Decisión nº IG012012000613 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 6 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón

Coro, 6 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-002832

ASUNTO : IP01-R-2011-000079

JUEZA PONENTE: MORELA F.B.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en S.A.d.C., por virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Falcón del ciudadano H.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 11.138.479, contra el auto dictado por el señalado Juzgado en fecha 07 de junio del 2011y motivada in extenso en fecha 04 de Agosto del 2011, en el asunto penal signado con el numero IP01-P-2011-002832, que declaro de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el segundo aparte del articulo 153, de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 25 de Octubre de 2011, se recibió el cuaderno separado contentivo del recurso, se dio cuenta en Sala y se designó conforme al Sistema Juris 2000 como Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 27/10/2011 el recurso de apelación fue declarado admisible, al no estar incurso en los supuestos del articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena oficial al Tribunal Apelado a los fines de a los fines deque remitiera en calidad de préstamo el asunto principal signado con el numero IP01-P-2011-002832.

En fecha 15/03/2012, se reincorpora a sus labores como Jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, la ciudadana CARMAN N.Z., por haber culminado el disfrute de sus vacaciones correspondientes, avocándose al conocimiento del presente asunto.

En fecha 19/03/2012, se emitió auto por secretaria, ratificando la solicitud al Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, de que remitiera a esta Alzada el Asunto Principal signado con el número IP01-P-2011-002832.

En fecha 18/06/2012, se avoca al conocimiento del presente asunto la ciudadana G.O.R., en su carácter de Jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, por cuanto se reincorpora por haber culminado el disfrute de sus vacaciones legales.

En fecha 19 de junio del 2012, se recibe ante esta alzada el asunto Principal solicitado, signado con el número IP01-P-2011-002832.

Ahora bien estando en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos siguientes:

I:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Se observa de las actas que integran la Causa principal signado con el número IP01-P-2011-002832, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

…Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón ubicado en la ciudad de S.A.d.C., Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: Al ciudadano H.R.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V 11.138.479, de 52 años de edad, nació en S.A.d.C., Estado Falcón, el 19/1 0/1 959, mecánico, soltero, residenciado en La calle Campo Elías N° 312, Coro estado Falcón, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de las Ley Orgánica de Drogas, y se le impone MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por estar en presencia de un delito cuyo presunto autor tienen conducta predelictual, en cumplimiento de lo establecido en el último aparte del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y por encontrar llenos los extremos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal, la cual será cumplida en el Internado Judicial de esta ciudad de Coro Estado Falcón. SEGUNDO:: Se declara sin lugar la solicitud de aplicación de una medida cautelar menos gravosa y en cuanto a la solicitud de experticias toxicológicas, en virtud de que es el Ministerio Público quien debe solicitarlas a fin de iniciar el procedimiento especial por consumo establecido en el articulo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico procesal penal se decreta el Procedimiento ordinario....

II:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, la Defensa luego de identificarse impugnó la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en S.A.d.C., de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por las razones siguientes:

Narra la defensa que en fecha 07/06/2011, el Ministerio Público, presentó y solicitó ante Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, imposición de la Medida de Privativa Judicial de Libertad en contra de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que según e acta de inspección suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, arrojó la cantidad de 0,4 gramos y según la Experticia Botánica la sustancia fue Cannabis Sativa (Marihuana).

Indica que su defendido se declaro Consumidor en la Audiencia de Presentación, por lo que esa Defensa, al encontrarse dos de los supuestos establecidos en el artículo 141 (le la Ley orgánica de Droga, solicito se aplicara el procedimiento por Consumo y por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público no requirió al Órgano de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas que le practicaran las experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos a su defendido, es por lo que esa defensa, en la Audiencia de Presentación solicito al Tribunal ordene la práctica de las mismas.

Señala que ante tal pedimento el Juez tercero de Control negó la solicitud de experticias toxicológicas realizada por la Defensa manifestando que es el Ministerio Público quien debe solicitar la practica de diligencias necesarias para el procedimiento por consumo, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que acuerda el Procedimiento Ordinario.

Considerando la apelante que con tal decisión incurrió en la violación de las normas y principios para la procedencia de la medida, toda vez que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los ordinales 1° y 2°, citando extractos de la decisión recurrida.

