Decisión nº 00138 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 17 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

196º y 147º

Puerto Ordaz, 17 de Enero de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2007-000330

(Cinco (05) Piezas)

SENTENCIA DEFINITIVA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes, contra la decisión de fecha 26 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz. Celebrada la audiencia de apelación en la que se declaró “SIN LUGAR” el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante y, “PARCIALMENTE CON LUGAR” la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, pasa ahora este Tribunal a publicar la sentencia respectiva en forma escrita, previas a las siguientes consideraciones:

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: H.R.V.G., J.J.V.G. y E.D.V.G., todos venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números 13.982.574, 13.982.576 y 18.337.923 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: WILLMER LYON BASANTA y M.A.L.Q., ambos Abogados en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 44.078 y 75.335 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: KARRENA, C.A., sociedad de comercio debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el día 16 de Enero de 1997, bajo el Número 29, Tomo A-01; en la persona del ciudadano D.D.P.L., en su carácter de VICEPRESIDENTE EJECUTIVO de dicha empresa.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: D.P.L., C.O.M. y J.M.G., todos Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.664, 28.701 y 72.123 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en el presente asunto, condenando a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad total de Bs. 25.825.181,oo, ahora Bs.F. 25.825.18 por concepto de diferencia de prestaciones sociales, más los intereses sobre las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la indexación judicial. Ahora bien, en aras de garantizar el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva para ambas partes, según lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes de pasar a la revisión detallada del cuestionado fallo, considera menester esta Alzada analizar los principales alegatos y defensas, planteadas por estas durante la secuela del proceso, por lo que muy resumidamente se alcanza a observar lo siguiente:

Aduce la representación judicial demandante en su escrito libelar que, el ciudadano J.C.V., padre de los actores comenzó a prestar servicios para la empresa KARRENA, C.A., en fecha 02 de agosto de 1.988, desempeñándose como Oficial de Refractario y devengando un salario diario básico Bs. 21.900, ahora Bs. F. 21,90 hasta el día 24 de agosto de 2004 cuando tuvo que salir de reposo medico, con el diagnostico de Anemia Severa en estudio, tal y como consta en la constancia expedida en fecha 26 de julio de 2004. Luego en fecha 24 de agosto de 2004, fallece como consecuencia de una Septicemia Neutropenia S.Q.L.L.A.. Terminada la relación de trabajo por la muerte del trabajador, procedió el patrono a cancelar en forma insuficiente lo que este consideró le correspondía por beneficios legales y contractuales según planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales, pues omitió integrar los distintos conceptos salariales por el devengado, visto el carácter regular y permanente de los mismos, todo ello de conformidad con el Parágrafo Segundo del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.- En tal sentido reclama una diferencia por concepto de utilidades fraccionadas del año 2004, días de descanso adicional o compensatorio, diferencia por antigüedad legal, horas extra diurnas, intereses de prestaciones, para un total de Bs. 99.679.705,92, ahora Bs. F. 99.679,70, más los intereses ordinarios y la indexación monetaria.

Luego en la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar que se venía celebrando en la presente causa (Folio 128 de la primera pieza), así como tampoco dio contestación a la demanda en la forma prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que el Tribunal de la causa sin declarar la confesión ficta, consideró la admisión de los hechos, dictando la hoy cuestionada sentencia y en la que estima ese Juzgador que la litis había quedado trabada en la determinación de las prestaciones sociales reclamadas por la parte actora.

A este respecto considera este Superior Tribunal menester señalar que, de acuerdo a las orientaciones jurisprudenciales y de conformidad con lo establecido en la ut supra citada norma, se observa que esta preceptúa claramente la confesión del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que este falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho. Pero cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia, revestirá carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda, mediante prueba en contrario (presunción juris tantum). Quiere esto decir que es el Juez de Juicio quien verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir debe precisar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el accionante no haya probado nada que le favorezca, pues si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse a favor de la actora -quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba- con independencia de que haya operado o no la confesión ficta de la demandada (Vid. TSJ/SC; Sentencia Nº 810 del 18/04/2006 y, TSJ/SCS; Sentencia Nº 1300 del 15/10/2004).

