mediación, de fecha 9/03/2015, cursante al folio 31, ya que en ella acudió la representación judicial de la parte actora y la Fiscal del Ministerio Público. Y en esa oportunidad debió sentenciar conforme al artículo 472 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y aplicar la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos.

   Indica además, que se trata de un régimen de convivencia familiar solicitado por el padre, que la niña no conoce a su padre, que la madre no deja que el padre comparta con ella, y que se realizó un informe integral, que recomienda el establecimiento del régimen de convivencia familiar, obligando al padre a compartir con la niña, cuando esta no lo conoce y pudiera resultar contraproducente para la Nilda, y su salud emocional.

   Solicita que sea revisada la causa y sobre todo las actuaciones de la Juez de MEDIACION Y Sustanciación, todo ello para garantizar los derechos de la niña IVANA, quien no conoce a su padre, por lo que solicita deje sin efecto la sentencia dictada en fecha 30/04/2015 y reponga la causa al estado de la realización de la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

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2. ) DE LA MOTIVIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Antecedentes del expediente: Emitido el pronunciamiento definitivo por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, en fecha 30 de abril del año 2015, donde declara desistido el procedimiento y terminado el proceso por la incomparecencia de la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y visto así mismo los fundamentos de su apelación, y sus alegatos. Ahora bien, tal y como se narro anteriormente correspondiente a los hechos que dieron origen al recurso de apelación, en el presente procedimiento, se puede observar lo siguiente:

   1) Que el ciudadano H.I.C.P., antes identificado, debidamente asistido de abogada, introduce demanda de revisión de la Régimen de Convivencia Familiar, 06/11/2014, correspondiéndole el conocimiento de la Causa al Tribunal Tercero de Primera de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Dra. S.P.G., quien le dio entrada en fecha 07/11/2014, admitiéndose la misma en la fecha indicada, ordenándose la notificación de la demandada G.A.D.M., antes identificada, al igual que a la Fiscal Décima Primera del Ministerio Público. Notificándose a la Fiscal del Ministerio Público en fecha 13/11/2014, La parte demandada fue notificada en 23/01/2015.

   2) En fecha 30/01/2015, la secretaria del Tribunal referido, certificó la notificación de la demandada y por auto de la misma fecha, acordó fijar la audiencia de mediación para el día 11/02/2015, a las once de la mañana.

   3) Que en la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, se dejó constancia de la comparecencia tanto de la parte demandante y de la demandada, quienes acordaron fijar el régimen de convivencia una vez conste en autos el informe integral del grupo familiar realizado por el equipo multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección. Por auto de fecha 19/02/2014, se fijó nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar en fase de mediación.

   4) Por auto de fecha 26/02/2015 se acordó oficiar lo conducente al equipo multidisciplinario, libándose el oficio respectivo.

   5) En la oportunidad procesal para la celebración de la continuidad de la audiencia preliminar en fase de mediación (09/03/2015), se acoró diferir el acto, por cuanto no constaba en autos la consignación del informe integral solicitado al equipo multidisciplinario

   6) En fecha 10/03/2015 se fija la audiencia de preliminar en fase de sustanciación, para el día 10/03/2015 y se ofició al equipo multidisciplinario para la reafición del informe integral solicitado.

   7) En fecha 10/03/2015, la parte demandada por diligencia otorga poder apud acta al abogado J.A.S., inscrito en el IPSA bajo el N° 109.028.

   8) En fecha 24/03/2015, la parte demandada a través de su apoderado judicial, consigna escrito de contestación de la demanda y escrito de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados a los autos, en fecha 26/023/2015.

   9) Por diligencia de fecha 26/03/2015, la parte demandante otorga pode apud acta a los abogadas Y.R., CARMEN MULLER Y M.R., inscritas en el IPSA bajo el N° 95.460., 95.461 y 88.273, respectivamente. En esa misma fecha fue presentado escrito de promoción de pruebas por la parte demandante y agregado a los autos en fecha 08/04/2015.

   10) En fecha 09/04/2015, se acordó reprogramar la audiencia preliminar en fase de sustanciación, para el día 24/04/2015 ya que para la fecha de su fijación, coincidió que no hubo despacho, ni audiencia. De igual manera para la oportunidad fijada, tampoco hubo despacho, ni audiencia, por lo que se volvió a reprogramar la audiencia para la fecha 30/04/2015.

   11) En fecha 29/04/2015, fue consignado y agregado a los autos el informe Integral realizado por el equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   12) En fecha 30/04/2015 oportunidad para la realización de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes demandante y demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial, por lo que la Jueza A quo procedió declarar desistido el procedimiento y extinguida la instancia.