Hace referencia la accionante que en cuanto al primer requisito de procedibilidad para la Privación Judicial Preventiva de Libertad como lo es UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA, que la Fiscalía precalifica los hechos imputados en un delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, a pesar que su defendido manifiesta en su declaración inicial en la Audiencia de Presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, su condición de consumidor y que al momento de la aprehensión la droga incautada era de su propiedad.

Manifiesta que la Audiencia de Presentación ante el Tribunal de Control es la primera oportunidad que tiene el imputado que ha sido aprehendido para manifestar ser consumidor. Según el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 130, es en esta Audiencia cuando el defendido puede realizar sus primeros alegatos de cómo se produjo la aprehensión, ante el Fiscal del Ministerio Público, la Defensa y el Juez de Control, por lo que desde ese momento se debió aplicar el referido Procedimiento y no ordenar una Privación Judicial Preventiva de Libertad, presumiendo en este caso la culpabilidad de un delito de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, sin ni siquiera ordenarse la práctica de experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos.

Acentúa la quejosa que así como la Fiscalía del Ministerio Público ordena que se practiquen las experticias químico botánica de la sustancia incautada, así mismo se debe ordenar la práctica de experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos y aún mas cuando la cantidad presuntamente incautada es la cantidad de 0,4 gramos de Cannabis Sativa, por lo que con esa cantidad no podría utilizarse para un fin distinto que sea el de consumo.

En torno a esto hace referencia la peticionaria a lo establecido en los artículos 1,2, 141 y 147 de la Ley de droga, indicando que la Fiscalía del Ministerio Público ni el Tribunal cumplió con su labor de aplicar el procedimiento previsto en la referida Ley.

Acentúa que el Tribunal no tomó en consideración la declaración de su defendido para tomar la decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solo pronunciándose en razón a la solicitud Fiscal, que a criterio de la Defensa no puede darle tratamiento de Posesión Ilícita u Ocultación a todos los casos, ay que en el presente caso el peso no excedía de los 20 de cannabis sativa (Marihuana), ni siquiera llegaba a la cantidad de 1 gramo, según hace referencia el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que mal puede calificarse de Posesión ilícita.

…(Omissis)…

Enfatiza que tomando en cuenta el Principio de Presunción de Inocencia, así como el estado de libertad que impera en nuestro ordenamiento jurídico como lo es los artículos 44 numeral .1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, se le debió conceder la libertad a su defendido por considerarse personas enfermas a los fines de reinsertarlos a la sociedad, mientras que en los Centros de Reclusión lo que se va generando es individuos con un alto rango de violencia que cuando alcanzan su libertad llevan un gran resentimiento hacia la sociedad, que los lleva a cometer delitos.

Estima la defensora que se causó un gravamen irreparable la su defendido en la audiencia de Presentación, cuando el Tribunal negó la solicitud de la Defensa de ordenar la práctica de experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, según el Juez por cuanto no fue solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público, violando flagrantemente lo dispuesto en el artículo 26 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Como Petitorio, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque en todas y cada una de sus partes el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordene la libertad plena de sus defendidos, por no encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose aplicar lo previsto en los artículos 141 y 147 de la Ley Orgánica de droga toda vez que su defendido es una persona enferma por el Consumo de Sustancias estupefacientes.

III:

DE LOS FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Establecidos los fundamentos del recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones procede a realizar las siguientes consideraciones:

Se aprecia que como punto único alegado por la parte accionante como hecho lesivo es el hecho de que el Juez Tercero de Control en la celebración de la audiencia de presentación, decreto al encartado de autos una Medida Privativa de Libertad, negando la solicitud de experticias toxicológicas realizada por la Defensa, basando tal negativa en que es el Ministerio Público quien debe solicitar la practica de diligencias necesarias para el procedimiento por consumo, discrepando la defensa de tal criterio mas aun cuando su defendido se declaró Consumidor en la referida Audiencia.

Partiendo de esta afirmación debe esta alzada señalar en primer lugar, que se observa de las actuaciones que riela inserto en el asunto principal signado con el numero IP01-P-2011-002832, que el Ministerio Público, le imputo al referido ciudadano la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el segundo aparte del articulo 153, de la ley Orgánica de Drogas, solicitando así mismo una Medida Privativa de Libertad para el encartado de marras, solicitud esta que fue acordada por el tribunal apelado.