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente consideró que el Juez A-quo no decidió de conformidad con la admisión de los hechos ocurrida en el presente caso, declarando que el actor no tiene derecho al cobro de los días de descanso adicionales y las horas extras reclamadas, en este sentido esgrime que en virtud de la presunción de la admisión de los hechos debió tenerse como cierto lo relacionado a los días de descanso adicional en vista que en la relación de trabajo esto se encontraba ya convenido, además que el trabajador iba a laborar 5 días de descanso adicionales, es decir, uno legal y otro contractual. De acuerdo a las pruebas alega que, la demandada no canceló los días de descanso legal que tenía derecho a cobrar, según a su decir los listines de pagos demuestran que solo se le pagaba un día. En este sentido destaca que en la parte inferior de los referidos recibos se reflejan los días trabajados de lunes a domingo y aparecen a su vez dos días trabajados, lo que hace presumir que uno de esos días de descanso no fue debidamente remunerado. Para sustentar sus alegatos invoca la norma contenida en el artículo 216 de Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo denuncia que el Juez A-quo tomó en cuenta un solo listín de pago para sostener su decisión, omitiendo la cantidad 512 listines que reflejan 512 días adicionales que no fueron remunerados. De igual forma expuso que, según la Convención Colectiva del Trabajo, el día de descanso adicional debe ser remunerado.

En otro orden de ideas con relación a las Horas Extraordinarias, esgrime que según listines pagos, el trabajador laboraba por jornada diurna, nocturna y mixta, en este sentido cita como ejemplo el listin 23 en cual a su decir, se observa que de Lunes a Domingo trabajó 12 horas diarias, para un total de 84 horas por lo que al restarle las 44 horas normales, lo excedente se considera como hora extras, concluyendo así que, existe una diferencia de 24 horas por cancelar. En este sentido señala que todo ello se encuentra discriminado en el libelo de la demanda, y por último solicitó sea declarado con lugar la demanda en todas y cada una de sus partes.

Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso que, según lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en las relaciones laborales debe existir un día de descanso por semana, y el sábado es adicional, siempre y cuando exista un acuerdo o pacto entre las partes, lo cual a sido reiterado tanto por la doctrina como por infinitas decisiones emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que a su decir, incorporar este componente salarial a la base de cálculo, aumenta los montos en 60% y además no hay pruebas que demuestren la existencia de ese pacto.- En otro orden de ideas, en cuanto a la Convención Colectiva del Trabajo alegada por la parte actora, esgrime que es solo una indicación general en cuanto al establecimiento del horario de trabajo, en el caso de su representada, se adapta al horario de la empresa SIDOR,C.A., por ser la contratista, por lo que sus trabajadores laboran 6 días a la semana, concluyendo que el día de descanso legal no existe.- En cuanto a los conceptos reclamados, en cuanto al retroactivo desde el año 1991 hasta la presente fecha, alega que tal deuda no se tenia que pagar, ya que pretende el actor aumentar el salario incorporándole ese elemento salarial, así como calcular con el salario actual todos los conceptos que reclama desde el año 1991, así sucede con la comida que no es parte del salario. Con relación a las utilidades el actor reclama 8 meses cuando lo cierto es que el trabajador laboró 6 meses y según la Convención Colectiva del Trabajo, las utilidades se calculan por meses completos trabajados. Incluye el accionante a la base salarial de cálculo, el día de descanso que no le corresponde. En cuanto a la diferencia de antigüedad, según consta al folio 09 de la cuarta pieza del expediente, este concepto fue debidamente pagado, incluyendo el bono de transferencia, por lo que considera que la empresa no adeuda la suma condenada por la recurrida.

-IV-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. Documentos que acompañan al libelo de la demanda:

   1º Corre inserta de los folios 27 al 57 de la primera pieza, copia simple de Laudo Arbitral emanado de la Junta de Arbitraje de los Trabajadores de la Construcción, constituida para conocer y resolver sobre la Convención Colectiva de Trabajo que rige para la rama de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, de fecha 16 de mayo de 2001–2003. En este sentido, ha sido criterio de esta Alzada en casos similares, que tanto la convención colectiva de trabajo como el laudo arbitral vienen a configurar fuente formal de Derecho del Trabajo, conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien lo apunta nuestra jurisprudencia patria según Sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual las convenciones colectivas forman parte del Principio Iura Novit Curia, no existiendo disposición alguna que excluya a estas dos figuras del debate probatorio. Aún y cuando ex – lege, el laudo arbitral no constituye un medio probatorio por si mismo, no obstante considera este Superior Despacho que debe ser apreciado ampliamente todo el valor legal que emana del instrumento invocado por los accionantes para la resolución del presente caso.