   13) En fecha 06/05/2015, la parte demandada a través de su apoderada judicial M.R., procedió apelar de la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 30/04/2015. Recurso que se le dio entrada en fecha 07/05/2015 y por auto de fecha 13/05/2015, se oyó en ambos efectos, remitiendo el presente expediente para el Tribunal Superior, librándose el ofició respectivo.

   De la decisión recurrida:

   La Juez A quo en su sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, que declaró desistido el procedimiento y por ende extinguida la instancia, manifestó lo siguiente, cito textual:

   “(…) Seguidamente en virtud de la incomparecencia de la parte demandante a la celebración de la audiencia preliminar en fase de Mediación sin que se justificara su inasistencia, esta Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad que le confiere la Ley, y a tenor de lo establecido en el artículo 477 de la Ley especial, DECLARA: PRIMERO: DESISTIDO el PROCEDIMIENTO, de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, presentada por el ciudadano H.I.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.826.575, debidamente asistido en este acto por la Abogada en ejercicio M.A.R., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 88.273, a favor de su hija la niña: Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en contra de la ciudadana G.A.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.854.259, domiciliada en Vereda 39, casa Nº 11, Boyacá IV, (cerca de la cancha de los Bulls), Barcelona Municipio B.d.E.A. y TERMINADO éste mediante Decisión Oral reducida a un Acta, la cual debe ser publicada en este mismo día, según lo consagrado a lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: EXTINGUIDA LA INSTANCIA, en atención a la normativa que regula la materia, se les hace saber a las partes que transcurrido un mes, podrán intentar nuevamente su solicitud. TERCERO: Devuélvase originales a las partes, dejando en su lugar copias certificadas en su lugar.(…)

   Al respecto y del análisis del acta levanta en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en Fase de sustanciación, se dejo constancia de la incomparecencia de ambas partes, tanto de la parte demandante, así como la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial, y la Juez A Quo dio cumplimiento a lo establecido en el ya citado artículo 477 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, declarando terminado el proceso y en consecuencia desistido el procedimiento.

   La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, en el Capitulo IV, Sección Cuarta, referida al Procedimiento Ordinario, en el ya mencionado artículo 477, establece que:

   Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir su finalidad.

   Si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida a un ata que se publicará el mismo día. Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los procedimientos en que l juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficiente para proseguirlo. “

   Ahora bien, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, y tomando en consideración que de conformidad con lo establecido en el artículo 457 de la ya citada Ley Especial para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, ante el vacío, laguna o imprecisión de nuestra Ley Especial, se aplica supletoriamente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por ultimo el Código de Procedimiento Civil, en este caso, por supuesto es aplicable la jurisprudencia que al efecto ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que puede perfectamente ser aplicada en los casos donde se encuentren involucrados los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes.

   En este sentido y ante la incomparecencia de ambas partes a la celebración de la audiencia de preliminar en fase de sustanciación, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 477 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, según el caso que corresponda, y siendo que en el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada, versa sobre la incomparecencia no solo el demandante sino de la parte demandada , en la audiencia preliminar en fase de sustanciación, debe declararse Terminado el Procedimiento y en consecuencia Desistido el Proceso, como en efecto lo estableció la Juzgadora del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Ahora bien, la normativa señalada up supra, faculta al Juez de Alzada, a revocar aquellos fallos constitutivos del Desistimiento del Procedimiento y la Terminación del Proceso, derivados de la incomparecencia del accionante o de sus apoderados judiciales a la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación, siempre y cuando, la contumacia responda a una situación extraña no imputable al demandante en este caso.

   A los fines pedagógicos de la presente sentencia, debemos establecer de manera inicial, como debe ser la comparecencia de las partes y sus apoderados, en las distintas fases de la audiencia preliminar.