Dicho esto, quienes aquí deciden observan, que el delito imputado tiene una penalidad en su límite máximo de dos (02) años de prisión, el cual al tratarse de un delito mínimo, puede ser perfectamente satisfecho con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al considerar el legislador que su uso esta destinado a fines distintos a las actividades lícitas o al consumo personal establecido en el Artículo 131 de la Ley especial.

Por otra parte tenemos que el legislador venezolano reguló en nuestra normativa adjetiva penal, las medidas cautelares sustitutivas (artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), para aquellos casos en que los motivos de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.

Al respecto, se debe resaltar, que en aquellos casos donde los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que motivan el decreto de la Medida Privativa de Libertad, puedan ser satisfechos con el decreto de una medida de coerción personal menos gravosa que la privativa de libertad, el Juzgador de Primera Instancia esta en la obligación de acordarla, pues esta obligación nace de la voluntad del propio legislador, quien instruyó sobre el sistema de juzgamiento penal, el cual se encuentra regulado en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y donde se establece como una de sus características principales una forma de enjuiciamiento que por regla general asegure la libertad del procesado penalmente, restringiendo así la privación preventiva de la libertad a extremos excepcionales, que posible, lógica y racionalmente; permitan demostrar la voluntad del procesado de sustraerse de los actos del proceso que cursa en su contra.

En este orden de ideas, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03 lo siguiente:

“… Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el Artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo –y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución-, puedan ser atemperadas mediante a través de la imposición de otras medidas menos gravosa descrita en el artículo 265 (hoy 256) del precitado Código Procesal. Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia; ello por una parte; por la otra, de diligente vigilancia durante el curso de la vigencia de tales medidas, con el fin de prevenir que las medidas se mantengan más allá del limite temporal que establece la ley...”.

En tal sentido al desprenderse de las actas procesales que el delito imputado, Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, no supera la pena en su límite máximo de dos (02) años de prisión, el Juez de Primera Instancia pudo de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente descrito, ser satisfecho con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de Libertad, motivo por el cual le asiste la razón a la parte apelante. Y así se decide.

Por otra parte se observa que la defensa denuncia el hecho de que el Juez Tercero de Control negó la solicitud efectuada en la Audiencia Oral de presentación, referida a la práctica de experticias toxicológicas alegando en su decisión, que es el Ministerio Público quien debe solicitar la practica de diligencias necesarias para el procedimiento por consumo; indicando a su vez que su defendido se declaro Consumidor, basando tal solicitud en que al encontrarse dos de los supuestos establecidos en el artículo 141 de la Ley orgánica de Droga, solicito se aplicara el procedimiento por Consumo, y por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público no requirió al Órgano de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas que le practicaran las experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos a su defendido, es por lo que esa defensa, en la Audiencia de Presentación solicito al Tribunal la práctica de las mismas.

En principio estima esta Alzada prudente traer a colación lo establecido al respecto por Juzgado de Primera instancia en la audiencia Oral de presentación de fecha 07 de junio del 2011, teniéndose que:

…Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la libertad y en cuanto a la solicitud de la experticias toxicologícas, en virtud de que es el Misterio Público quien debe solicitar la practicas de las diligencias necesarias para Iniciar el procedimiento por consumo, de conformidad lo establecido en el artículo 141 de a Ley Orgánica de Drogas…

Dicho esto es oportuno traer a colación lo establecido en los artículos 131 y 141 del la precitada ley especial; de los cuales se extrae:

…Artículo 131 Sujetos o sujetas de medidas de seguridad social. Quedan sujetos o sujetas a las medidas de seguridad social previstas en esta Ley:

1. El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela.

2. El consumidor o consumidora que posea las sustancias a que se refiere esta Ley, en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis.

En estos casos, el juez o jueza apreciará racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, a que se refiere la retención del consumidor o consumidora para práctica de experticias…

…Artículo 141. La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias como dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del articulo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de Orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma Se designará uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidora. será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen los referidos exámenes…

Como se observa, esta norma remite al contenido del numeral 2° del artículo 131 de la misma Ley para la determinación de qué debe entenderse como dosis personal, la cual es entendida como “… aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis…”, todo lo cual sólo puede ser apreciado por expertos.