   2º Cursan de los folios 58 al 60 de la primera pieza, Recibos de Pago, emanados de la empresa KARRENA, C.A., a nombre del de cujus J.C.V., correspondiente a la semana de trabajo que trascurrieron en los periodos 31/05/04 al 06/06/04; 07/06/04 al 13/06/04, del 14/06/04 al 20/06/04 del 21/06/04 al 27/06/04, y del 26/05/97 al 01/06/97, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio como documentos privados, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, en virtud que los mismos no fueron impugnados en modo alguno por la parte demandada, desprendiéndose de los mismos información sobre algunas deducciones por los conceptos allí señalados por parte del patrono.

   3º Riela a los folios 61 y 62 de la primera pieza, Recibos de Pago, también emanados de la empresa KARRENA, C.A., a nombre del de cujus J.C.V., correspondiente a la semana de trabajo que trascurrieron en los periodos del 02/06/97 al 08/06/97, del 09/06/97 al 15/06/97 y del 19/05/97 al 25/05/97, los cuales son calificados como documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, no obstante de su contenido no se observa firma de su destinatario en señal de haber estado en conocimiento de los mismos, lo cual los hace inoponibles y contrario al Principio de Alteridad de la Prueba, quedando en consecuencia desechados y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.368 del Código Civil, en concordancia con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   4º Corren insertas de los folios 63 al 66 de la primera pieza, copia certificada de sentencia de fecha 18 de enero de 2005, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, según la cual se declara como herederos únicos y universales del de cujus J.C.V., a los ciudadanos H.V., J.V. y E.V.. Esta prueba es calificada como un documento público o auténtico, según lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, no impugnado por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, por lo tanto se le concede pleno valor probatorio, con todos lo efectos que del mismo se derivan.

   5º Corre inserta al folio 67 de la primera pieza, en original de Partida de Defunción de fecha 07/09/2004, correspondiente al de cujus J.C.V., emanada de la Jefatura del Registro Civil del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Esta instrumental es apreciada como documento público, según lo estatuido en el artículo 1.357 del Código Civil, no impugnados por la parte demandada en forma oportuna, por lo tanto ampliamente valorados por este juzgador, con todos los efectos que de los mismos dimanan.

   6º Corre inserta al folio 68 de la primera pieza, copia simple de Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales, emanada de la empresa KARRENA, C.A., de fecha 23/11/2004, a nombre del de cujus J.C.V., por la cantidad de Bs. 10.868.751,60, ahora Bs. F. 10.865.75, la misma es calificada como documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, no obstante de su contenido no se observa firma de su destinatario en señal de haber estado en conocimiento de los mismos, lo cual los hace inoponibles y contrario al Principio de Alteridad de la Prueba, quedando en consecuencia desechados y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.368 del Código Civil, en concordancia con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. En el Lapso de Promoción de Pruebas:

   1. Mérito Favorable de los Autos:

      Al respecto, este sentenciador considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, así como tampoco en el del procedimiento civil. Así lo hemos encontramos en antecedentes judiciales, que de manera pacífica y reiterada han sostenido este criterio, según se observa en Sentencia N° 01218, de fecha 02/09/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Mas bien ello viene a constituir un deber para el juez per se, por cuanto que, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”, éste se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio conocido como silencio de prueba.

   2. Prueba por Escrito:

      1º Corren insertas de los folios 10 al 97, 108 al 110, 112,117, 140, 155 y 156 de la segunda pieza y folios 23 al 31de la tercera pieza, copias al carbón de Listines de pagos correspondiente al periodo 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, 1999, 1998 y 1997 a las que este Tribunal les otorga valor probatorio como documentos privados, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, en virtud que los mismos no fueron impugnados en modo alguno por la parte demandada desprendiéndose de los mismos información referente a algunos pagos y deducciones por los conceptos allí señalados por parte del patrono.