   Refiere la Ley con respeto al artículo 477 citado, cuando estamos en presencia de la Audiencia preliminar en fase de Sustanciación, en esta fase, no es necesaria la presencia personal de la parte demandante o demandada, esta condición solo es requerida en los casos que la Ley así lo señala, a saber: Responsabilidad de crianza, obligación de manutención, y régimen de convivencia familiar, donde es obligatoria la comparecencia personal de las partes (artículo 469 LOPPNA) y en las causas de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio, conforme lo dispone el artículo 122 ejusdem, en las audiencia de mediación, fuera de esos casos, es decir en la audiencia de sustanciación puede comparecer el apoderado judicial, ya que este un acto netamente jurídico, que solo los abogados que manejan la técnica jurídica y procesal prueben discutir conjuntamente con las parte y el juez, las cuestiones formales, referidas o no a los presupuestos procesales, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal, para evitar quebrantamientos de normas de orden público y violaciones a las garantías constitucionales, como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, pudiéndose ordenar las correcciones, ajustes y proveimientos que sean necesarios y la revisión de las partes conjuntamente con el juez de los medios probatorios indicados en sus respectivos escritos, incorporándolos a los autos y ordenando la materialización de aquellos medios probatorios que requieran ser materializados, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 475 y 476 de la Ley especial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no sin recordar que en cualquier estado y grado de la causa los Jueces de Mediación y Sustanciación, pueden promover los medios alternativos de solución de conflictos, como lo es la mediación, y conforme los determina el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula: “ (…) La Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”

   Ahora bien, este Tribunal a los fines de verificar si lo expresado por la parte demandante recurrente constituye una eximente de la obligación jurídica contenida en el artículo 477 de la ya citada Ley Especial, observa, que el día fijado para la audiencia preliminar en fase de mediación, ni la parte demandante, ni la parte demandada, ni sus apoderados judiciales comparecieron a la audiencia preliminar, aplicándose la consecuencia establecida en el mencionado artículo.

   Alega la parte recurrente que se dicto sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en la presente causa, debido a la incomparecencia de las partes a la audiencia de sustanciación, que la audiencia fue fijada para el 24/04//2015, y en esa oportunidad el Tribunal no tuvo despacho, y por auto de fecha 27/04/2015 se fijo una nueva oportunidad para la realización de dicha audiencia fijándose para el 30/04/2015, es decir, tres días después del auto. Manifestó en su escrito de formalización que es uso y costumbre de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que las audiencias sean fijada por lapsos mayores de tiempo, lo que produjo la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar en fase de sustanciación y por esa razón apela de dicha decisión.

   No comparte esta operadora de justicia el criterio sustentado por la parte recurrente, ya que si bien es cierto, los Tribunales de instancia fijan sus audiencias preliminares en cualesquiera de sus fases, en las oportunidades disponible para ello, no es menos cierto, que es un criterio sustentado dentro del Circuito judicial de Protección, que cuando una audiencia, por las razones o las causas que fuere se difiere en varias oportunidad, deben fijarla para la fecha mas próxima que se tenga, dando cumplimiento al principio constitucional establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece el procedimiento debe ser caracterizarse por la celeridad, mal se podría condenar a un Juez, por ser diligente, y proceder de la manera mas expedita posible, para la continuidad del procedimiento.

   Lo cierto es que estas nuevas tendencias procesales, caracterizándose por la oralidad, la inmediatez, la concentración, entre otros, principios legales y constitucionales, requiere que el abogado sea más diligente en el seguimiento, vigilancia de los procedimientos, y si una audiencia fue fijada para una determinada fecha y no hubo ni despacho ni audiencia, deben las partes inmediatamente estar pendiente con la coordinadora judicial y la secretaria del Tribunal que corresponda para que le indique la fecha próxima de la audiencia, ya que es obligación del Juez y su equipo de trabajo, vigilar que la causa siga su tramitación, sin dilaciones indebidas y en este caso que hoy nos ocupa, la Jueza A quo, no puede ser condenada por ser diligente, cuando actuó apegado a las disposiciones legales establecidas. Lo que conlleva a determinar que el argumento formulado no puede prosperar. Y así se decide.

   La Ley establece en el artículo 477, que Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado sin causa justificada a la fase de sustanciación, y por interpretación extensiva, lo misma es aplicado a la parte demandada si no comparece a la audiencia preliminar en fase de sustanciación, es necesario en consecuencia explicar a las partes interesas y fijando criterios sobre lo que debe entenderse por causa justificada, y al respecto a los parámetros para la calificación del caso fortuito o fuerza mayor como causa justificada de incomparecencia, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005 (caso: J.L.E.M., contra la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (Enco, C.A.), estableció:

   (…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

   Del extracto jurisprudencial expuesto, se coligen los requisitos que debe cumplir la parte accionante para demostrar el carácter justificado de su incomparecencia a la audiencia respectiva y así enervar los efectos procesales consagrados en la normativa reseñada ut supra.