Por otra parte, en el caso que se estudia, se verifica que el Fiscal del Ministerio Público le atribuyó al hecho punible que investiga la precalificación jurídica de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el segundo aparte del articulo 153, de la ley Orgánica de Drogas, precalificación jurídica ésta que en todo caso es provisional, en tanto y en cuanto no tiene carácter de definitiva, por poder ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

En conclusión, con base a lo que disponen estos artículos, en cuanto al procedimiento a seguir para la aplicación de medidas de seguridad en los casos de consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previa verificación y realización de los exámenes pertinentes para la comprobación de la condición de consumidor del imputado, partiendo de la consideración de que en el presente asunto, la tesis del Ministerio Público es que el imputado se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; mientras que la antitesis o defensa opuesta a esta imputación Fiscal por la Defensora Pública Penal del encausado, es que presuntamente el mismo es un consumidor de estas sustancias, nada mejor que la oportunidad que les confería la fase preparatoria del proceso o de investigación para que se practicaran las diligencias tendientes a la determinación de las pretensiones de cada parte interviniente, en tanto el Código Orgánico Procesal Penal le permite al imputado y su defensa la proposición de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones que se le formulan, conforme a lo establecido en los artículos 125.5 y 305 eiusdem.

Dicho esto llama poderosamente la atención a esta Alzada los fundamentos esgrimidos por el Tribunal de Primera Instancia al negar la solicitud planteada por la defensa aun cuando se desprende de los artículos 131 y 141 de la ley especial, la necesidad de la practica de la experticia toxicológica en los casos que se declare el imputado como consumidor, por lo cual resultaba necesario ordenar la práctica de las experticias a las que aluden los artículos anteriormente citados para su determinación o comprobación.

Por lo que al contraponer a la recurrida los criterios doctrinarios anteriormente transcritos, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que no existe congruencia entre lo resuelto por el Juzgador, y lo peticionado por la representante del acusado, por cuanto mal puede resolver el Juez de instancia, la negativa del pedimento de la defensa, sobre la base de la falta de certeza acerca de la condición del imputado, como consumidor o no, cuando se verifica que el Tribunal de instancia, como contralor del proceso y garante de los derechos del imputado, no ha efectuado todo lo conducente, a los fines que al ciudadano imputado, le sea prácticado el examen toxicológicos necesarios, que diluciden si se está en presencia de un consumidor, conducta que a juicio de quienes aquí resuelven, trastoca la garantía del debido proceso que ampara al ciudadano en mención.

En este sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2003, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba lo siguiente: “… comprende el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega, en tanto es consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…” de lo que se desprende que el derecho a la prueba resulta inseparable del derecho a la defensa.

En ese mismo orden de ideas, la nueva Ley de Droga nos habla de personas consumidora dependiente y consumidora compulsiva; así como la consumidora experimental, ocasional o circunstancial, estas personas están sujetas a medidas de seguridad social previstas en la LEY DE DROGA, de allí que el articulo 131 ejsudem establece lo siguiente:

Sujetos o sujetas de medidas de seguridad sobre las medidas de seguridad social previstas en esta Ley:

El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela.

EL consumidor o consumidora que posea las sustancias a que se refriere La ley, en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de sustancia utilizada en cada caso, no constituye una sobredosis.

En estos casos, el Juez o Jueza apreciara racional y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, a que se refiere la retensión del consumidor o consumidora para la práctica de experticia

En este contexto, es el Juez de Control garante de que se cumpla los postulado de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y así como la norma adjetiva penal, ya que no es el Fiscal del Ministerio Publico el que va determinar cuando estamos en presencia de una dosis personal para el consumo, sino es el juez el que va apreciar racionalmente y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal al analizar los informes que presenten los forenses de los exámenes de toxicológicos de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada, siendo que el imputado de autos se declaro consumidor de la revisión del acta de audiencia de presentación el Juez a quo, debió colocar al imputado a la orden del Ministerio Publico para que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas o la Guardia Nacional Bolivariana le practiquen las experticias al imputado conforme a lo establecido en el articulo 141 de la Ley de Droga