      2º Cursa de los folios 37, 38, 40, 42, 51, 62, 68, 98 al 161 de la segunda pieza, 03 al 22, 32 al 40, 41 al 83, 89 al 94 al 135 de la tercera pieza, Recibos de Pago, emanados de la empresa KARRENA, C.A., a nombre del de cujus J.C.V., por los distintos conceptos salariales y laborales que sobre los mismos se especifican, correspondientes a los años 1992 al 2003; los cuales son calificados como documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, no obstante de su contenido no se observa firma de su destinatario en señal de haber estado al menos en conocimiento de los mismos, lo cual los hace inoponibles y contrarios al Principio de Alteridad de la Prueba, quedando en consecuencia desechados y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.368 del Código Civil, en concordancia con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      3º Corren insertas de los folios 137 al 165 de la tercera pieza, Copia certificada de libelo de demanda interpuesto ante Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, debidamente certificada por ante la OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO PUBLICO del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, de fecha 24 de agosto de 2005, las cuales aún y cuando es poca la relación que guardan con los hechos debatidos, no obstante representan documentos públicos, no impugnados por la contraparte en forma oportuna, en consecuencia sanamente apreciados por este juzgador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   3. Prueba de Exhibición:

      En la oportunidad fijada para su evacuación, la parte demandada no exhibió ante el Tribunal de la causa los documentos requeridos por la parte actora, vale decir los listines de pagos correspondientes a los años 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, 1999, 1998, 1997y 1996, alegando que los mismos constan en el expediente. Verificada como ha sido esta circunstancia por parte de este Tribunal, queda en consecuencia desechada la prueba en cuestión por inconducente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   4. Prueba de Informe:

      En cuanto al informe solicitado a la Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aún y cuando admitida ésta en su debida oportunidad por el Tribunal de la causa, sin embargo no consta en autos respuesta alguna ante dicha petición, ni tampoco persistencia en su evacuación por parte de la promovente. En consecuencia se entiende como desistida y por lo tanto desechada y fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANDA:

   1. Prueba por Escrito:

      1º Cursan a los folios 09, 10 y 12 de la cuarta pieza, planillas intituladas “Bono de Transferencia y Prestaciones Sociales”, “Liquidación de Prestaciones Sociales” (acompañada de copia de cheque respectivo) y, “Comprobante de Pago de Vacaciones”, todas emanadas de la empresa KARRENA, C.A., de fecha 23/11/2004, a nombre del de cujus J.C.V., a las que este Tribunal les otorga valor probatorio como documentos de carácter privado, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, en virtud de no haber sido objeto de impugnación por parte de la demandada y, de cuyo contenido se desprende información relacionada con las cantidades recibidas por el trabajador por los montos de Bs. 1.971.881,02, Bs. 10.868.751,60 y Bs. 1.242.527,89 por los conceptos aquellos respectivamente.

      2º Corren insertas de los folios 13 al 83, del 85 al 11, 116 al 121, 124 al 153 de la cuarta pieza, copias al carbón de Listines de pagos correspondiente al periodo 2000, 2001,2002 y 2003 a las que este Tribunal les otorga valor probatorio como documentos privados, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, en virtud que los mismos no fueron impugnados en modo alguno por la parte contraria desprendiéndose de los mismos, información relacionada con los pagos percibidos por el trabajador por conceptos salariales y laborales distintos.

      3º Corren insertas de los folios 84, 112 al 115, 122,123 de la cuarta pieza, Recibos de Pago, emanados de la empresa KARRENA, C.A., a nombre del de cujus J.C.V., correspondiente a la semana de trabajo que trascurrieron en los periodos del 11/03/2002 al 17/03/2002, del 31/03/2003 al 06/04/2003, del 14/04/2003 al 20/04/2003, del 21/04/2003 al 27/04/2003, del 28/04/2003 al 04/05/2003; del 19/07/2004 al 25/07/2004, del 19/07/2004 al 25/17/2004, del 19/07/2004 al 25/07/2004, los cuales son calificados como documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno, no obstante de su contenido no se observa firma de su destinatario en señal de haber estado en conocimiento de los mismos, lo cual los hace inoponibles y contrario al Principio de Alteridad de la Prueba, quedando en consecuencia desechados y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.368 del Código Civil, en concordancia con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      -V-

      MOTIVACION PARA DECIDIR

      Orientado este Juzgador por el “Principio de Prohibición de la Reforma para Empeorar”, mejor conocido cono “Reformatio in Peius”, según el cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente), en primer lugar en cuanto a la denuncia por falta de condenatoria del pago de los días de descanso, observa este Tribunal que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (01) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes, conforme al artículo 196 ejusdem, el cual a su vez contempla que por acuerdo entre patrono y trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (09) horas sin que exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (02) días completos de descanso cada semana.