   Al respecto debo señalar, que el abogado en ejercicio de sus profesión debe actual con diligencia, con eficiencia, y en este caso, conforme lo dispone el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, establece que el apoderado esta obligado a seguir el juicio en todas sus instancias, siempre que los Tribunales que deban conocer del asunto existan en el mismo lugar; en caso contrario, deben hacerse las sustituciones de poder convenientes, con arreglo a lo dispuesto en este Código o avisar al poderdante por la vía mas rápida, y la Ley de abogado impone el deber de los abogados aplicar con rectitud la cultura y la técnica que posee y esmerarse en la defensa de los intereses de sus clientes y el Código de Ética señala que el abogado debe defender los derechos de la sociedad y de los particulares cooperando en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y la realización de una recta y eficaz administración de justicia.

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 319 del 27 de marzo de 2008 (caso: L.G.A., contra la Sociedad Civil Bentata Abogados) estableció:

   “Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencias de cara a lograr una efectiva y real mediación o realizar la audiencia de juicio que garantiza el debido proceso y la justa resolución de la controversia. También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de caso fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera. (resaltado de este Juzgado).

   Criterio este que es ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo de 2007, sentenció lo siguiente:

   (…) También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera…En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente…

   (Magistrado Juan Rafael Perdomo).

   En el presente caso, la parte recurrente no sustentó la apelación en la causa justificada, pero tampoco puede pretender la reapertura de un acto o una audiencia preliminar, en cualesquiera de sus fases, alegando una excesiva diligencia de la Jueza por fijar de manera pronta, y diligente la audiencia preliminar en fase de sustanciación. Y así se decide.

   Otro argumento en la que la parte recurrente fundamenta su formalización es en el artículo 477 de la Ley Especial, ya que alega que la Jueza podía tener elementos suficientes para proseguir el juicio, para garantizar los derechos y garantías de la niña IVANA, y poder fijar el régimen de convivencia familiar. Al respecto, debo señalar que hay causas y situaciones que se pudieran vulnerar o conculcar derechos legales y constituciones de los niños, niñas y adolescentes, y una vez que se insta un procedimiento donde esta en juego la protección de esos derechos y garantías, es en esas situaciones en las que el Juez o Jueza debe a su criterio seguir la causa sin las partes, en protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, son casos donde esta en juego el orden público, y casos, que por su naturaleza, debe continuarse, a saber: la adopción, las colocaciones familiares en entidades de atención, y las infracciones a la protección debida, incluso me atrevería incluir las acciones de protección. Pero cuando se trata de instituciones familiares, como es el caso que nos ocupa, son las partes interesas quienes están en la obligación de continuar y seguir el proceso en todas sus instancias y grados, hasta su finalización, y no esta obligado el juez a continuarlo de oficio, como lo pretende la parte recurrente. Y así se decide.

   Todas estas situaciones conllevan a declara sin lugar la apelación incoada por la parte recurrente. Y Así se decide.

   De la violación al debido proceso:

   Ahora bien esta Jueza Superior en aras de garantizar los derechos constituciones y legales, sobre todo de salvaguardar principios procesales y constituciones, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, que asisten a los justiciable. De autos y de la revisión que se hace del presente procedimiento; se observa, que hubo una violación al debido proceso, cuando en la oportunidad procesal para la celebración de la continuidad de la audiencia preliminar en fase de mediación (09/03/2015), se acordó diferir el acto, por cuanto no constaba en autos la consignación del informe integral solicitado al equipo multidisciplinario, actuación procesal que cursa al folio 31, y en fecha 10/03/2015, se fija la audiencia preliminar en fase de sustanciación, para el día 10/03/2015, folio 32.

   Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 470 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, una vez tramitada la mediación, la misma puede concluir por acuerdo total o parcial de las partes, o en caso contrario, puede terminar por transcurrir el tiempo señalado y sin que las partes lleguen a un acuerdo y/o cuando esta sea imposible, si concordamos este articulo con el artículo473 ejusdem, que establece que cuando conste en auto la conclusión de la mediación, se procederá a fijar por auto expreso el día y la hora de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, en plazo no menor de 15 días ni mayor de 20 días.

   De las actuaciones procesales que conforman el presente expediente, se puede observar que la Juez A quo, en ningún momento, dio por terminada la fase de mediación de la audiencia preliminar, máxime cuando las partes de mutuo acuerdo acordaron fijar el régimen de convivencia familiar una, vez constara en autos, la consignación del informe integral realizado por el equipo multidisciplinario, el cual fue debidamente ordenado. Y sin que existiera la conclusión de la mediación, se procedió a fijar la audiencia preliminar en fase de sustanciación, lo que conlleva a una violación del debido proceso, y a la defensa que asiste a las partes interesadas, el cual es inviolable en todo estado y grado de la causa, así como el principio de la tutela judicial efectiva, conforme lo dispone el artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este mismo orden de ideas, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ordena a los jueces a mantener la estabilidad de los juicios corrigiendo las faltas que puedan presentarse, para ello impone nulidades que solo proceden cuando ha dejado de cumplirse con alguna formalidad esencial a la validez del acto, todo conforme a la Ley, tomando en consideración la n.c. contenida en el artículo 49, numeral 1°, contempla:

   “ la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…)

   y el numeral 7 establece:

   Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificadas….