De allí la obligación que tiene todo Juez de darle respuesta a todos y cada uno de los alegatos y solicitudes interpuestas por las partes, por lo cual, al haberse violentado normas de rango constitucional, la única manera de resarcir o reponer el daño causado es a través de la declaratoria de nulidad absoluta del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 195 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien se observa esta Alzada de la revisión efectuada al asunto principal signado con el numero IP01-P-2011-002832 y que reposa en este despacho, específicamente a los folios 81 al 84, que posterior a la impugnación al auto descrito, que tuvo lugar el 14 de junio de 2.011, el A quo publicó auto de fecha 10 de Octubre de 2.011, mediante el cual, a solicitud de la Defensa, acordó la revisión de la medida de coerción personal y de la cual se extrae:

…

Ahora bien, examinando la solicitud de medida de revisión en donde aparece involucrado el ciudadano: H.R.C., este tribunal observa que dicha solicitud, en virtud de que siendo solicitado por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, en fecha 08-08-2011, mediante oficio signado con el N° 21-980-2011, el Traslado del referido ciudadano hasta la Sede del Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, Sub. Delegación Coro, a los fines de que se le practique los Exámenes Toxicológicos de orina y sangre siendo acordado por este Tribunal en fecha 22-08-2011, sin que hasta la presente fecha se haya obtenido los resultados de las experticias acordadas por el Ministerio Público, en base a lo antes expuesto se declara con lugar, en virtud de su condición y a los fines de que el mismo sea sometido a las experticias antes descritas, en harás de garantizar el resultado del proceso de conformidad con el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es por lo que este Tribunal considera declarar CON LUGAR la revisión de la medida solicitada por el Defensor Público IV e imponerle la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el Numeral 3 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la Presentación Periódica por ante éste Tribunal cada Quince (15) días…”

Se obtiene entonces del extracto de la decisión anteriormente citada, que el Tribunal de Control posterior a la presentación del recurso de apelaciones, reviso la medida de coerción interpuesta en la audiencia de presentación de imputado, por solicitud que efectuara la defensora publica de autos, basando tal actuación en el hecho el Ministerio Público solicito el Traslado del referido ciudadano hasta la Sede del Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, para la practica los Exámenes Toxicológicos de orina y sangre siendo acordado por ese Tribunal en fecha 22-08-2011, sin haber obtenido los resultados de las mismas.

De la decisión parcialmente trascrita se evidencia que se ha emitido pronunciamiento en relación a la solicitud efectuada por la aparte apelante en fecha 14 de junio de 2011, lo que produce en consecuencia una pérdida sobrevenida del agravio que determina que las partes solo pueden recurrir de las decisiones que las afectan por mandato expreso del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…

De igual forma establece el artículo 437 eiusdem:

…Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda….

En este sentido el agravio se traduce como la legitimación a la causa (legitimatio ad causam) la cual se puede definir como la identidad lógica entre la persona quien ejerce un derecho con la persona abstracta a quien la ley le otorga ese derecho; en el proceso recursivo, sería la identidad entre el recurrente y la parte a quien la ley le otorga el derecho de apelar.

Determinándose entonces, para este momento procesal que la Abogada defensora carece de interés alguno en sostener el presente recurso, cuya eventual resolución, es innecesaria, debido a que como referimos se decretó la revisión de la medida privativa de Libertad impuesta en relación a su defendido H.R.C., y se ordena la practica de los exámenes toxicológicos solicitados.

Así las cosas hay que precisar que la viabilidad de los recursos depende, entre otras cosas, de dos circunstancias esenciales: interés y agravio. Del primero surge la legitimación para recurrir, descrita en el artículo 433 del COPP. El segundo (agravio) prevé que solo podrá apelarse contra aquellas decisiones que causen agravio. Estos dos presupuestos condicionan –entre otros- la admisibilidad o no del recurso interpuesto.

Luego entonces, debe en consecuencia esta alzada declarar CON LUGAR el recurso interpuesto contra la decisión que decretó la medida de la privación provisional de libertad al imputado H.R.C., conforme a la causal arriba mencionada, y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: ÚNICO: Con Lugar sin efecto de reposición por esta corte de Apelaciones, el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Falcón del ciudadano H.R.C., (anteriormente identificado), contra el auto dictado por el señalado Juzgado en fecha 07 de junio del 2011y motivada in extenso en fecha 04 de Agosto del 2011, en el asunto penal signado con el numero IP01-P-2011-002832, que declaro de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el segundo aparte del articulo 153, de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los seis días del mes de Septiembre de 2012.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA y PONENTE

RITA CACERES

JUEZA SUPLENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION Nº IG012012000613