      En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al instituto legal del descanso del trabajador, ha establecido que, el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá éste ser pactado por las partes, y por otro lado cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, por lo que se infringe el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando lo que corresponde es el pago de un solo día de descanso, si no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 0401 del 03/05/05).- Es decir de acuerdo a lo anterior, cuando se reclama el pago de los días de descanso adicional, debe pre-existir un acuerdo entre las partes, lo cual constituye un hecho que debe quedar plenamente demostrado en el expediente, por lo que al no verificarse en el caso de marras, prueba fehaciente que demuestre que entre la empresa KARRENA, C.A. y el de cujus J.C.V. haya sido celebrado un pacto o acuerdo para la ejecución de labores en días de descanso del trabajador, forzosamente debe este Juzgador desestimar la petición del accionante recurrente en ese sentido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Con relación a las horas extraordinarias diurnas a las que alude el apelante, es conveniente destacar que, de los autos claramente se observa que al fallecido trabajador J.C.V. le fueron canceladas en su oportunidad las horas extraordinarias laboradas, tal y como bien lo pudo apreciar el Tribunal A-Quo en su sentencia, luego de analizar los recibos de pago incorporados en el expediente, con la advertencia que de las pruebas aportadas por el propio accionante este no demostró haber laborado el número de horas extraordinarias que dice acreditar a su favor; tomando en cuenta que la carga probatoria pesa sobre la parte actora en cuanto al excedente de jornada laboral, objeto de reclamación, habida cuenta que del material probatorio aportado por ambas partes, conforme al Principio de la Comunidad de la Prueba no se desprende ninguna evidencia que demuestre la existencia de la pretendida diferencia por el concepto aquel. Todo lo cual se hace improcedente la petición en referencia.

      Por otro lado, en cuanto a la denuncia formulada por la representación judicial de la demandada recurrente, en cuanto a que el A-quo en su sentencia, a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, así como de las utilidades, erróneamente incorporó los días de descanso legal como parte del componente salarial a la base de cálculo respectiva. En tal sentido observa este Juzgador que, de acuerdo al material probatorio y atendiendo al Principio de la Comunidad de la Prueba, en particular de las documentales aportadas por el demandante, con meridiana claridad se desprende la evidencia de lo indicado en el libelo de demanda, en el sentido que para el periodo que va del 02 de agosto de 1988 al 19 de junio de 1997, se estableció un desconocido salario integral para las prestaciones sociales de Bs. 807.842,37, el cual no fue nunca alegado por la parte actora pero tampoco negado expresamente y menos aún desvirtuado por la demandada, siendo lo correcto el monto diario de Bs. 18.406,15 como base de calculo para dicho periodo, coincidiendo esta Alzada con lo que plantea el apelante en este sentido, con todos los efectos que de llo se generan.

      Finalmente, en lo atinente a la denuncia que hace la demandada recurrente, relacionada con la contradicción en la que presuntamente incurre la recurrida al acoger el salario integral aducido por la parte accionante que contenía la inclusión de las alícuotas de utilidades, así como de los días de descanso legales y que repercute en la determinación de la prestación de antigüedad. En tal sentido observa este Superior Tribunal que, en efecto ante la improcedencia de los días de descanso, resulta incongruente tomar como base para el cálculo del concepto de antigüedad la totalidad del salario integral señalado por el actor en su escrito libelar, por lo que en estricto acatamiento al Principio de la “Reformatio in Peius”, procede un recálculo del salario en la forma que de seguidas se señala.

      1. Antigüedad: Según lo previsto en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el periodo que va del 02/08/1988 al 19/06/1997, multiplicado 10 años por 30 días, son 300 días en total a cancelar, que multiplicados por el salario diario de Bs. 18.406,15, arroja la cantidad de Bs. 5.521.845, a la cual se le debe restar la cantidad de Bs. 525.470,oo dando como resultado la cantidad a cancelar de Bs. 4.996.375,oo.- Para el periodo correspondiente del 19/06/1997 al 24/08/2004, según lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a base de 05 días por cada mes con base al salario normal, para el primer año de vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde 60 días, base de 6 meses, a los efectos del salario promedio devengado por el trabajador tenemos; 1) Al promedio de 04 semanas, que es igual a 28 días; 2) Al promedio de 05 semanas que es igual a 07 días; 3) Al promedio de 03 semanas que es igual a 21 días y; 4) Al promedio de 01 semana que es igual a 07 días. Sumados todos estos conceptos precedentemente especificados hacen un monto total de Bs. 21.810.406,19.