   ,

   en concordancia con el artículo 26, en su primer párrafo, ejusdem, que señala textualmente:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso de los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles.

   ,

   Este Tribunal Superior observa que en la presente causa se cometió un error judicial o procesal, que amerita sea corregido de oficio, para evitar injusticias y daños y perjuicio, que causen gravamen irreparable a la parte interesa, y en aras de preservar la garantía constitucional a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como debido proceso, así como mantener el principio procesal de la igualdad entre las partes, la seguridad jurídica, entre otros; en consecuencia, es menester subsanar el error cometido y ordenar la reposición de la causa, restableciéndose de esta manera las garantías constitucionales y procesales que asisten a las partes corrigiéndose de esta manera las fallas, errores, laguna imprecisiones u omisiones cometidas en el proceso

   Con la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela donde se estableció la Supremacía Constitucional, y otorgó a los órganos jurisdiccionales la obligación de brindar una tutela judicial efectiva, con lo cual asignó al poder judicial un rol esencial en la sociedad, y se convirtió en tutor de los derechos fundamentales del ser humano, y sobre nosotros los Jueces, recayó la obligación de la búsqueda de la justicia y de resolver conflictos de manera idónea, transparente, imparcial, expedita, sin formalismo, ni reposiciones inútiles, y requiere que los operadores de justicia una nueva mentalidad, que puedan entender que los derechos ya no dependen de la Ley, sino de la Constitución misma, y lo que supone una aplicación de la totalidad de las Instituciones Jurídicas, para basarse en la interpretación de la n.C. y más aún cuando los usuarios no son responsables de los errores procesales, es por ello que es menester la reposición de la presente causa al estado que sea fijada la audiencia preliminar en fase de mediación, ya que consta en autos el informe integral solicitado y acordado, y una vez agotada la medición, se deberá dar por concluida la fase de mediación, para poder incidir y fijar la audiencia preliminar en fase de sustanciación. Y así se decide.

   DE LA DECISIÓN

   Por todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declarada SIN LUGAR el Recurso De Apelación presentada por la abogada en ejercicio M.A.R., inscrita en el IPSA bajo el N° 88.273 y de este domicilio, actuando en nombre y representación del ciudadano H.I.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.826.575, y domiciliado en la Urbanización El Tamarindo, Edificio 6, Piso 4, Apartamento 4-A, Cuarta Etapa de la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, en contra de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva publicada en fecha 30 de abril del año 2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Abg. S.P.G. que declaró DESISTIDA la demanda de Régimen de Convivencia Familiar , incoada la parte recurrente ciudadano H.I.C.P., antes identificado, asistido de a abogada en ejercicio M.A.R., inscrita en el IPSA bajo el N° 88.273 y de este domicilio, actuando en nombre y representación del ciudadano H.I.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.826.575, y domiciliado en la Urbanización El Tamarindo, Edificio 6, Piso 4, Apartamento 4-A, Cuarta Etapa de la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, igualmente antes identificada, contra la ciudadana G.A.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V- 16.854.259 y domiciliada en la Vereda 39, Casa N° 11, Boyacá IV, (cerca de la cancha de los Bulls), Barcelona, estado Anzoátegui, donde se encuentra involucrada su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) En consecuencia, habiéndose detectado en las actas procesales un error del procedimiento, que viola el debido proceso, se acuerda de oficio REPONER LA PRESENTE CAUSA, al estado de la realización de la prolongación de la audiencia preliminar en fase de mediación, y que en caso de ser negativa la mediación, proceder a dar por concluida la misma, para fijar la audiencia preliminar en fase de sustanciación. Y así se decide.

   Por tal motivo, se deja sin efecto todo lo actuado, dejando vigente el informe presentado por el equipo multidisciplinario. Y así se decide.

   Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo de este Juzgado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil quince. Años 205° de la Federación y 156° de la Independencia.-

   LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

   ABOG. A.J.D.

   LA SECRETARIA ACC,

   T.S.U. L.C.

   En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, se registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

   LA SECRETARIA ACC,

   T.S.U. L.C.