      2. Antigüedad Adicional: de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente desde el mes de agosto de 1997 hasta agosto de 2004, es decir, 72 días adicionales para un total de Bs. 3.856.528,78, todo lo cual suma la cantidad de Bs. 30.663.309,97 la cual abarca ambos regímenes, sin embargo al hacer la sumatoria no se constata de autos específicamente de los folios 91 y 92 que el actor hubiere hecho la deducción de lo cancelado por prestaciones sociales en la planilla de liquidación (Folio 10 de la cuarta pieza), en tal sentido por este concepto sede restar la cantidad de Bs. 10.368.751,60, la cual da como resultado la cantidad de Bs. 20.294.558,37.

      3. Utilidades: De conformidad con lo establecido en la Cláusula 25º de la Convención Colectiva de Trabajo para los Trabajadores de la Construcción, correspondiente a los periodos contados a partir del 01/01/2004 hasta el 24/08/2004, divididos 82 días entre 12 meses, da como resultando la fracción de 6,83 días por mes, multiplicados por 8 arroja la cantidad de 54,64 días, multiplicados a su vez por el salario integral diario de Bs. 55.507,05, da como resultado la cantidad de Bs. 3.032.905,21, de la cual hay que deducirle la cantidad de Bs. 1.872.842,20, quedando a su favor la cantidad de Bs. 1.160.063,01.

      Según todo lo antes expuesto, tenemos que el monto total a pagar por la demandada es la cantidad de VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 21.454.621,38), equivalentes a la cantidad de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 21.454,62) según se podrá apreciar en el dispositivo del presente fallo que mas adelante se transcribe.

      En relación a los intereses moratorios, en virtud del mandato contenido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por constituir las prestaciones sociales, deudas de valor que generan mora en virtud del retardo en su pago, los mismos proceden en derecho pero determinados a través de experticia complementaria del fallo realizada por un (01) solo experto contable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá hacerlo tomando en cuenta que, en relación a los intereses causados antes de la fecha de entrada en vigencia de la Carta Magna el día 24 de marzo de 2000, el experto debe emplear la tasa del tres por ciento (3%) anual, conforme a lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil y, por lo que respecta a los intereses generados con posterioridad a dicha fecha, lo hará con sujeción a los parámetros establecidos en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir calculados desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización del mismo, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo en el lapso establecido en dicha ley. Así mismo para la cuantificación de los intereses de mora, he de saber que no opera el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme fue dispuesto en Aclaratoria de fecha 16 de octubre de 2003 de la Sentencia N° 434 de fecha 10 de julio de 2003, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

      Finalmente y por ser materia de orden público, debe forzosamente condenarse a la demandada a pagar la corrección monetaria de la deuda, a través del método de Indexación Judicial, sobre el monto total que se condenará a pagar, según se desprenda de la misma experticia complementaria y del dispositivo del presente fallo, que deberá reajustarse teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que, para el momento de la ejecución del fallo, se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los Índices de Precios al Consumidor (IPC) conocidos por dicha institución, es decir aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, tal y como lo dispone el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir calculados desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización del mismo, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo en el lapso establecido en dicha ley.

      -VI-

      DISPOSITIVO

      Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la representación judicial de la parte demandante y, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, ambos contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2007, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

Se revoca el fallo apelado de manera parcial y, en consecuencia de declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, incoada por los ciudadanos H.R.V.G., J.J.V.G. y E.D.V.G. contra la empresa KARRENA, C.A., todos plenamente identificados en autos. ASI SE DECIDE.

TERCERO

Se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante la cantidad total de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 21.454,62) por todos los conceptos y montos especificados precedentemente, así como los intereses sobre las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la corrección monetaria o indexación judicial, para lo cual se ordena la realización de una (01) experticia complementaria, a través de un (01) solo experto contable, quien deberá acatar los términos establecidos en el texto de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

CUARTO

Dada la naturaleza especial del presente fallo, y de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASÍ SE DECIDE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la ciudad de Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008).

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

J.G.R.

LA SECRETARIA,

C.T.G.

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, jueves diecisiete (17) de Enero de dos mil ocho (2008), siendo las nueve de la mañana (09:00am), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Exp. FP11-R-2007-000330

Cinco (05) Piezas

JGR/CTG